随着现代刑事诉讼制度的发展，在刑事诉讼中，司法机关需要处理的争议日益分化为两大类：一类为实体性争议，集中体现为对被告人的定罪量刑，这也是刑事诉讼所要解决的焦点问题；另一类则为程序性争议，如管辖、回避、非法证据排除等，是依循正当法律程序处理刑事案件的产物。对程序性争议的处理被视为“诉讼中的诉讼”，其中以非法证据排除最为典型，非法证据排除规则是彰显刑事程序独立价值、维护刑事程序尊严、实现程序正义的重要制度设置。由于刑事诉讼奉行“审判中心主义”，与之相呼应，法院对于非法证据排除争议的审查处理被称为“审判中的审判”。

显然，非法证据排除作为“诉讼中的诉讼”抑或“审判中的审判”，需要构建起一套完整的法律规则体系作为处理程序性争议的依据。2010年“两高三部”发布的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》开启了构建我国非法证据排除规则体系的进程；2012年修改后的刑诉法正式确立了非法证据排除制度，对于排除的范围、阶段、程序等作了简要规定。2013年十八届三中全会决定提出要“健全错案防止、纠正、责任追究机制，严禁刑讯逼供、体罚虐待，严格实行非法证据排除规则”；2014年十八届四中全会决定提出要“健全落实罪刑法定、疑罪从无、非法证据排除等法律原则的法律制度”，以加强人权司法保障。“两高三部”新近出台的《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《规定》）对于非法证据排除规则作了系统性规定，在完善非法证据排除制度方面迈出了新的步伐。

首先，《规定》扩大了非法证据的排除范围。关于非法供述的排除，刑诉法作了“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述”的弹性表述，在解释上引起了“等内等”与“等外等”之争。最高人民法院在《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》中指出：“采用刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的被告人供述，应当排除”，此属“等内等”的解释；“两高三部”在《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》中指出：“对采取刑讯逼供、暴力、威胁等非法方法收集的言词证据，应当依法予以排除”，此属“等外等”的解释。《规定》采纳了“等外等”的解释，并予以细化，如“暴力”包括“殴打、违法使用戒具”；“威胁”包括“采用以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁”；这里的“非法方法”还包括“采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法”。此外，对于重复性供述，原则上予以排除，但更换讯问人员后取得的自愿供述，不在此列。刑诉法规定“采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除”，《规定》在列举的“非法方法”中增加了“非法限制人身自由”。

其次，《规定》对侦查、审查起诉、审判等不同阶段的非法证据排除分别作了规定。关于侦查阶段的排除，吸收了“两高三部”在《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》中所提出的“重大案件侦查终结前由驻看守所检察人员对讯问合法性进行核查”的制度；将检察人员作为审查主体，规定在侦查期间辩护方可以向检察院申请排除非法证据；对确有以非法方法收集证据情形的，检察院应当向侦查机关提出纠正意见；侦查机关对审查认定的非法证据，应当予以排除。在检察院审查逮捕、审查起诉期间，辩护方申请排除非法证据，并提供相关线索或者材料的，检察院应当调查核实，并依法排除相关证据。在审判阶段，辩护方应当在开庭审理前申请排除非法证据，但在庭审期间发现相关线索或者材料等情形除外；辩护方在开庭审理前申请排除非法证据的，法院应当召开庭前会议；控辩双方在庭前会议中对证据收集是否合法未达成一致意见，法院对证据收集的合法性有疑问的，应当在庭审中进行调查；庭审期间，法庭决定对证据收集的合法性进行调查的，原则上应当先行当庭调查。《规定》还对第二审程序、审判监督程序、死刑复核程序中的非法证据排除作了原则性规定。

再次，《规定》对不同诉讼阶段的非法证据排除程序作了系统规定，包括启动、审查、决定、救济等多个环节。从启动来看，采取依申请启动和依职权启动两种方式。辩护方申请排除非法证据，在审判前阶段主要由检察院进行调查核实，调查结论应当书面告知辩护方。在审判阶段由法院进行审查，在庭前会议中，检察院应当通过出示有关证据材料等方式，有针对性地对证据收集的合法性作出说明；在庭审调查中，可以通知侦查人员或者其他人员出庭说明情况，并接受发问；法庭对证据收集的合法性进行调查后，应当当庭作出是否排除有关证据的决定；必要时可以提交审判委员会讨论。对予以排除的非法证据，侦查机关不得作为提请批准逮捕、移送审查起诉的根据；检察院不得作为批准或者决定逮捕、提起公诉的根据；法庭不得作为判决的根据。在审判前阶段，因检察院排除非法证据导致作出不批准逮捕、不起诉决定的，侦查机关可要求复议、复核；在审判阶段，控辩双方提出抗诉、上诉，对第一审法院有关证据收集合法性的审查、调查结论提出异议的，第二审法院应当审查；第一审法院对辩护方排除非法证据的申请未予审查，并以有关证据作为定案根据，可能影响公正审判的，第二审法院可以裁定撤销原判，发回原审法院重新审判。

最后，《规定》对非法证据排除的证明机制作了较为明确的规定。如辩护方申请排除非法证据，应当提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者材料；辩护律师自检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制讯问笔录、提讯登记、采取强制措施或者侦查措施的法律文书等证据材料；辩护方可向司法机关申请调取侦查机关收集但未提交的讯问录音录像、体检记录等证据材料；庭审中由公诉人对证据收集的合法性加以证明，可以出示讯问笔录、提讯登记、体检记录、采取强制措施或者侦查措施的法律文书、侦查终结前对讯问合法性的核查材料等证据材料；可播放讯问录音录像；可提请法庭通知侦查人员或者其他人员出庭说明情况；法庭“确认存在以非法方法收集证据情形的”或者“不能排除以非法方法收集证据情形的”，对有关证据应当予以排除。

此外，《规定》中的亮点还包括：（1）对非法证据排除中的律师辩护问题作了专门规定，法律援助值班律师可以为被追诉人提供法律帮助，对刑讯逼供、非法取证情形代理申诉、控告，该规定在一定程度上保障了非法证据排除中的律师参与；（2）规定在法庭作出是否排除有关证据的决定前，不得对有关证据宣读、质证，该规定有助于防止非法证据影响法官的心证；（3）规定法院对证据收集合法性的审查、调查结论，应当在裁判文书中写明，并说明理由，该规定让“程序性裁判”有了明确的法律地位。

我国刑诉法所确立的并由《规定》加以完善的非法证据排除规则体系带有明显的中国特色和阶段性特点，主要表现在：

其一，将被追诉人供述作为非法证据排除的重心。《规定》强调“使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述，应当予以排除”，表明了对供述“自愿性”的重视，并且规定对重复性供述原则上予以排除，但对以非法供述为线索获得的实物证据即“毒树之果”的排除却未作出规定；对于严重侵犯被追诉人辩护权而获得的供述是否予以排除，语焉不详。虽然《规定》表露出排除被追诉人供述的标准从“合法性”走向“任意性”的倾向，但由于被追诉人沉默权、辩护律师讯问时在场权的缺乏，使得自白任意性法则在我国的确立尚待时日。关于非法实物证据的排除，《规定》沿袭了刑诉法的规定，未能取得进展。

其二，非法证据排除分为审前阶段的排除和审判阶段的排除。从一般意义上说，越早排除非法证据，越有利于维护被追诉人的合法权益。但是，由于侦查机关、检察机关在刑事诉讼中承担控诉职能，审前阶段的非法证据排除更多体现为一种自我把关，着眼于保障案件的证据质量，难以彻底实现将非法证据排除出诉讼过程的效果。由此，不难理解《规定》中的以下规定：侦查人员发现办案人员非法取证的，可另行指派侦查人员重新调查取证；审查逮捕、审查起诉期间被排除的非法证据应当随案移送，并写明为依法排除的非法证据。审前阶段的非法证据排除与传统意义上发生在审判阶段的非法证据排除相去甚远，有时并不能带来对被追诉人权利的保障。将这种证据把关视为非法证据排除，可能给辩护律师造成一定的混乱，辩护律师申请排除非法证据，原本是为了维护犯罪嫌疑人的合法权益，有时却让控诉方意识到控诉证据存在问题并及时予以弥补。

其三，检察机关在非法证据排除程序中具有特殊地位。依据我国宪法和刑诉法的规定，检察机关是法律监督机关，这种特殊地位也必然折射到非法证据排除程序之中。刑诉法规定侦查、起诉、审判三阶段均要实行非法证据排除，与检察机关的特殊地位不无关系；《规定》将检察机关作为侦查阶段非法证据排除程序中的“裁判者”，视为中立的第三方，试图通过检察机关的法律监督遏制侦查机关的违法取证行为。

从总体上看，非法证据排除规则体系的建构受制于我国宪法和刑诉法的规定、受制于现行的刑事司法体制、受制于我国刑事法治的发展阶段。《规定》在现有的法律框架下，从非法证据排除的范围、阶段、程序、证明机制等方面发展和完善了非法证据排除规则体系，构建了“诉讼化”色彩更为浓厚的程序性争议解决机制，为严格实行非法证据排除规则、保障被追诉人合法权益提供了强有力的法治保障。

（作者单位：中国社会科学院法学研究所教授、博士生导师）

来源：中国法院网2017-06-27