德国社会学家乌尔里希·贝克于1986年出版的《风险社会》,提出了风险社会理论。他对20世纪中叶以来的人类社会发展做出了不同于后现代社会学家的“第三条道路”式解读,主张以启蒙运动为基础的现代性并非为后现代性所取代,而是采取了新的表现形式。在他看来,前现代社会经历古典现代化进入古典的工业社会,而工业社会经过自反现代化正发生向风险社会的变迁。古典现代化主要解决物质匮乏和精神蒙昧问题,财富和权力成为时代特征。随着科学技术的发展和工业社会的成功,原来被作为“潜在副作用”而掩盖的现代化危险日益全球化,成为公众批判和科学审查的主题。风险发生了社会爆发,这表明风险社会已到来。风险的全球化打破了工业社会以民族国家为基础的现代性逻辑,风险社会即是世界风险社会,非西方社会和西方社会不仅共享相同的空间和时间,而且共享风险社会的基本挑战。

中国社会的发展并不严格对应于贝克理论中的社会变迁过程,但在世界风险社会的视角下,中国不能置身其外。风险既是全球性的,也是地方性的。作为一个最大的发展中国家,中国既要完成从前现代社会到古典工业社会转型的任务,也须应对从工业社会向风险社会转变的各种问题,这构成当下中国发生现代刑法风险转向的复调式社会背景。

以工业社会为社会基础的刑法是现代刑法(狭义,也称古典刑法、自由刑法),以风险社会为社会基础的刑法是风险刑法。现代刑法作为与前现代刑法(封建刑法)相对应的理想类型,是指在古典现代化意义上所揭示出来的、以保障个人自由及其条件为旨趣的刑法规范之总称。风险刑法作为与现代刑法相对应的理想类型,是指在自反性现代化意义上所揭示出来的、对来自现代刑法制度体系外部的风险社会之风险挑战进行应对的、某种特定种类的刑法规范之总称。如果考虑到风险社会其实与工业社会一样也是现代社会,在广义上说古典刑法和风险刑法均是现代刑法。所谓“现代刑法的风险转向”就是在广义上使用“现代刑法”一词。要理解这一命题,尚需厘清狭义上现代刑法与风险刑法的区别与联系。

现代刑法是在启蒙运动思想的洗礼下发展起来的,它反对封建刑法的专断性、身份性、干涉性、残酷性,刑法制度的构建以个人自由的保障为价值取向,以处罚结果犯、实害犯为原则,以因果关系作为判断刑事不法的重要条件,刑法的触角主要被限定在一定时间、地域内发生的犯罪上。当工业社会变迁为风险社会之后,生态风险、恐怖主义以及生物的、化学的、核的风险等带来了犯罪的重大变化。环境污染无法被限制在一国疆域之内,危害可能持续累积下去影响到人类的后代;恐怖主义的成因和后果都可能超越国家,恐怖分子如果使用生化核武器完全可能给人类社会造成巨灾。食品、药品等产品质量问题、生物医学服务等问题都可能给人类带来地域广泛、时间久远的灾难。这些风险所可能带来之危害的发生概率、损害后果不具可计算性、可预见性,不能被保险或补偿,也无法按照工业社会中因果关系、过失和责任的既存规则来负责。

社会变迁引发犯罪变化,犯罪变化推动刑法调整,风险刑法的发生逻辑由此得以展开,其在价值取向、规范机理、归责方式上与现代刑法存在重大不同。风险刑法在价值取向上更为突出安全价值,力图在秩序价值的基础上,寻求自由与安全的平衡;为了避免整体性的巨灾,风险刑法要求人类在当下更加谨慎地行为,虽然它不排斥结果犯的价值,但出于预防的考虑,行为犯、危险犯的地位凸显,抽象危险犯、过失犯、预备犯等制度技术受到更多重视;因果关系的判断在环境污染等犯罪中有时可以不再是成立犯罪的必需条件。

风险刑法与现代刑法在社会学视野中的意义也有所不同。现代刑法的社会角色是保护社会分工及其条件,以此维系社会团结。风险刑法的社会角色则是确立风险定义,影响风险生产和分配以期抗制风险。现代刑法所规制的犯罪无法取得社会的整体损害之意义,比如很难想象盗窃罪、侮辱罪或强迫交易罪会引发社会的整体性危机,但风险刑法所规制的犯罪正是从社会的整体损害之意义出发进而在微观的个人或单位行为层面得到确认的。

风险刑法与现代刑法之间尽管存在显著差异,但其联系仍然十分密切。风险刑法规制的对象是创设、实现法不容许的风险之行为,坚持现代刑法是行为刑法这一客观主义立场。风险刑法与现代刑法同时并存于同一刑法典中,相互配合解决同一社会中的不同问题,二者并非对立关系。当风险刑法抗制风险时,现代刑法还可能给予支援。比如为了预防恐怖主义犯罪加强地铁安检,不时有人不配合安检并发展成与警察冲突,妨害公务罪这一传统上属于现代刑法范畴的罪名就会起到保障作用。

自1997年《刑法》全面修订以来,我国刑法立法正在发生现代刑法(广义)的风险转向,这些立法修正主要采取了增设新罪、增加新的行为构成以及使预备犯、帮助犯、未遂犯单独入罪,实害犯改为危险犯等制度技术,大体是以扩大犯罪圈的方法“做加法”,并对低度犯罪配置了较轻的刑罚。

在风险刑法的立法发展中,依循风险刑法的规范逻辑去抗制风险具有重大意义,它影响到立法实际作用的发挥。生态风险刑法规制调整前后法律适用情况的变化即为适例。1997年《刑法》第338条规定了重大环境污染事故罪,罪名的成立以发生重大环境污染事故为条件,这种以实害犯为中心的规范设计,并未遵循风险刑法的规范逻辑,造成的司法窘境是虽然环境污染问题日益突出,但很少有案件能够适用该条规定。2011年《刑法修正案(八)》把该条修正为污染环境罪,只要违反国家规定,实施法律禁止的污染行为严重污染环境的即可入罪。结合2013年的相关司法解释来看,该罪名被部分地改造成了抽象危险犯,罪名的成立不再要求发生“重大环境污染事故”,甚至可以不再做因果关系判断,而只审查行为是否符合法定的行为规格。这种立法技术上的调整影响巨大,资料显示,全国相关案件数快速实现了从每年一二十件到每年1000多件的几何式增长,2015年达到1691件。

环境污染罪的立法调整有值得肯定之处,但从风险刑法的规范逻辑看仍有完善空间。在风险社会的语境下,从行为犯、危险犯角度来进行制度建构,注重风险诱致行为是否符合法律所要求的规格,因此应依照具体风险类型进行规范设计,如此将更有利于发挥规范的行为指引机能。笔者认为,污染环境罪应当区分水、土壤、噪声、大气污染等不同情况,分别就相关风险诱致行为单独设罪,这对于培养人们的规范意识将更具针对性,而目前污染环境罪以一个罪名做总括式规定显然力有不逮。应当指出,风险刑法的规范逻辑不仅包括微观层面制度技术等方面的要求,还包括宏观层面罪名体系的布局安排。当下中国刑法的立法调整更多是以具体问题为导向的规范拓展,而缺少对风险类型总体层面的布局考量,如此一来,在受到立法者重视的具体问题上相关罪名体系就较为完备,而在其他风险类型上相关罪名体系则不尽完善。

风险社会中的风险包括技术风险和制度风险,中国当下的刑法理论在争议声中把研究的注意力更多放在技术风险上。技术风险包括生化核风险和生态风险,人工智能的风险也应纳入研究视野;信息网络在风险感知中有着特殊意义,但是否应作为一种独立的技术风险源还有待区别性地研究。中国刑法立法较为重视的恐怖主义风险属于技术风险与制度风险相交织的混合风险,而以专节规定的生态风险则更多地属于化学风险的范畴。以风险类型的区分为基础,在风险抗制需要与刑法谦抑性原则的权衡下展开特定类型下的罪名体系布局,这是风险刑法立法顺应社会发展而不断进步的必由之路。

(作者单位:中国社会科学院法学研究所)

来源：《中国社会科学报》2017年7月25日法学版