【摘要】网络犯罪的帮助行为较传统犯罪的帮助行为出现了异化，依据传统共犯理论难以实现对网络帮助行为严重社会危害性及其较高独立性的充分评价，司法解释层面与立法层面均确立了网络帮助行为正犯化的归责模式。帮助行为正犯化与犯罪参与理论密切相关，实质客观说为帮助行为正犯化提供了契机，但实质客观说与我国双层区分制相抵牾，对我国共犯立法双层区分制的准确理解与坚守，可以避免一些不必要的帮助行为正犯化的立法。

【关键词】帮助行为正犯化；网络犯罪；犯罪参与；实质客观说；双层区分制

信息社会与风险社会在技术上、经济上和政治上的转变导致了风险的提高以及日益复杂的犯罪，这些都使传统刑法中的“标准程序”无法发挥作用，譬如，包括网络犯罪在内的新形式犯罪所形成的“破坏与损伤潜力”。[1]随着传统犯罪网络化的深度演绎以及新型网络犯罪的层出不穷，适用于传统犯罪的刑法理论也遭受了空前的挑战，这其中不乏因立法变迁导致的理论不彰，也有因理论自身的局限性与转型社会下的犯罪新情势相抵牾的问题，当然还存在理论界对刑法教义学智识资源的理解见仁见智、远未形成共识的现象。

综观网络犯罪的罪情，网络帮助行为是当前网络犯罪泛滥的主要原因，对传统刑法理论影响最为深远的也非它莫属。刑事立法及刑事司法针对网络帮助行为的应对策略，在“正犯化、独立化评价方面颇具建树”，[2]尤其是针对网络帮助行为的正犯化立法模式在《刑法修正案（九）》中的隆重登场，“征表着（帮助行为）‘正犯化时代’的到来”[3]。

“立法者应该是一个技术高超的建筑师，应该知道如何调动有助于加强建筑物的各种力量，如何减弱各种毁坏它的力量。”[4]立法机关针对网络犯罪的立法如何掌握“高超的技术”，[5]相关刑法学理论是不容忽视的“加强建筑物的力量”。本文拟对网络语境下的帮助行为正犯化以及犯罪参与理论作些梳理和探讨，以期为这一日渐兴起的刑法新领域增添点学术浪花。

一、网络帮助行为正犯化的独立研究价值

关于“帮助行为正犯化”这一表述，学界有着若干近似的称谓。例如，有学者称其为“帮助行为在立法上的构成要件化”；[6]也有学者称其为“拟制正犯”、[7]“拟制实行犯”；[8]还有的使用泛称“共犯行为的正犯化”、[9]“共犯的正犯化”，分别涵括了帮助行为的正犯化和帮助犯的正犯化。[10]

依据对帮助行为作出正犯化规定的主体不同，可以分为两个层面对帮助行为正犯化加以理解：

其一，司法解释层面的帮助行为正犯化，也称作帮助行为的司法正犯化，可将其视为司法上的犯罪化。主要是指，将表象上属于犯罪行为的帮助犯、实质上已然具有独立性的帮助行为，扩张解释为相关犯罪的实行犯，即不再依靠共同犯罪理论对其实现评价和制裁，而是将其直接视为“正犯”，直接通过刑法分则中的基本犯罪构成对其进行评价和制裁。[11]对此，有观点指出，只有司法上的帮助行为正犯化才是真正意义上的帮助行为正犯化，对于通过立法将帮助行为实行行为化，设立独立罪名进行定罪处罚的情形并不包括在内。[12]

其二，立法层面的帮助行为正犯化，也称作帮助行为的立法正犯化，可将其视为立法上的犯罪化。主要是指，刑法分则条文直接将某种帮助行为规定为正犯行为，并且设置独立的法定刑。当然，在有的学者看来，刑法分则条文直接将某种帮助行为规定为正犯行为并设置独立法定刑的情形，并不意味着就一定是帮助行为的正犯化。譬如张明楷教授主张，可以进一步区分为帮助犯的绝对正犯化、帮助犯的相对正犯化以及帮助犯的量刑规则。[13]另有观点主张，对其可以区分为绝对正犯化与相对正犯化，但不包括帮助犯的量刑规则。[14]

网络语境下的帮助行为正犯化，大体可以理解为，在司法层面，通过司法解释将部分网络犯罪帮助行为直接以它所帮助罪名的实行行为追究刑事责任；在立法层面，直接将特定的网络犯罪帮助行为规定为新的罪名。[15]为什么要将网络语境下的帮助行为正犯化作为一个单独课题来研究？其原因在于网络语境下的帮助行为与传统语境下的帮助行为相比，明显存在一些不同的特征。

以“双层社会”为区分向度，在现实空间为违法犯罪活动提供帮助的行为，除刑法分则及司法解释有专门规定的，对其运用传统共犯理论进行共犯归责，没有什么障碍；而在网络空间，为违法犯罪行为提供帮助的行为，以技术性帮助为主，此种技术性与网络犯罪行为的链条化、网络服务提供者的平台化以及“一对多”的“辐辏型”犯罪模式等特性相融合，形塑了网络犯罪帮助行为较之传统犯罪帮助行为的全面异化。“异化”突出体现为：网络帮助行为社会危害性的强化、与正犯之间犯意联络的虚化、双重帮助故意标准的弱化以及“无正犯的共犯”情形的泛化等。此种“异化”的张力使得原本处于从属地位和帮助地位的帮助行为带来了社会危害性的网络聚焦性和网络扩散性，致使帮助行为在网络犯罪中的作用甚至超过实行行为，网络帮助行为代替实行行为已经占据了共同犯罪的中心位置。〔9〕另外，基于以下两个原因，相关案件在侦查取证上也存在很大的困难，主犯很难查清：其一，网络犯罪链条的精细化分工，上、下游违法犯罪行为人之间往往互不相识且时常不需要犯意联络；其二，接受帮助的人系不特定多数，且被帮助的行为常常仅属于一般违法行为而不构成犯罪。帮助行为作为一个独立的行为链条，已展现出跳脱共同犯罪模式的独立化特性，对其进行刑事规制的司法实践表明，适用传统共犯理论以及现有规范体系，难以对网络帮助行为在犯罪中所呈现的全新异化作出应有的评价，或无法入罪导致放纵具有严重社会危害性的行为，或量刑畸轻导致罪刑失衡。为解决针对网络帮助行为的归责困境，我国立法机关和司法机关推动确立了帮助行为正犯化的归责模式，这一全新的归责模式，必将对传统的归责模式以及相关刑法学理论产生重要影响。

二、网络帮助行为正犯化的规范梳理与评析

（一）司法解释层面

我国从司法解释层面明确对网络帮助行为直接按照实行行为进行定罪处罚规定的典型例子是，2010年2月最高人民法院、最高人民检察院颁布的《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《淫秽电子信息解释（二）》）中的第3条至第6条[16]。

为了从源头上斩断各类网络技术帮助行为对传播淫秽电子信息犯罪所起的重要作用，该司法解释采用以某某罪定罪处罚的方式，使上述四个条文中涉及的行为事实上成为单独的罪名，其实质是从司法上突破了传播淫秽物品罪以及传播淫秽物品牟利罪的构成要件的定型性，将前述行为的性质作“特殊的传播淫秽物品的行为”、“本质上属于传播淫秽物品牟利的行为”加以理解。[17]虽然从司法实践的操作上看，此种规制方法十分便宜，但正如有学者所批评的，其正犯化效果是由司法者越俎代庖，致使罪刑法定原则被虚置。[18]

此外，针对最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2010年8月发布的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《赌博案件意见》）第2条[19]、最高人民法院和最高人民检察院于2011年8月联合发布的《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《计算机案件解释》）第9条[20]，有学者指出也可以将其定性为是实质上的帮助行为正犯化。比如，明知他人实施破坏计算机信息系统功能、数据或者应用程序的犯罪行为，而为其提供用于实施该行为的程序或者工具的，根据《计算机案件解释》第9条的规定可知，实施前述提供程序或工具的行为，应当认定为共同犯罪，依照《刑法》第286条的规定处罚。不过，另有学者认为，该条款虽然表面上以共同犯罪论处，但若称之为司法上的“共犯化”似乎还有些牵强。实际上该司法解释对被帮助的行为的规定只有定性（行为类型）而无定量（不管是否达到犯罪的程度），而对提供帮助的行为则规定了独立的罪量，因此对帮助行为而言是一种事实上的正犯化，即“共犯的司法正犯化”。[21]近似观点亦指出，《计算机案件解释》第9条所规定的“应当认定为共同犯罪”，并非注意性规定，而是形式的共犯化、实质上的“帮助行为正犯化”，该司法解释规定的被帮助行为系网络违法行为，该条款仅对提供帮助的行为予以入罪化，已经超越了共同犯罪成立的基础和前提。[22]关于《赌博案件意见》第2条，有学者评价该条款将网络违法犯罪帮助行为的共犯化发挥到了“极致”，既不要求行为人之间的意思联络，也不要求被帮助行为成立犯罪，只要行为人明知是赌博网站，而依然为其提供特定服务和帮助的行为，即可认定为开设赌场罪的共犯，本质上已属于帮助行为正犯化。[23]

参酌最高人民法院对《计算机案件解释》较为权威的解读可知，在网络犯罪中，一个人往往可以成为很多人的共犯。例如，用于破坏计算机信息系统功能、数据或者应用程序的程序、工具的制造者，可以向数以万计甚至更多的破坏计算机信息系统的行为人提供程序、工具，成为破坏计算机信息系统实行行为的帮助犯。在这种背景下，一方面，要求抓获所有接受帮助行为的实行犯并查清相关情况，在司法实践中不具有可操作性；另一方面，可能存在所有的实行行为均未达到入罪标准，但帮助犯由于向数以万计的实行行为提供了帮助，其行为性质反而更重的情况，对帮助犯更有惩罚的必要。故而，该司法解释对共犯的成立设置了独立的定罪量刑标准，对情节严重的行为予以刑事惩治。[24]在此见解的主导之下，《计算机案件解释》第9条和《赌博案件意见》第2条关于共同犯罪的相关规定，对帮助行为的定罪处罚理解成“形式上的共犯、实质上的‘帮助行为正犯化’”，自有道理。然而，通过对《计算机案件解释》第9条和《赌博案件意见》第2条中的条款用语“明知……应当认定为共同犯罪”、“明知……属于开设赌场罪的共同犯罪”进行文义解释，我们主张按照片面共犯的立场去理解似乎更为妥当，因为上述两个条款虽然对相关的帮助行为规定了独立的罪量，但应理解为是对提供帮助者与被帮助者之间在没有犯意联络的情况下，对提供帮助的行为规定的入罪标准，有别于全面共同犯罪下的帮助犯成立条件。

由上可见，针对网络帮助行为进行的司法正犯化，涉及的罪名十分有限，目前仅集中体现在《淫秽电子信息解释（二）》之中。但不管怎样，如此创制司法解释，不仅有僭越罪刑法定原则之嫌，而且在司法实践的适用过程中，还容易出现定罪上的不可避免的困惑。主要原因在于司法上的帮助行为正犯化，一般都要通过对帮助行为规定独立的定量标准才能加以实现，而当提供帮助的行为不符合这一定量标准而按照共犯理论成立正犯的帮助犯时，评价的结果就难免陷入冲突。不过，应当承认，这一模式在司法层面的“试运行”，为网络帮助行为在立法上的正犯化提供了实践基础。

（二）立法层面

针对特定的网络帮助行为于刑法分则确立独立罪名单独予以规制的立法策略，标准的规范表达至少有两个：一是《刑法修正案（七）》新增设的《刑法》第285条第3款，即提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪；二是《刑法修正案（九）》新增设的《刑法》第287条之二，即帮助信息网络犯罪活动罪。

上述两个罪名先后被增至我国网络犯罪治理的规范体系，可以发现我国刑法在打击网络犯罪帮助行为的两个特点：其一，从行为方式看，由提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序和工具扩展至为他人实施信息网络犯罪提供技术支持或者广告推广、支付结算等帮助。针对提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，曾有观点形象地指出，是针对“提供黑客工具行为”[25]的专门性立法，帮助行为的方式较为单一；而帮助信息网络犯罪活动罪所规制的行为方式则较为宽泛，涵盖了技术帮助行为以及广告推广、支付结算等帮助行为，是“立法对于网络犯罪帮助行为的整体性回应”，[26]旨在更准确、有效地打击各种网络犯罪帮助行为。其二，从行为主体看，《刑法修正案（九）》对《刑法》第285条增加了第4款，即单位也可以成为提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪的犯罪主体；帮助信息网络犯罪活动罪的犯罪主体，不仅包括单位，而且规定的行为方式可知，实际上凸显了对网络服务提供者这一特殊主体的违法犯罪行为的规制。

特别是《刑法修正案（九）》增设的帮助信息网络犯罪活动罪，引起了学界的广泛关注与争议，其中一个重要方面是关于该罪是否是帮助行为正犯化的讨论。

主张帮助信息网络犯罪活动罪是帮助行为正犯化的观点占多数，譬如，胡云腾教授的解读是，着眼于网络犯罪通常具有跨地域的特点，主犯往往分散在全国各地，甚至境外，抓获主犯十分困难，在主犯不能到案的情况下，对帮助犯的追究就会陷入被动；传统共犯一般是“一对一”的关系，而网络共犯通常表现为“一对多”；由于帮助对象的数量庞大，网络犯罪利益链条中的帮助行为实际上往往成为获利最大的环节，按照共犯处理，也难以体现其独特危害性。有鉴于此，《刑法修正案（九）》第29条创设性地提出了网络帮助行为正犯化的处理规则。[27]梁根林教授也认为，该条款系运用帮助行为正犯化的立法策略，设置了极具涵摄力的构成要件，体现了严密刑事法网、严格刑事责任的要求。[28]

值得注意的是，主张帮助信息网络犯罪活动罪是帮助行为正犯化是一回事，对这种立法的态度又是另一回事，像前述胡云腾教授、梁根林教授自然是积极评价此种立法思路的，但也有另外一些学者提出不同看法。如有学者主张，帮助信息网络犯罪活动罪是立法者针对片面的帮助行为做出的正犯化规定；[29]也有学者指出，帮助信息网络犯罪活动罪将本来还存在理论争议的中立帮助行为，一下子提升为正犯处罚了，立法者对增设本罪所可能生发的一系列利弊权衡似乎为未竟的事业；[30]还有学者指出，应在坚守区分制参与体系的立场下，对正犯化的帮助行为应当回归共犯归责模式。[31]“在这些争议尚未完全解决之前，盲目扩大帮助行为正犯化的适用范围，并且将帮助信息网络犯罪活动行为加入其中，从立法技术上看显得过于草率，不符合现代刑事法治发展的基本精神。”[32]

反对帮助信息网络犯罪活动罪是帮助行为正犯化的观点虽然是少数派，但其见解值得重视：其一，帮助信息网络犯罪活动罪并没有将帮助犯提升为正犯，只是对其规定了独立的法定刑，而不再适用刑法总则关于帮助犯（从犯）的处罚规定，只是对帮助犯规定了量刑规则。张明楷教授主张共同犯罪是违法形态，若建构以不法为重心、以正犯为中心、以因果性为核心的认定共同犯罪的立场，帮助信息网络犯罪活动罪甚至本无增设的必要性。[33]其二，基于我国共犯立法采单一制参与体系的立场，指出帮助信息网络犯罪活动罪应当被视为是“从犯主犯化”的立法表现，而非“帮助行为正犯化”。[34]其三，主张不宜将本罪视作“帮助行为正犯化”，对“帮助”应作扩张解释，除了帮助犯还应包括共同正犯的情形。[35]

我们认同肯定说。关于帮助信息网络犯罪活动罪是对特定帮助犯规定量刑规则的观点，我们不能赞同。张明楷教授针对刑法分则就帮助行为规定独立法定刑的情形，区分了帮助犯的绝对正犯化、帮助犯的相对正犯化以及帮助犯的量刑规则。将帮助信息网络犯罪活动罪作出是对帮助犯规定了量刑规则的判断，是基于共犯从属性的原理、相关犯罪的保护法益以及相关行为是否侵犯法益及其侵犯程度得出的结论，是实质判断而非法律形式上的判断。[36]唯有诉诸于实质判断才能区隔前述三种类型，反之罪与非罪的界定也处于一种变动不居的状态。同时这种以所实施的帮助行为是否“值得科处刑罚”为关注的重心，而后再回溯判断法条性质的路径，多少赋予了些许以刑制罪的意味。此外，张明楷教授指出，当行为仅适用《刑法》第287条之二第1款时，应当按照该款规定的法定刑处罚，不得适用从犯从宽处罚的规定；当符合《刑法》第287条之二第1款规定的行为同时构成另一犯罪的从犯时，按照《刑法》第287条之二第3款的规定，依照处罚较重的规定定罪处罚，对刑法总则关于从犯应当从宽处罚的规定也当然适用。我们认为，依照张明楷教授提出的帮助犯的量刑规则这一观点，消解了《刑法》第287条第1款与第3款的差异，恰恰可以从反面佐证《刑法》第287条之二第1款并不是帮助犯的量刑规则而是帮助犯的正犯化。“确定一种行为是否是刑法上的一个独立罪名，主要看刑法对这一行为是否作了罪刑式规定，即规定了罪状并规定了相应的法定刑。”[37]如果将《刑法》第287条之二第1款视为帮助犯的量刑规则，不仅有违立法本意，也难免落入为“现象立法”而“虚置总论”的窠臼，实不足取。

主张帮助信息网络犯罪活动罪是“从犯主犯化”的立法表现，而非“帮助行为正犯化”的观点，是立基于单一制参与体系的立场而得出的结论。而我们认为，若采单一制参与体系，便无须有帮助信息网络犯罪活动情节严重的行为独立入罪的必要，因为完全可以发挥单一制自身的制度设计与优势，实现帮助行为与被帮助的信息网络犯罪二者之间的量刑均衡。

至于有观点主张，由于存在被帮助的信息网络犯罪的法定刑低于《刑法》第287条之二第1款规定的法定刑的情形，从而引发罪刑失衡的问题，并由此主张对帮助信息网络犯罪活动罪所规定的帮助行为进行扩张化解释，由单纯的帮助犯扩容至包括共同正犯，乃至“共犯间的互相帮助的行为”，论者因此主张不宜将帮助信息网络犯罪活动罪视为“帮助行为的正犯化”。[38]我们认为，对罪刑均衡的积极追求当然无可厚非，但是对法条进行解释的时候，还是应当限定在刑法用语可能的语义范围之内为妥，不能以破坏罪刑法定原则为代价换取罪刑均衡。上述共同正犯以及“共犯间的互相帮助的行为”，均超出了“帮助行为”可能的语义射程。应对论者提及的被帮助的信息网络犯罪的法定刑低于《刑法》第287条之二第1款规定的法定刑所致的罪刑失衡问题，我们建议在未来出台的关于本罪的相关司法解释当中，可以采取权宜之计，对《刑法》第287条之二第3款中的“同时构成其他犯罪”中的“其他犯罪”作出一定的限制，即仅指法定刑高于该条第1款法定刑的犯罪，不包括法定刑低于该条第1款的犯罪。[39]

三、网络帮助行为正犯化与犯罪参与理论

网络语境下帮助行为正犯化这一归责模式的确立与应用，与犯罪参与理论具有密切的关联。这方面，也存在一些理论纠结。

（一）对作为网络帮助行为正犯化理论支撑的实质客观说的疑问

探源网络帮助行为正犯化的理论支撑，正犯与共犯的区分理论是不容忽视的问题。因应帮助行为在网络犯罪中呈现出的“主犯化”与“独立化”特点，适用传统共犯理论对网络帮助行为的严重社会危害性以及较高的行为独立性，显现了归责上的乏力。帮助行为正犯化这一归责模式在网络犯罪规范体系中的确立，很大程度上回应了对网络帮助行为实现“主犯化”、“独立化”归责的现实需求，也显现了主犯与正犯、从犯与帮助犯等置对待的问题。

正犯与共犯的区分标准繁多，其中，实质客观说是为了克服形式客观说的不足而产生的，是德国、日本等国家的主流学说。犯罪事实支配理论盛行于德国，重要作用说则是日本的有力学说。实质客观说的理论内核，侧重对构成要件实行行为从价值规范的角度予以考察，从各参与人对犯罪完成所起的作用之大小的视角来区分正犯与共犯，即在共同犯罪中起支配力或者重要作用的人是正犯。[40]这就使得同一情形，在形式客观说之下，形式上不符合构成要件但是对犯罪起重要作用的行为人，依据共犯从属性，仅成立帮助犯，并依照正犯减等处罚；而依据实质客观说即可将起重要作用的人纳入正犯，依照正犯处罚也就实现了罪刑均衡。

实质客观说在德、日单层区分制下获得生命力的本质原因，与其单层区分制自身的结构息息相关。具体而言，德、日刑法类型化地规定了正犯、教唆犯和帮助犯，并以正犯为定罪和确定量刑的中心，对参与人类型与参与程度的规范评价，在单一层次一体解决。申言之，正犯、教唆犯和帮助犯的违法性呈现出依次递减的特征，正犯征表着更重的违法性及其刑罚，而帮助犯则意味着较轻的违法性及其刑罚。

而我国共犯立法体系从解释论而言，可以归结为，是对参与人类型与参与程度实行双层次操作的区分制。在第一个层次上，按照分工分类法，在构成要件的层面将共犯人划分为正犯、组织犯、教唆犯和帮助犯，用以解决共犯人的分工定性及其间的关系问题；其次，在分工分类的基础上，按照作用分类法进一步将共犯人进行主、从犯的划分，并明定其处罚原则，用以解决共犯人的量刑问题。[41]本文所持立场为不同于德、日单层次的区分制，系具有中国特色的双层区分制。

由于德、日单层区分制体系自身结构的特点，决定了正犯承载着定罪功能的同时，也承载了量刑的功能，因而对犯罪的支配、重要作用等实质贡献的积极评价，就成为一种必然，并逐渐内化于正犯的概念。而在我国双层区分制下，正犯则仅具有唯一的功能，即确定行为类型的功能。因而，德、日正犯概念的实质化发展，在某种程度上而言，已趋同于我国刑法的主犯概念。

实践当中，在网络犯罪中起重要作用的帮助行为，不成立犯罪或按从犯处罚的情形十分普遍。我国治理网络犯罪的重心之一，就是对网络犯罪的帮助行为能够给予有效的规制。而实质客观说，恰好为主犯与正犯之间的等置提供了土壤。在形式客观说的立场之下，正犯与实行行为具有对应性，正犯与实行犯等置。而在实质客观说的主导之下，仅关注行为人对实现犯罪的贡献大小，正犯与共犯的区分，彻底混淆了构成要件的观念，正犯与实行犯的等置性荡然无存，实行行为的定型性也无法得到保障。因而，实质客观说较之形式客观说存在将“帮助行为正犯化”的现象。[42]

譬如，有学者曾指出，“随着网络犯罪的不断异化与演变，对于利用网络实施的形式上具有共犯性的‘技术帮助行为’已经逐渐摆脱主犯行为，成为实质上的主行为，网络犯罪中传统犯罪的主次分工已经发生全面的异化。有鉴于此，对于网络空间中实质上具备独立性的技术帮助行为，已经无法再沿袭传统的共犯理论对此类行为进行规制，而应当直接将其解释为正犯行为。”[43]我们认为，论者提到的这一论断，即蕴含了实质客观说的因子，将主犯行为与正犯行为等置、主犯与正犯等置。而恰恰就是在这样的实质客观说的立场下，容易创制出帮助行为正犯化的归责模式。

对特定的网络帮助行为确立正犯化的归责模式，其正当性遭到了一些学者的质疑：“将某种共犯行为径行以某罪的实行犯入罪的所谓‘共犯行为正犯化’思维路径是对基本理论立场的背叛，‘共犯行为正犯化’这样的说辞除了将正犯、共犯混淆、徒增理论混乱度之外，并无任何实益。”[44]即便在刑法条文中最终确定这一情形，也只是解决了其形式合法性的问题。[45]司法解释或立法“将某种共犯行为径行以某罪的实行犯入罪”的驱动力，即是对实质正犯概念包容性与解释力的积极追求。如此一来，对正犯的判断与实行行为已经不再具有对应性，也就从反面否定了实行行为所具有的区分正犯与共犯的定型性的意义。倘若对我国犯罪参与体系作双层区分制的考量，即在第一层次先解决定罪问题，在第二层次解决量刑问题，那么，诉诸于实质客观说方能解决的罪刑均衡，本就可以在双层区分制体系之内化解。因而，有些帮助行为正犯化的立法似乎本就没有必要。

审视帮助行为正犯化这一归责模式，有学者指出了一些无法避免的内在弊端。譬如，规范体系解释论上的不尽协调、网络犯罪阈限的不当延展以及共犯参与类型界限的不甚清晰等。而这些弊端均源自于对实质正犯概念的本土化误用。[46]对此，我们深以为然，之所以可以归结为是对实质正犯概念的一种“误用”，究其根本原因是对我国双层区分制参与体系（参与类型与参与程度分属两个不同层次）的一种无视与偏离，是对德、日单层区分制参与体系（参与类型与参与程度统合在一个层面）的全盘接受与全面应用。依据我国双层区分制参与体系，在第一个层次依据分工分类标准评价为帮助行为，并不必然评价为从犯，在第二个层次，依作用分类标准即可实现量刑的功能。

应对网络帮助行为“主犯化”、“独立化”的发展趋势，应立基于我国双层区分制参与体系，坚持以实行行为说作为区分正犯与共犯的标准。在德、日单层区分制体系中，因为正犯概念同时承载了定罪与量刑的双重功能，因而，实质客观说有其存在的根基及合理性。基于化解网络犯罪参与行为定罪与量刑匹配失衡这一“假性问题”而建构的帮助行为正犯化归责模式，与我国双层区分制不合。[47]不能一味地追求罪刑均衡，而无视我国与德、日刑法赋予正犯功能的本质差异，也不能将德、日单层区分制下的正犯概念等置我国双层区分制下的主犯概念。

我们认为，在我国唯有采形式的客观说（实行行为说）才能维持我国双层区分制的“双层”结构体系的纯粹性与作为构成要件的实行行为的定型性。而实质客观说与我国的双层区分制体系相抵牾，不宜采纳。

因此，一方面，我们承认现有立法和司法对网络犯罪回应的现实必要性，另一方面，如何使之与我国刑法总则关于共同犯罪的规定及其背后的理念相一致起来，甚或作出其他更有说服力的理论解读，还是当前刑法理论界的一个未竟任务。

（二）两大犯罪参与体系视角下的网络帮助行为正犯化

1、单一制参与体系

以《丹麦刑法典》和《奥地利刑法典》等为代表的单一制，不区分正犯与共犯（教唆犯与帮助犯），所有犯罪参与者均为正犯，至于各正犯对于犯罪结果的贡献，则属于量刑的范畴（即形式的单一正犯体系）；或者虽然基于法治国明确性的要求而区分正犯与共犯的类型，但各正犯在不法的价值上相同，且原则上应受等同处罚（即功能性单一正犯体系）。[48]

单一制参与体系的显著特点是，不区分参与形式，也不以参与形式确定处罚的轻重。我国关于共同犯罪立法的体例是以主犯为核心，参与的形式对于行为人的处罚不具有决定性的作用，在某种程度上而言，与单一制参与体系具有一定的亲融性。也正由于此，该体系于晚近受到国内一些学者的青睐与提倡。[49]随着单一制参与体系研究的不断深入，已经打破了传统区分制作为“物本逻辑”以及对其的“路径依赖”。不论是从共犯立法归属定位还是关涉犯罪参与问题的理论争鸣，单一制的作用也不可忽视。譬如，关于网络帮助行为正犯化这一归责模式，讨论中就涉及到其与单一制参与体系的问题。

主张我国关于共犯的立法更接近于单一制体系的学者指出，之所以有“帮助行为正犯化”的现象，其理论前提系采“区分共犯制”，而在单一制参与体系的框架下，缺乏“帮助行为正犯化”的法定基础。对于《刑法》第287条之二帮助信息网络犯罪活动罪，论者主张将其理解为“从犯主犯化”更为合宜，因为这样的立法脉动仅意味着原来属于从犯的帮助行为在共同犯罪中的作用受到刑法更为严重的否定评价和处罚，虽冠以独立的罪名，是一般预防的体现，但难说已经彻底逃出共同犯罪的归责模式。[50]

另有学者指出，即便通过刑法分则创设网络帮助行为正犯化的独立罪名，但仍然未跳出共犯从属性的理论桎梏。一方面，共犯从属性理论的现实性滞后，譬如帮助信息网络犯罪活动罪，当正犯行为不构成犯罪的情况下，不能将帮助犯以此罪定罪，但这恰恰无力解决网络犯罪的共犯罪责倒挂问题；另一方面，共犯从属性理论的体系性脱逸，理论发展的总体趋势是正犯与共犯的“连结点”要素逐渐减少，朝着共犯独立性说的向度发展。论者主张必须松动甚至舍弃传统“共犯从属性说”对司法裁量的束缚，进而主张采用共犯独立性说，将共犯的可罚性与正犯作完全的切割，甚至承认，从某种意义上而言，正犯与共犯再无区分之必要，二者的违法性与有责性均独立判断，易言之，以单一制参与体系代替了区分制参与体系。[51]

上述两类观点虽然均指向了单一制参与体系，但是不同之处在于，前者立基于我国刑法共犯立法体例，从实然出发，对我国犯罪参与体系的归属问题加以定性，并在此基础之上去理解所谓的“帮助行为正犯化”的立法现象；而后者是着眼于刑法分则进行帮助行为正犯化规定的立法弊端，在寻求解决对策的过程中，诉诸于彻底舍弃共犯从属性说，转而采用共犯独立性说，进而得出了走向单一制参与体系的结论。相较而言，我们更倾向于赞同第一种观点的分析路径。尽管我们主张，若采行单一制参与体系，对特定犯罪的帮助行为进行正犯化的立法确认，并无太多实益。因为从单一制参与体系的视角来看，犯罪成立的构成要件涵摄了以帮助的参与形式实现的情形，至于对帮助行为作用大小的量刑考量，正是单一制的制度优势所在。而第二种观点难免有“在此犯罪参与议题中跳离立法（‘窠臼’）”[52]之嫌。在单一制参与体系之下，各参与者均是根据自己的不法和罪责承担责任，根本就不存在所谓的共犯从属性或共犯独立性。所谓的共犯从属性或者共犯独立性，是在区分制参与体系的语境下才有研究意义的问题。[53]据此理解，论者提到的采纳共犯独立性说，其是否就与单一制体系具有对应性也是一个问题。

2、区分制参与体系

区分制参与体系是指在法律条文之中，不仅就犯罪之成立，于概念上区别“正犯”和“共犯”（教唆犯与帮助犯），于刑罚评价上亦对两者加以区分之体系。[54]区分制的典型立法例是《德国刑法典》。

肯定我国刑法采用了双重分类法的学者在解释论上一般都支持区分制参与体系，尽管我国多数学者未就此表明立场，但多数学者在著书立说时都是直接基于区分制的立场，采用区分制的概念和学说构筑相关的理论体系。[55]正犯与共犯相区分的二元参与体系为帮助行为正犯化的立法策略奠定了基础；反观之，帮助行为正犯化的立法表现体现了正犯与共犯相区分的二元参与体系立场。

在区分制参与体系的视角下，对共同犯罪成立要件的不同理解，对网络帮助行为正犯化处罚必要性的回答也就不同。张明楷教授以帮助信息网络犯罪活动罪为例，主张该罪名的增设是以传统的共同犯罪理论为前提，若将共同犯罪作违法形态加以理解，以不法为重心、以正犯为中心、以因果性为核心作为认定共同犯罪的立场，帮助信息网络犯罪活动罪则没有增设的必要。[56]

不少论者都主张，在传统的共犯理论无法有效应对以下几个方面的归责问题时，需要对特定的网络帮助行为进行正犯化的归责：其一，主犯不到案，难以追究帮助犯的刑事责任；其二，共同犯罪故意难以查明，对帮助者难以按照共犯处理；其三，按共犯处理，难以体现网络帮助的独立危害性，不再适合以“从犯”来评价帮助行为；其四，被帮助的行为并不必然成立犯罪，网络帮助行为已具有独立化的倾向。[57]这其中涉及了采纳何种要素从属性，是否承认违法的相对性，以及持犯罪共同说抑或行为共同说等具体问题的理解。

关于共犯从属性的理解，有学者曾指出，“将网络空间中危害严重的帮助行为入罪化，通过‘共犯行为的正犯化’方式，将其设定为独立的新罪，使帮助行为摆脱对于被帮助者所实施犯罪的依附作用，应当成为刑事立法应对网络共同犯罪现实挑战的最佳回应方式。”[58]对此，我们主张，对特定网络帮助行为的归责，未必一定要脱逸共同犯罪的框架而进行正犯化的归责。其中一部分帮助行为完全可以透过限制从属性说或者最小从属性说而脱困，当然，这还要与采纳何种要素从属性作为一贯的学术立场而息息相关。此外，将帮助行为保留在共犯的框架下处理，对于危害国家安全罪、毒品犯罪等提供帮助的行为，不仅能够充分体现其犯罪性质，并且和后续的累犯、毒品再犯等量刑制度的适用相匹配。[59]

此外，在区分制参与体系的背景下，讨论网络犯罪帮助行为的正犯化，还有很多空间和话题，如有学者提倡行为共同说和最小从属性说来改造对网络犯罪帮助行为的归责模式，[60]亦有主张用共犯独立性说来阐释的。[61]再如，以网络中立帮助行为为视角，探讨网络帮助行为正犯化的刑罚边界等。[62]囿于篇幅，此处不再展开。

余论

对特定的网络帮助行为予以正犯化，本是为有效惩治网络犯罪而作出的立法回应，但这一立法模式是否与我国刑法总则关于共同犯罪的规定相兼容，甚至从刑法教义学上来讲是否科学，目前都引起了理论界的积极讨论。以《刑法修正案（九）》增设的帮助信息网络犯罪活动罪为例，在高铭暄教授看来，帮助信息网络犯罪活动情节严重的行为予以入罪，这无疑属于刑法立法创新。[63]周光权教授指出，帮助信息网络犯罪活动罪将帮助行为正犯化，这会使刑法介入的时点提前，或者保护的法益还很抽象、难以具体把握。该罪将部分属于中立行为的情形规定为犯罪，在立法上处罚网络中立行为是否与刑法的最后手段性相抵触也是一个问题。[64]

针对网络帮助行为的归责模式，正犯化是否是主要的归责策略，有学者指出，帮助信息网络犯罪活动罪虽为立法引入的正犯责任，但是作为兜底性罪名，其依然无法取代共犯责任的基础性作用。应以共犯责任为基础性责任，以正犯责任为补充性责任。[65]更有学者呼吁，应将网络犯罪的帮助行为正犯化归责模式重返至共犯归责模式的轨道上来。[66]我们认为，在积极回应司法实践需求的基础上，对于发生在网络空间的具有严重社会危害性的行为，若适用现有规范体系以及共犯理论仍具有归责障碍或者明显罪刑失衡的，当保护的法益具有明确性和类型性的，可以增设“极具涵摄力的构成要件”，作为单独的罪名予以规制。除此，我们不主张高频地启用帮助行为正犯化的立法归责范式，更不用说司法解释了。其中，对于网络服务提供者中立业务行为的刑罚边界，需要给予格外地重视，要充分考虑到信息网络产业的良性发展以及社会存续进步的问题，[67]在创新与安全之间谋求合比例的平衡。

即便网络犯罪高发，但是网络犯罪决不会强行要求将已经经受时间考验的刑法教义学工具弃置一旁。[68]包括对网络犯罪帮助行为在内的刑法规制，应以“已经经受时间考验的（刑法）教义学工具”为重要的依托。对于网络犯罪的一些问题，立法及司法实践当中的很多困惑和障碍，有些情形未必是网络犯罪自身及其对传统刑法理论的冲击问题，而是我们对刑法理论乃至对法规范的理解与适用出现了某些偏差。对于刑法教义学相关的智识资源，我们期待在网络语境下也能够坚持与创新并重，在争鸣中形成更多的共识。

注释：

[1]参见〔德〕乌尔里希?齐白：《全球风险社会与信息社会中的刑法》，周遵友、江溯等译，中国法制出版社，2012，第3-4页。

[2]张婷：《中德网络帮助犯规制体系之评介与反思》，《重庆邮电大学学报（社会科学版）》2017年第1期。

[3]陈文昊、郭自力：《刑事立法帮助行为正犯化进程中的共犯独立性提倡——从共犯从属性上的理论症结谈起》，《广东行政学院学报》2017年第1期。

[4]转引自〔法〕米歇尔?福柯著：《规训与惩罚》，刘北成、杨远婴译，生活?读书?新知三联书店出版社，2003，第119页。

[5]鉴于我国司法解释与立法一样具有刑事规制作用，本文把司法解释也纳入研究视野。

[6]参见蔡桂生：《论帮助犯的要件及其归属》，《北大法律评论》第16卷?第2辑。

[7]参见周光权：《刑法客观主义与方法论》，法律出版社，2013，第92页。

[8]参见周光权：《转型时期刑法立法的思路与方法》，《中国社会科学》2016年第3期。

[9]参见于志刚：《传统犯罪的网络异化研究》，中国检察出版社，2010，第373页。

[10]所谓共犯的正犯化，包括教唆犯的正犯化与帮助犯的正犯化。参见张明楷：《论帮助信息网络犯罪活动罪》，《政治与法律》2016年第2期。

[11]参见于志刚：《网络犯罪与中国刑法应对》，《中国社会科学》2010年第3期。

[12]参见刘爱军、刘鑫：《从“共犯正犯化”谈区分制的共犯理论需要坚持——兼谈<刑法修正案（九）>第29条的立法》，《共犯前沿问题全国高级研讨会论文集》，湘潭?2016年印。

[13]参见张明楷：《论帮助信息网络犯罪活动罪》，《政治与法律》2016年第2期。

[14]参见郭自力、陈文昊：《帮助信息网络犯罪活动罪的教义学阐释》，《通化师范学院学报》2017年第1期。

[15]参见于志刚：《网络空间中犯罪帮助行为的制裁体系与完善思路》，《中国法学》2016年第2期。

[16] 《淫秽电子信息解释（二）》第3条：利用互联网建立主要用于传播淫秽电子信息的群组，成员达三十人以上或者造成严重后果的，对建立者、管理者和主要传播者，依照刑法第三百六十四条第一款的规定，以传播淫秽物品罪定罪处罚；第4条：以牟利为目的，网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息，允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚……；第5条：网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息，允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十四条第一款的规定，以传播淫秽物品罪定罪处罚……；第6条：电信业务经营者、互联网信息服务提供者明知是淫秽网站，为其提供互联网接接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费等服务，并收取服务费，具有下列情形之一的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚……。

[17]参见孙茂利主编：《刑法立法司法解释规范性文件精解》，中国人民公安大学出版社，2014，第712-713页。

[18]参见阎二鹏：《犯罪的网络异化现象评析及其刑法应对路径》，《法治研究》2015年第3期。

[19] 《赌博案件意见》第2条：明知是赌博网站，而为其提供下列服务或者帮助的，属于开设赌场罪的共同犯罪，依照刑法第三百零三条第二款的规定处罚……

[20] 《计算机案件解释》第9条第1款：明知他人实施刑法第二百八十五条、第二百八十六条规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为共同犯罪，依照刑法第二百八十五条、第二百八十六条的规定处罚：（一）为其提供用于破坏计算机信息系统功能、数据或者应用程序的程序、工具，违法所得五千元以上或者提供十人次以上的；（二）为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、费用结算、交易服务、广告服务、技术培训、技术支持等帮助，违法所得五千元以上的；（三）通过委托推广软件、投放广告等方式向其提供资金五千元以上的。

[21]参见郭旨龙：《网络犯罪共犯行为的正犯化与定量评价》，《科技与法律》2014年第6期。

[22]参见于冲：《网络刑法的体系构建》，中国法制出版社，2016，第145-148页。

[23]参见于冲：《网络刑法的体系构建》，中国法制出版社，2016，第145-148页。

[24]参见李少平主编：《解读最高人民法院司法解释、指导案例》（刑事卷），人民法院出版社，2014，第597-598页。

[25]于志刚主编：《共同犯罪的网络异化研究》，中国方正出版社，2010，第254页。

[26]于志刚：《网络空间中犯罪帮助行为的制裁体系与完善思路》，《中国法学》2016年第2期。

[27]参见胡云腾：《谈<刑法修正案（九）>的理论与实践创新》，《中国审判》2015年第20期。

[28]参见梁根林：《刑法修正：维度、策略、评价与反思》，《法学研究》2017年第1期。

[29]参见孙道萃：《应对网络共同犯罪还需完善立法》，《检察日报》2015年10月12日；黄丽勤：《论独立帮助犯》，《共犯前沿问题全国高级研讨会论文集》，湘潭?2016年印行。

[30]参见车浩：《刑事立法的法教义学反思——基于<刑法修正案（九）>的分析》，《法学》2015年第10期。

[31]参见王霖：《网络犯罪参与行为刑事责任模式的教义学塑造——共犯归责模式的回归》，《政治与法律》2016年第9期。

[32]刘艳红：《网络帮助行为正犯化之批判》，《法商研究》2016年第3期。

[33]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社，2016，第1052页。

[34]参见张勇：《帮助信息网络犯罪活动罪的“从犯主犯化”及共犯责任》，《数据、个人权益与网络犯罪——2016互联网刑事法制高峰论坛会议文集》，北京?2016年印行。

[35]参见郭自力、陈文昊：《帮助信息网络犯罪活动罪的教义学阐释》，《通化师范学院学报》2017年第1期。

[36]参见张明楷：《论帮助信息网络犯罪活动罪》，《政治与法律》2016第2期。

[37]陈兴良：《共同犯罪论》（第二版），中国人民大学出版社，2006，第510页。

[38]参见郭自力、陈文昊：《帮助信息网络犯罪活动罪的教义学阐释》，《通化师范学院学报》2017年第1期。

[39]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社，2016，第1055页。

[40]参见刘艳红：《实质刑法的体系化思考》，《法学评论》2014年第4期。

[41]钱叶六：《双层区分制下正犯与共犯的区分》，《法学研究》2012年第1期。

[42]参见阎二鹏：《共犯行为正犯化及其反思》，《国家检察官学院学报》2013年第3期。

[43]于冲：《网络犯罪司法解释的现状考察与未来路径》，《刑法论丛》2015年第2期。

[44]阎二鹏：《共犯行为正犯化及其反思》，《国家检察官学院学报》2013年第3期。

[45]阎二鹏：《法教义学视角下帮助行为正犯化的省思——以<中华人民共和国刑法修正案（九）>为视角》，《社会科学辑刊》2016年第4期。

[46]参见王霖：《网络犯罪参与行为刑事责任模式的教义学塑造——共犯归责模式的回归》，《政治与法律》2016年第9期。

[47]参见王霖：《网络犯罪参与行为刑事责任模式的教义学塑造——共犯归责模式的回归》，《政治与法律》2016年第9期。

[48]参见江溯：《犯罪参与的两重性》，《中国刑事法杂志》2011年第6期。

[49]比如，阮齐林教授、刘明祥教授、江溯教授等。参见阮齐林：《刑法学》（第三版），中国政法大学出版社，2011，第168-169页；刘明祥：《论中国特色的犯罪参与体系》，《中国法学》2013年第6期；江溯：《犯罪参与体系研究-——以单一正犯体系为视角》，中国人民公安大学出版社，2010，第242-257页。

[50]参见张勇：《帮助信息网络犯罪活动罪的“从犯主犯化”及共犯责任》，《数据、个人权益与网络犯罪——2016互联网刑事法制高峰论坛会议文集》，北京?2016年印行。

[51]参见陈文昊、郭自力：《刑事立法帮助行为正犯化进程中的共犯独立性提倡——从共犯从属性的理论症结谈起》，《广东行政学院学报》2017年第1期。

[52]许泽天：《主行为故意对共犯从属的意义》，《海峡两岸暨第八届内地中青年刑法学者高级论坛论文集》，北京?2012年印行。

[53]参见江溯：《犯罪参与体系研究-——以单一正犯体系为视角》，中国人民公安大学出版社，2010，第296页。

[54]参见陈子平：《刑法总论》，中国人民大学出版社，2009，第309页。

[55]参见钱叶六：《共犯论的基础及其展开》，中国政法大学出版社，2014，第14页。

[56]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社，2016，第1052页。

[57]参见黄太云：《刑法修正案解读全编——根据<刑法修正案（九）>全新阐释》，人民法院出版社，2015，第83-84页；于志刚：《传统犯罪的网络异化研究》，中国检察出版社，2010，第382-388页；于冲：《网络犯罪司法解释的现状考察与未来路径》，《刑法论丛》2015年第2卷，第201页；于冲：《网络刑法的体系构建》，中国法制出版社，2016，第154-155页。

[58]于志刚：《网络空间中犯罪帮助行为的制裁体系与完善思路》，《中国法学》2016年第2期。

[59]参见于志刚：《网络空间中犯罪帮助行为的制裁体系与完善思路》，《中国法学》2016年第2期。

[60]参见王霖：《网络犯罪参与行为刑事责任模式的教义学塑造——共犯归责模式的回归》，《政治与法律》2016年第9期。

[61]参见陈文昊、郭自力：《刑事立法帮助行为正犯化进程中的共犯独立性提倡——从共犯从属性上的理论症结谈起》，《广东行政学院学报》2017年第1期。

[62]关于网络中立帮助行为的讨论已成为学者高度关注的问题。参见刘艳红：《网络中立帮助行为可罚性的流变及批判——以德日的理论和实务为比较基准》，《法学评论》2016年第5期；涂龙科：《网络服务提供者的刑事责任模式及其关系辨析》，《政治与法律》2016年第4期；王华伟：《网络服务提供者的刑法责任比较研究》，《环球法律评论》2016年第4期。

[63]参见高铭暄：《浅谈<刑法修正案九>的创新之点》，《人民法治》2016年第1期。

[64]参见周光权：《积极刑法立法观在中国的确立》，《法学研究》2016年第4期；周光权：《转型时期刑法立法的思路与方法》，《中国社会科学》2016年第3期。

[65]参见于志刚：《网络空间中犯罪帮助行为的制裁体系与完善思路》，《中国法学》2016年第2期。

[66]参见王霖：《网络犯罪参与行为刑事责任模式的教义学塑造——共犯归责模式的回归》，《政治与法律》2016年第9期。

[67]参见车浩：《刑事立法的法教义学反思——基于<刑法修正案（九）>的分析》，《法学》2015年第10期。

[68]参见〔德〕埃里克?希尔根多夫：《德国刑法学：从传统到现代》，江溯、黄笑岩等译，北京大学出版社，2015，第421页。

来源：《法律科学》2017年第3期