《中华人民共和国国民经济和社会发展第十三个五年规划纲要》 (以下简称《规划纲要》) (2016年3月17日公布) 中明确提出“建立现代产权制度”、“健全现代市场体系”、加强“市场监管”、“深化知识产权领域改革”等重要任务。随后出台了《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》 (2016年11月4日) 、《“十三五”国家知识产权保护和运用规划》 (国发[2016]86号) (2016年12月30日) 及《知识产权综合管理改革试点总体方案》 (国办发[2016]106号) (2016年12月30日) 、《“十三五”市场监管规划》 (国发[2017]6号) (2017年1月12日) 、《国务院关于新形势下加强打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品工作的意见》 (国发[2017]14号) (2017年3月9日) 等一系列相关政策性文件, 做了具体的部署, 再次将知识产权综合管理与市场监管综合管理改革的历史任务提到我国的重要议事日程, 引起社会各界的高度关注。

改革开放是我国发展社会主义市场经济的根本方针, 也是实施“十三五”规划的基本方针。

正如《规划纲要》所指出的:“改革是发展的强大动力。必须按照完善和发展中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化的总目标, 健全使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用的制度体系, 以经济体制改革为重点, 加快完善各方面体制机制, 破除一切不利于科学发展的体制机制障碍, 为发展提供持续动力。”“必须用改革的办法推进结构调整, 加大重点领域关键环节市场化改革力度, 调整各类扭曲的政策和制度安排, 完善公平竞争、优胜劣汰的市场环境和机制”。

改革的重要环节之一就是“深化行政管理体制改革”, “加快政府职能转变, 持续推进简政放权、放管结合、优化服务, 提高行政效能, 激发市场活力和社会创造力。”“转变监管理念, 加强事中事后监管。制定科学有效的市场监管规则、流程和标准, 健全监管责任制, 推进监管现代化。创新监管机制和监管方式, 推进综合执法和大数据监管, 运用市场、信用、法治等手段协同监管。”

知识产权综合管理与市场监管综合管理的改革是“深化行政管理体制改革”不可或缺的一个重要组成部分。《规划纲要》为这一改革指明了方向, 知识产权综合管理与市场监管综合管理的改革必须严格遵循。

《规划纲要》明确提出的改革任务之一就是“建立现代产权制度”, “健全归属清晰、权责明确、保护严格、流转顺畅的现代产权制度。推进产权保护法治化, 依法保护各种所有制经济权益。”包括“实施严格的知识产权保护制度, 完善有利于激励创新的知识产权归属制度, 建设知识产权运营交易和服务平台, 建设知识产权强国。”

早在2003年10月14日, 中国共产党第十六届中央委员会第三次全体会议通过的《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》中已经明确提出:“建立健全现代产权制度”, 并指出:“产权是所有制的核心和主要内容, 包括物权、债权、股权和知识产权等各类财产权。”“要依法保护各类产权, 健全产权交易规则和监管制度, 推动产权有序流转, 保障所有市场主体的平等法律地位和发展权利。”这里明确地确认了“现代产权制度”中的“产权”“包括物权、债权、股权和知识产权等各类财产权”, 不难理解, “现代产权制度”当然应该包括物权、债权、股权和知识产权法律制度等各类规范财产权的法律制度。

《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》 (2016年11月4日) 进一步提出:“产权制度是社会主义市场经济的基石。”“完善产权保护制度、依法保护产权, 关键是要在事关产权保护的立法、执法、司法、守法等各领域体现法治理念, 坚持平等保护、全面保护、依法保护。”“要在加强各种所有制经济产权保护, 完善平等保护产权的法律制度, 严格规范涉案财产处置的法律程序, 完善政府守信践诺机制, 完善财产征收征用制度, 加大知识产权保护力度, 健全增加城乡居民财产性收入的各项制度等方面, 加大改革力度, 不断取得工作实效。”这里再次强调, “完善产权保护制度”包括“加大知识产权保护力度”等完善知识产权法律制度的内容。由此可见, “深化知识产权领域改革”、“知识产权综合管理改革”均应属于“建立现代产权制度”的重要组成部分。

《规划纲要》明确提出的另一项改革任务是“健全现代市场体系”, “维护公平竞争”, “清理废除妨碍统一市场和公平竞争的各种规定和做法。健全竞争政策, 完善市场竞争规则, 实施公平竞争审查制度。放宽市场准入, 健全市场退出机制。统一规范、权责明确、公正高效、法治保障的市场监管和反垄断执法体系。严格产品质量、安全生产、能源消耗、环境损害的强制性标准, 建立健全市场主体行为规则和监管办法。健全社会化监管机制, 畅通投诉举报渠道。强化互联网交易监管。严厉打击制假售假行为。”

加强“市场监管”是“健全现代市场体系”的重要举措之一。《“十三五”市场监管规划》 (2017年1月12日) 对于市场监管的成效与问题、加强和改善市场监管的重要意义、加强市场监管的指导思想、主要目标、主要原则、市场监管的重点任务等问题做了全面地分析、论述。其中, 明确指出市场监管存在的问题包括“假冒伪劣、虚假宣传、盗版侵权”等问题多发、“不正当竞争行为时有发生”等大量属于知识产权的侵权、违反行为。《“十三五”市场监管规划》指出加强市场监管的重点任务之一是“营造公平有序的市场竞争环境”, 包括“强化竞争执法力度”, “严厉打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品等违法行为, 净化市场环境”, “严厉打击仿冒、虚假宣传、价格欺诈、商业贿赂、违法有奖销售、侵犯商业秘密、经营无合法来源进口货物等不正当竞争行为”, 对“地理标志保护产品等关系人民群众生命财产安全的重要产品加强监督管理”, “推进商标品牌建设”, 实施商标品牌战略, 提高产品服务的品牌价值和影响力, 推动中国产品向中国品牌转变。引导企业增强商标品牌意识, 发挥企业品牌建设的主体作用”, “强化商标知识产权等保护。加大对商标、地理标志、知名商品特有名称等保护力度, 打击侵犯知识产权和企业合法权益的行为, 切实保护商标专用权, 加强品牌商誉保护”等多种类型知识产权的管理和执法内容。加强市场监管的另一项重点任务是“健全市场监管体制机制”, 包括“健全企业信用监管机制”、“健全信用约束和失信联合惩戒机制”、“推进综合执法”、“强化市场秩序、市场环境的综合监管”、“强化执法监督”等内容, 这些内容也是知识产权综合管理改革的重要内容。

因此可见, 知识产权综合管理与市场监管综合管理改革的历史任务不仅已经提到我国的重要议事日程, 而且已经成为我国“深化行政管理体制改革”的一个重要组成, 势在必行。

知识产权法律制度作为一种法律制度, 如同其他法律制度一样, 同样是属于一个国家的法律体系, 属于上层建筑范畴。上层建筑是由其对应的经济基础所决定的, 是建立在一定的经济基础之上的, 并反作用于经济基础, 为其所对应的经济基础服务。知识产权法律制度对应的经济形态、经济基础是商品经济、市场经济, 甚至从某种意义上可以说知识产权法律制度就是商品经济、市场经济的产物。市场经济是法治经济。知识产权法律制度是市场经济得以建立的基石, 是构成市场经济的基本法律制度之一。因此, 知识产权与市场经济、市场之间存在着天然的紧密联系, 密不可分。

加强知识产权法律制度建设, 不仅是指知识产权法律制度的立法, 而且应该包括知识产权法律制度的执法。知识产权法律制度的执法简称为“知识产权执法”。广义而言, 知识产权执法应该包括知识产权执法的民事程序和民事救济、行政程序和行政救济、刑事程序和刑事救济等3种程序和3种救济。从另外一个角度来看, 也可以理解为, 知识产权执法应该包括知识产权的司法和知识产权的行政管理、行政执法。[1]

这里所说的司法, 通常是指被法律赋予司法权的机关, 依法处理各种民事、刑事和进入诉讼程序的行政案件, 以及非讼案件的行为。行政, 通常是指国家行政机关和取得行政授权的组织, 依法对国家和社会事务进行组织和管理的行为, 是国家意志的体现, 具有强制力。行政管理, 通常是指国家行政机关和取得行政授权的组织, 依据法律、法规授予的行政权, 管理国家和社会事务的行为, 是政府为公民和社会提供服务的一种法律措施。行政执法, 通常是指国家行政机关和取得行政授权的组织, 为了实施、执行法律、法规、行政规章和其他具有普遍约束力的决定、命令, 完成国家行政管理职能, 对行政相对人采取的直接影响到行政相对人的权利义务的、具有法律效力的具体行政行为, 包括行政决定、行政命令、行政处理、行政许可、行政授权、行政检查、行政监督等行为。

知识产权综合管理可以大体上分为知识产权行政管理和知识产权行政执法两个方面。

这里所讨论的知识产权行政管理, 是指知识产权行政管理机关和取得相应行政授权的组织, 依据知识产权法律规范管理国家有关知识产权的事务, 为公民和社会提供知识产权法律服务的行为, 包括知识产权的行政确权及相关的管理, 包括知识产权争议调解, 不包括直接查处知识产权侵权纠纷。

这里所讨论的知识产权行政执法, 也可以称为知识产权专业行政执法, 是指涉及知识产权的专业行政执法机构和取得相应行政授权的专业执法组织, 以及涉及知识产权的准司法行政机构, 依据知识产权法律规范查处知识产权侵权纠纷的行为。

这里所讨论的知识产权管理机关直接执法, 是指知识产权行政管理机关和取得相应行政授权的组织, 依据知识产权法律规范直接查处知识产权侵权纠纷的行为。

在知识产权方面实行行政执法与司法平行的“双轨制”是世界上多数国家的通行做法。在许多国家, 除了法院等司法机关负责知识产权的司法保护以外, 作为专业行政执法机构的警察局和海关都担负着知识产权行政执法的重任, 应该说这就是行政执法与司法平行的“双轨制”。中国与西方发达国家和世界上大多数国家的“双轨制”不同之处在于, 在知识产权领域实行的还有行政管理机关直接执法和法院等司法机关司法并存的“双轨制”。这里所说的行政管理机关直接执法, 是指专利局、商标局、版权局等行政管理机关所实施的以行政机关为主体的直接行政执法, 不包括警察局和海关的知识产权专业行政执法, 也不包括一些涉及知识产权的准司法行政机构的行政执法。长期以来有一种流行的说法, 称中国内地在知识产权方面实行的行政执法与司法平行的“双轨制”在世界上是特有的。其实, 这种流行的说法是不对的, 至少是不确切的。

知识产权法律制度是产生于商品经济、市场经济的, 必须为商品经济、市场经济服务, 因此, 必须面向市场和商品经济、市场经济。知识产权综合管理, 无论是知识产权行政管理, 还是知识产权行政执法, 都是属于知识产权法律制度的执法范畴, 因此, 同样必须面向市场和商品经济、市场经济, 与市场和商品经济、市场经济是不可分割的。知识产权综合管理, 无论是知识产权行政管理, 还是知识产权行政执法, 都需要动用社会公共资源, 其主要目标指向市场, 基本目的主要是规范、维护诚实信用、公平公正的市场竞争秩序, 维护社会公众的根本利益, 管理和执法重点是打击侵权、假冒行为, 而不仅仅是维护知识产权权利人的利益。从这一视角来看, 知识产权综合管理, 无论是知识产权行政管理, 还是知识产权行政执法, 其所体现出来的市场监管的社会效能是显而易见的。从某种意义上说, 知识产权综合管理, 无论是知识产权行政管理, 还是知识产权行政执法, 就是市场监管的一个重要组成部分, 不能与市场和市场经济脱离、割裂, 也不能与市场监管脱离、割裂, 如果将两者脱离、割裂, 知识产权综合管理就会变成空中楼阁。

市场、市场经济的建立、运行、发展, 都离不开市场监管。法治是进行市场监管最基本、最重要、必不可少的手段, 对于市场经济形态下的市场监管更是如此。知识产权综合管理与市场监管密不可分, 应该将知识产权综合管理改革与市场监管综合执法、综合管理改革有机结合, 协调统一、同步进行。

2005-2006年, 在国家知识产权战略的研究中, 中国社会科学院承担的“知识产权执法研究”的专题研究中, 曾经对于知识产权综合管理, 即知识产权行政管理和知识产权行政执法问题, 进行过专题研究。根据到日本、英国、德国、法国、意大利、印度、新加坡、泰国等国家实地考察, 以及通过其他途径收集到的美国、加拿大、澳大利亚、韩国、以色列、中国台湾地区、香港地区、澳门地区的相关资料, 上述国家和地区的知识产权管理机构均没有直接行政执法职能。境外绝大多数国家和地区的知识产权行政管理机构仅仅负责知识产权管理和服务, 不承担知识产权直接执法的职能, 知识产权行政执法主要依靠专业行政执法队伍和行政准司法机构。十几年来, 这一基本格局并未改变。

境外知识产权行政管理机构的管理和服务职能主要包括以下内容:

(1) 专利、实用新型、外观设计 (包括集成电路布图设计) 、商标等工业产权的申请受理、审查、登记;

(2) 知识产权许可、转让合同登记;

(3) 知识产权相关数据统计;

(4) 知识产权法律、政策起草、制定及管理、实施;

(5) 知识产权相关信息发布, 提供多样化的信息资源和信息工具, 为公众查找知识产权相关信息提供方便;

(6) 知识产权对外合作、交流;

(7) 研究和推动科技创新和知识产权的商业化;

(8) 知识产权法律咨询服务;

(9) 知识产权争议调解;

(10) 知识产权普及、宣传、培训、教育。

在许多国家, 除了法院等司法机关负责知识产权的司法保护以外, 作为专业行政执法机构的警察局和海关都担负着知识产权行政执法的重任。有些国家还设置了所谓“行政准司法机构” (Administrative Quasi-Judicial Agencies) , 承担知识产权行政执法的任务。“行政准司法机构”是国外对某些具有特殊性质的行政机构的统称。依据法律规定, 这些行政机构担负着类似于司法机关的职能, 针对由于当事人不服行政机关的决定, 或行政机关、其他当事人侵害相对方合法权益而产生的争议或纠纷而提出的相关请求, 按照相关的司法程序而不是行政程序进行审理、裁定, 其裁定不同于一般行政机构的行政裁定, 必须对裁定的理由 (事实和法律) 做出充分说明, 通常被认定为是一级司法裁定, 具有司法意义上的法律效力, 需要设置相应司法程序由法定的司法机关对其承担相应的司法审查职能, 对于其裁定的司法审查如同上级法院对下级法院判决或裁决的司法审查一样, 是以上诉方式而不是以提起诉讼方式进行司法救济, 做出裁定的行政机构不作为被告。行政准司法机构不同于一般的行政管理机关, 更接近于司法机关。美国国际贸易委员会 (ITC) 和美国联邦贸易委员会 (FTC) 就是行政准司法机构, 不能与一般行政管理机关等同。许多国家的类似我国的“专利复审委员会”、“商标评审委员会”这样的知识产权行政机构, 也是作为行政准司法机构设置的。

中国内地知识产权行政管理机关具有行政直接执法职能是特定历史条件下的产物。在20世纪80年代, 中国内地知识产权法律制度建立之初, 有关知识产权的司法体制尚未建立, 面临着较为繁重的知识产权执法和争议纠纷处理任务, 仅仅依靠司法机构是难以胜任的。随着知识产权法律制度建立而产生的知识产权行政管理机关, 理所当然地分担起行政执法的重任, 既是必要的, 也是现实的选择。

在中国内地知识产权法律制度建立和实施的历史过程中, 知识产权行政机关的行政执法起到非常重要的积极作用, 形成了世界上特有的行政管理机关直接执法与司法平行的“双轨制”, 这是特定历史条件下的产物。

随着中国内地知识产权法律制度的不断完善, 知识产权司法体制逐步建立、健全, 行政管理机关直接执法与司法平行的“双轨制”的弊端日益显现出来, 对于这一特有体制改革的呼声也日益增强。20世纪90年代末期以来, 随着国家行政体制改革的不断深入, 已经出现了将行政管理与行政执法分开的趋向。2000年修订的专利法和2001年修订的商标法和著作权法, 已经反映了这样的趋向, 即行政管理机关虽然仍然承担部分直接执法职能, 但是仅限于确定侵权与否, 不再允许责令赔偿和确定损害赔偿数额, 实际上已经弱化了相关行政管理机关的直接执法职能。

当初确立行政管理机关直接执法与司法平行的“双轨制”是历史发展的需要, 当今将行政执法与行政管理职能分离, 设立专业行政执法队伍同样是历史发展的要求。

类似中国内地这样的知识产权行政机关负责直接行政执法, 在世界范围内是极其少见的, 这使得中国政府直接承担了过重的知识产权行政执法负担, 需要动用大量的社会公共资源用于为少数知识产权权利人维护权利, 这种做法不符合法律保护知识产权等“私权”的基本原则, 而且也给其他国家国民传递了一个错误的信号, 使他们在遇到知识产权纠纷问题时往往放弃正常的司法救济, 一味要求中国内地知识产权行政管理机关负责, 甚至直接或通过其政府向中国政府施加压力, 要求中国政府直接干预立法、司法等具体法律事务。一些外国政府也把对知识产权这种私权的保护完全看作是我国政府的义务, 当该国知识产权人在我国境内出现权利争议等民事纠纷时, 不顾其国民是否主动通过我国的司法途径解决争议, 动辄指责中国政府保护知识产权不力, 一再以此损害中国政府的国际形象。中国政府不应该再承担这种本不该由政府完全承担的过重的知识产权行政执法负担和压力。

知识产权行政机关负责直接行政执法, 需要动用社会公共资源。这种行政执法如果是直接为了维护社会公共秩序和社会公众的利益是无可厚非的, 但是如果主要是为了维护知识产权权利人的利益, 就是失当的。如果不当地扩张了行政执法的范围, 实质就是动用社会的公共资源去维护少数人的利益, 是对社会公共资源的滥用和浪费。

从知识产权权利人的角度来看, 通过司法途径进行维权, 需要承担相应的维权成本, 并且还要承担维权失利的风险, 而通过行政途径进行维权, 一般不需要权利人承担维权成本 (这一维权成本是由社会公共资源支付的) , 当然也不需要承担维权失利的风险, 因此选择通过行政途径维权成为首选。

知识产权行政管理与知识产权行政直接执法分离, 是大多数国家和地区多年来一贯的通行做法, 并非随意而为, 是值得思考、借鉴和学习的。对于我国而言, 实施知识产权行政执法与行政管理分离, 设立知识产权行政专业执法队伍, 至少具有以下积极作用:

1. 便于集中使用行政资源, 提高专业行政效能。

将行政执法与行政管理区分开来, 成立统一的知识产权行政执法队伍, 便于知识产权行政管理机关集中精力行使行政管理的职能, 不必为具体直接行政执法以及由此而引发的成为行政诉讼被告而分散精力, 以便更好地承担起服务社会、服务企业的职能;新设立的行政专业执法队伍, 也可以集中精力进行行政执法, 不断提高专业化行政执法水平和执法效率。

2. 可以改多头行政执法为统一行政执法, 增强行政执法效果。

将分散在知识产权 (含专利局) 系统、工商系统和版权系统等的行政执法人员整合起来, 设立统一的专业行政执法队伍, 可以有效降低过去由于执法队伍分属不同系统而带来的相互协调成本, 避免冲突;使得行政执法队伍的职责更加明确, 不会发生不同执法队伍之间的推诿, 有利于对执法队伍的执法效果的监督、检查;便于增加和配备更多、更有效的专业执法工具和执法手段, 集中打击那些易于分辨的盗版和假冒等量大面广、社会危害性大、对知识产权保护法律环境影响突出的违法侵权行为。这样的行政执法机制, 不但不会削弱已有的行政执法, 而且可以大大强化行政专业执法。

3. 有助于行政执法队伍自身的建设。

建立统一的专业行政执法队伍, 可以针对行政专业执法的特点, 加强对执法人员的培训和教育, 培养既有专业知识又有综合能力的执法人员, 这样不仅有利于行政执法队伍自身的建设, 也可以从根本上提高行政专业执法水平。

中央政府的知识产权行政部门作为专门的知识产权审查、注册和登记机构, 负责专利、外观设计、集成电路布图设计、商标、版权等项的审查、注册和登记工作, 同时承担相应的行政管理职能, 包括对地方知识产权行政管理部门的垂直领导职能, 强化面向社会的服务职能, 不再承担行政直接执法的职能。

地方的知识产权行政管理部门主要承担本地区的知识产权行政管理事务, 强化面向社会的服务职能, 如果有必要的话, 有些地方知识产权行政部门还要继续承担中央政府的知识产权行政部门委托办理的知识产权注册和登记任务。

笔者认为, 最好以现有的工商、专利、版权、质监、文化等涉及市场的执法机构与人员为基础, 建立类似于“经济警察”的、统一的市场 (包括经济市场和文化市场) 的市场监管专业行政执法队伍, 全方位地负责经济和文化市场秩序行政执法, 包括以查处假冒商品和盗版为主要内容的知识产权执法。

这一市场的专业行政执法队伍的机构设置, 可以有两种选择, 按照优先选择的次序, 一是作为与现有公安系统相平行的市场监管专业行政执法机构, 独立设置, 实行全国垂直管理;二是归并到现有的公安系统中, 作为公安系统中相对独立的一个组成部分。

这种市场监管专业行政执法队伍的机构设置, 可以有效地实现知识产权行政管理与知识产权行政直接执法分离, 克服知识产权行政管理与知识产权行政执法不分存在的种种弊端;可以有效地实现将知识产权行政执法纳入市场监管的大格局, 将知识产权综合管理与市场监管综合管理有机协调、统一, 是进行知识产权综合管理与市场监管改革的一个可供优先选择、一举多得的举措。

来源：中华商标2017年第4期