【学科分类】破产法学

【关键词】破产 抵销

【作者简介】江苏省泰州市姜堰区人民法院 法官

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一、问题的提出

2015年5月，法院受理对甲企业重整案件。法院受理前，乙向丙银行借款，由甲企业为乙向丙银行提供保证担保，借款到期后，甲企业及乙均未向丙银行偿还；同时，甲企业欠乙工程款（系普通债权）。破产案件审理中，乙就甲企业所欠工程款、丙银行就甲企业为乙担保所产生的债务均向甲企业管理人申报债权。按照法院裁定批准的甲企业的重整计划草案，甲企业应向乙支付工程款43万元，同时甲企业作为乙的担保人应向丙银行偿还46万元。根据甲企业重整计划草案约定的偿债计划安排，甲企业向乙偿还工程款与其向丙银行履行担保义务的时序同步。

需要讨论的问题是，本案中，甲企业按照重整计划草案向丙银行履行保证义务并取得对乙的追偿权后，可否向乙主张与乙对其享有的债权进行抵销？

二、分析意见

司法实务中，对是否可以抵销存在肯定和否定两种截然相反的观点。持否定性观点者认为，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》[以下简称破产法解释（二）]第四十一条第二款规定：“管理人不得主动抵销债务人与债权人的互负债务，但抵销使债务人财产受益的除外。”所举案例中，如果允许甲企业对乙的债权主张抵销，则违反了该司法解释的规定。

笔者持肯定性观点，即甲企业可以主张其与乙之间互负债务的抵销，其理由如下：

1.抵销，是指二人互负债务时，各以其债权以充当债务之清偿，而使其债务与对方的债务在对等额内相互消灭。[1]抵销是债的消灭的原因之一。合同法第九十九条规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者期限。”此为民法上抵销制度的一般性规定。破产法领域，在理论和立法上均导入了民法上的抵销制度，破产抵销权是破产债权人于债务人破产程序开始之前对该债务人负有债务的，可不依破产分配程序以自己享有的破产债权与该债务相互抵销的权利。[2]在破产法领域，破产申请受理前对债务人负有债务的，无论是否已届清偿期限、标的是否相同，均可在破产财产最终分配确定前向管理人主张相互抵销。企业破产法第四十条规定：“债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。······”破产法上的抵销是民法上抵销制度的扩张适用。

合同法第九十九条从立法层面设定了抵销成立的要件，即：双方当事人互负债务、互享债权；标的物的种类、品质相同；自动债权已届清偿期；④非不得抵销的债务。企业破产法第四十条规定，有下列情形之一的，不得抵销：（一）债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的；（二）债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的；但是，债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外；（三）债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的；但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外。破产法解释（二）第四十一条第二款又对主张抵销的主体作出限制性规定。按照一般法与特别法的适用原则，在破产法领域适用抵销，必须满足破产法上有关抵销的特别规定。比较民法和破产法上的抵销制度，破产法上适用抵销的条件有严格的一面（如限制管理人主张抵销），也有宽缓的一面（如不以债务已届清偿期为限）。但是，无论如何，破产法上规定的抵销的特别条件不能成为民法上抵销成立的必要条件，民法领域适用抵销只要符合民法规定的抵销要件即可，至于是否符合破产法规定的特别要件则再所不问。

2.破产法解释（二）第四十一条第二款规定：“管理人不得主动抵销债务人与债权人的互负债务，但抵销使债务人财产受益的除外。”从司法解释者的立场看，破产法解释（二）第四十一条第二款规定的目的是，管理人依法负有维护破产财产的完整性、追求破产财产价值最大化以及维护全体债权人利益的义务，若管理人启动抵销程序，主动放弃破产人的权利，就会造成破产财产的减少，这与破产管理人的职责不相符。[3]分析司法解释者的法律解释目的，可以反向推导出破产法解释（二）第四十一条第二款前段隐含的适用抵销的前置条件，即破产企业对债权人享有的债权成立于破产财产被依法确认之前，因为只有在破产财产被依法确认之前，如果管理人主动抵销债务人与债权人的互负债务，才会对该债权人产生与优先清偿等质的法律效果，从而造成破产财产的减少。若破产财产被依法确认之后，则已无造成破产财产减少之虞。

担保法第三十一条规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”根据该规定，所举案例的甲企业一旦按照重整计划草案向丙银行履行了担保义务后，即对乙享有追偿权，取得了对乙的债权。重整计划草案包含对甲企业破产财产确认的内容，甲企业是在执行重整计划草案后取得了对乙的债权，其对乙享有的债权并非成立于破产财产被依法确认之后，而非之前。因此，允许甲企业对乙主张抵销，一方面，并不会引致甲企业的财产的减少，而是避免了甲企业财产的不当减少；另一方面，也不会产生等同于对乙优先清偿的不当法律后果，而是免于造成对乙与其他债权人之间产生实质的不公平。故而，无论甲企业最终是否重整成功，甲企业对乙主张抵销均不会违背破产法的价值取向。由此可以结论，所举案例不应受破产抵销制度的调整。[4]

甲企业对乙的追偿权和乙对甲企业的债权，标的物均为货币，且均已届期，并为非不得抵销的债权，完全符合民法上抵销成立的要件。

综上所述，从甲企业对乙债权成立的时间，以及抵销的法律后果来看，所举案例不应受破产抵销制度的规制，理应适用民法上债的抵销制度进行处理，应当进行抵销。

注释：

[1] 参见魏振瀛主编《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社，2000年9月版，第700页。

[2] 参见韩长印主编《破产法学》，中国政法大学出版社，2016年1月第2版，第161页。

[3] 参见最高人民法院民事审判第二庭编著《最高人民法院关于企业破产司法解释理解与适用》，人民法院出版社，2013年9月版，第443页。

[4] 企业破产法第八十七条第三款规定：“人民法院经审查认为重整计划草案符合前款规定的，应当自收到申请之日起三十日内裁定批准，终止重整程序，并予以公告。”按照该法律规定，重整计划执行期间，从法院的角度的而言，重整程序已经结束。但是，破产企业的重整目的最终是否达到具有不确定性，若破产企业重整不成功，企业破产法第九十三条第一款规定：“债务人不能执行或者不执行重整计划的，人民法院经管理人或者利害关系人请求，应当裁定终止重整计划的执行，并宣告债务人破产。”因此，案涉甲企业对乙的债权是否抵销，对宣告破产的甲企业的破产财产的确认以及对其他债权人的利益是有所影响的。故法院应对甲企业与乙之间互负债务的抵销予以公权干预。