【《民法总则》的制定，是我国法制史上的一件盛事，必将对我国包括民法在内的各个法学学科产生深远的影响。本次《民法总则》的通过，特别增设了绿色原则，更加关注环境保护和绿色发展，如第9条中规定“民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源、保护生态环境。”为了更好地推进环境保护，充分发挥民法对于环境保护的作用，加强学科沟通与交流，上海政法学院环境资源与能源法研究中心与上海社会科学院《政治与法律》杂志社于2017年5月21日联合主办“《民法总则》与绿色发展研讨会”。本文为中国社会科学院法学研究所冯珏副编审的发言。】

我的选题是《民法总则》中的非法人组织，因为《民法总则》已经通过了，我们全国人大法工委的领导也在这里。我考虑这个问题的出发点，基本上不是对于法条或者是立法技术的评价，不是在这个层面考虑问题的。我是想考虑这个非法人组织，在传统的民法理论当中，它应该如何来理解和如何来定位，所以可能比较虚，也比较抽象。

我为什么要选这个题呢？首先是由于我无法理解这个概念，到底什么是非法人组织？因为在传统的民法理论中，民事主体包括两类：自然人和法人。当然我们也有很多关于第三类民事主体的研讨，但没有将之放在一个和自然人、法人相并列的地位。现在我们把他们放在一个相并列的地位，我就觉得在传统的民法理论体系下没有办法来理解和解释这样的法现象。非法人组织的上位概念，从字面来理解，我们可以找到“组织”这个词。那么，中国哪部法律中对“组织”这个概念作过界定？“组织”到底是个什么东西？我没有办法理解。当然，我们在关于法人的本质的理论当中，有所谓的组织体说，按照王泽鉴老师的介绍，好像是法国人提出的这样的理论。但他也没有说什么是组织。

如果我们浅显地作表面理解，暂时不考虑财团的问题，是不是两个以上自然人集合在一起，就能够叫做组织？夫妻两个人结婚形成一个家庭，先不说孩子的事情，他们是不是一个组织？两个以上自然人的集合，可能有好几种情况，一是依血缘关系形成的集合体，二是依地缘关系形成的集合体，比如居民小区、社区，三是通过协议设立集合体，即依自然人的意志形成的集合体。我们今天开会，这么多老师坐在一起，是不是也形成一个组织？换句话说，作为组织的集合体要不要有目的，内部要不要有结构？一个组织系统是由哪些子系统构成的？这些问题并不清楚，因为作为非法人组织之上位概念的“组织”概念本身不清楚。这对于我理解非法人组织，带来了比较大的困难。

后来我看《民法总则》对于法人的定义，其上位概念也是“组织”。假设我们先把组织简单地界定为两个以上自然人的集合体，问题又出来了，非法人组织和法人组织是不是穷尽了对于组织的划分？从逻辑上看，法人组织和非法人组织构成一对矛盾概念，显然应该穷尽对于组织的划分。但是，按照《民法总则》对于非法人组织的规定，显然又不是这样。我国的非法人组织以登记为要件。那么没有登记的组织究竟是不是非法人组织，在对于组织的概念划分中应该处在什么位置？

对于非法人组织这个概念的这些疑问，让我开始思考这个问题。

一个路径也是比较传统的路径，就是比较法的思路。要考察非法人组织，可以先考察法人。我粗浅地研究了一下德国法上关于法人的规定。德国民法典对于法人的外延，是一个封闭的构造，非常清楚。首先是已登记的社团。但它的社团和我国的组织不一样。德国有一部专门的《社团法》，对于什么是社团，其中作出了界定。所以已登记社团这个概念，在德国是非常清楚的。与之相对应，德国的未登记社团这个概念，也非常清楚。除了已登记社团之外，德国的股份公司、有限责任公司等，也是法人，这不存在什么疑问。这样，德国法上的法人概念，它的外延是封闭的。

当然，德国的民事主体，实践中也是发生变化的。比如说未登记的社团，德国民法典原来的规定是适用关于合伙的相关规定，但是德国的司法实践已经突破了这条规定，实际上未登记的社团是比照已登记社团来处理的。这样，原来所谓的“不具有权利能力的社团”这个概念在德国已经不成立了，只能叫做“未登记的社团”。德国的民事主体范围的扩大，没有限制在已登记的范围内，这和我国有很大的区别。

关于合伙的主体地位问题，德国提出了“部分权利能力”的理论。我发现在中文的文献中，杨立新老师有一个博士刘召成，写过《德国民事合伙中部分权利能力理论及其借鉴》的文章，后来又在《法学研究》刊发了关于部分权利能力制度的构建的文章。很可惜，文章发了四年了，没有任何回应，在其他的中文文献中看不出对于这个理论的评价。但是依据布洛克斯的《德国民法总论》，法制出版社比较新的版本，部分权利能力理论已经为德国联邦最高法院所接受，成为德国的主流学说。

但是，德国的部分权利能力理论显然是不承认合伙有权利能力的，所以才创造了部分权利能力这个概念。依我的大致理解，部分权利能力是说，合伙这个组织在创设具体法律关系的时候，它有权利能力，即在外部有权利能力，但是在内部又没有权利能力。很可惜，我不懂德文，关于这个理论到底是怎么推出来的、怎么构造的，合伙成员和合伙之间到底是什么关系，到目前为止还看不清楚。

所以德国法上民事主体也有扩大的倾向，其扩大的路径也很明显，即在既有的理论上创设了部分权利能力这个理论。我认为，首先，部分权利能力也用了权利能力这个词，未见得合适，不知道是翻译的问题，还是德国人本来就选择了这个词。因为权利能力，从来都是强调抽象平等性，只要是自然人，权利能力一律平等。但是部分权利能力，已经从一个抽象的概念变为一个具象的概念，要考虑在具体的法律关系中，具体的自然人和组织的权利能力。因人因时因事而异，就违反了权利能力的抽象平等性。当然，对于这个理论的剖析，只是和非法人组织有部分的关系。

德国在原来封闭的法人体系下，扩大民事主体的思路相对是比较清晰的。但我国规定了非法人组织之后，可能会带来很多疑问。除了上面已经提到的，还有很多疑问，比如非法人组织的要件、内部构造、成员关系等，我就不再展开具体说了。

下面我想说的一个问题，是《民法总则》关于非法人组织的规定，到底规定了什么？对于民事主体的划分，如果分为自然人和自然人的集合体，自然人的集合体再分为法人和非法人组织，这样的划分刚才说了它是有问题的，因为法人和非法人组织不能穷尽对于自然人的集合体的划分。但能不能换个视角？我国的《民法总则》规定的主体是不是这样来分的：即首先分为人和组织，把人和组织并列作为民事主体？好像在其他国家的立法例中，还没有看到我国这样的规定，是不是开创了现代民法的先河，我不知道，还有待查证。这种划分方式如果成立，对于民法的冲击实际上是非常大的。因为法人的概念是套用了自然人即“人”的概念，法人的概念仍然强调：只有人，才是法律关系的主体。但我们现在已经突破了这个有着深厚哲学和伦理学根基的基本原理，我们承认组织也是法律关系的主体，但组织是什么却没有告诉你。这样巨大的观念和理论的突破，会产生什么样的价值层面的冲击和制度层面的冲击，会演进出什么样的后果，都需要考察。

在主体分为人和组织的情况下，这种新的划分方式又把组织进行了区分，即经过登记的组织和未经过登记的组织。经过登记的组织进一步被分为法人和非法人组织。非法人组织在这个定位中相比我们按传统理论的划分或者是按既有的解说的划分，可能更合适一些。但必须指出的是，这种新的划分方式虽然可以更好地解释非法人组织的定位，但是在哲学、伦理学和民法学的基本原理来看，都不应该成立。

不仅如此，这样的规定还会出现其他问题。其中很重要的问题，就是对于传统的权利能力、行为能力和责任能力之间关系的创新性突破。关于这个创新到底合适不合适，好不好，我们先不评价。第一个问题是，非法人组织有没有权利能力？《民法总则》通过之后，各家的解说都不一样。比如说王利明老师主编的《中华人民共和国民法总则详解》，认为非法人组织当然有权利能力，为什么呢？因为我们已经把它作为第三类民事主体，既然是民事主体，怎么能没有权利能力呢？在我看来，首先是逻辑关系被搞反了。其次，再看《民法总则》第57条关于法人的定义，就可能得出不同的解释。因为那条规定得很清楚，法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。但是在关于非法人组织的定义中，只是强调非法人组织能够以自己的名义参与民事活动，并没有说非法人组织具有民事权利能力和民事行为能力。可见，立法是区分法人和非法人组织的。如果非法人组织没有权利能力，那么非法人组织还能不能成为民事主体？能不能把德国的部分权利能力理论借鉴过来？这些问题都不清楚。

第二个是关于行为能力和责任能力的问题。传统民法理论认为，行为能力和责任能力是一个问题的两面，你有能力去行为，你才能承担行为的责任，你没有能力行为，你就不承担行为的后果，不承担责任。

在这里面，还有一点需要强调。我们讲民事能力的时候，都是三分，权利能力、行为能力和责任能力。但是在德国的教材中，我看布洛克斯的教材，把行为能力和责任能力叫做广义的行为能力，在广义的行为能力中再区分从事法律行为的能力（狭义行为能力）和承担责任的能力（我们所说的责任能力），这就突出了行为能力和责任能力正反两面的关系。我国现在规定的非法人组织，并不能独立承担责任，他的责任最终是由其成员来承担的。

假设按照我们目前的认识，非法人组织是自然人和法人之外的第三类民事主体，那么为什么一个非法人组织的行为，却要由它的成员来承担责任呢？既然承认非法人组织是一个主体，他的成员为什么要为作为另外一个主体的非法人组织承担责任？这里面就割裂了行为和责任之间的关系，对于民法理论又是很大的冲击。

再接下来一个问题，是我国关于非法人组织的要件的规定。从要件层面来看，非法人组织和法人之间，有相当明显的同构关系：都有名称，在非法人组织叫做名义，要依法成立，要登记，要有设立协议，要有成员，还可以有自己的代表人，这就如同法人的机关。非法人组织和法人实际上很像了，差别只在于能不能享有法人的有限责任。

其实法人的有限责任，我国现在的学理上有一种较为普遍的认识，即把法人资格和民事主体资格区分开来。所谓法人资格，其中最关键的一点，就是法人要独立承担民事责任。

依照行为能力和责任能力的关系，法人独立承担民事责任，本来就是法人作为一个民事主体很重要的构成要件，现在我们将它剥离出来。剥离出来的一个好处，就在于在主体中能够容纳非法人组织这样一类。但是，如果非法人组织和法人本质上是同构关系，自然人在选择集合体的组织形态的时候，其实他的选择自由受限了，因为都要登记，都要有名义。另一方面，对于《民法总则》中已经列举的非法人组织的类型，为何不直接承认其就是法人？这个我也不好理解。

《民法总则》对于非法人组织的规定，我想从理论层面来看，可能会引发无数的思考，也可能引起理论体系很大的变动。最后我想对它作一个理论上的评价。

首先是价值层面。法人对于自然人来讲，只具有工具性价值。法人旨在拓展自然人的能力。但我国在这方面的认识，可能不太够。法人本来就是民法体系中的特设。现在我们在民事主体中再加入组织，组织往下才划分出法人，此时法人已经借助“组织”而成为本体了！一个是工具，一个是本体。组织成为本体之后，会演化出来什么样的后果，我觉得这还是需要设想的。其实每个人都生活在组织中，都生活在法人中，脱离了法人，我们没有办法生活。法人对于我们自然人人性和自由的压抑，一定程度上是存在的。但这方面还需要下来进一步的研究。

第二，在理论构造的层面，呼吁我们重新重视法人的本质、组织的本质，什么是行为能力、什么是权利能力、什么是责任能力。这些传统的民法概念，我们还没有界定准，还没有抠死，总觉得这样也行，那样也行，我们在立法时的选择就多了。但如果我们的理论能够把这些概念之间到底是什么关系说清楚，讲明白，可能就不会存在这么多的选择。

第三，从工具型价值出发来评价非法人组织，也就是将非法人组织作为第三类主体，规定得到底好不好，能不能解决问题。我觉得还需要考虑，对于个人独资企业，为什么要承认它是一个非法人组织？为什么个体工商户是一个自然人，到了个人独资企业就是一个组织？在商法上又怎么分，它是商个人还是商组织？

从外延来看，《民法总则》规定的非法人组织中不包括法人分支机构，不包括设立中的法人。我们以往用“其他组织”这个概念来赋予他们诉讼上的当事人能力，法人分支机构、设立中的法人都是最高院司法解释列举的“其他组织”的类型。那么非法人组织和“其他组织”又是什么关系？后来我发现，《民法总则》是在关于法人的规定中，规定了法人的分支机构。那么以后关于法人的分支机构，是适用关于法人的相关规定，还是适用关于非法人组织的相关规定呢？从工具性价值的层面来讲，考虑得似乎也不是很周全，还有解释和发展的空间。

总体来讲，《民法总则》规定了非法人组织，很值得理论上的研究和理论上的反思。关于民事主体的基本理论，还需要进一步加强思考和研究。

（本文经冯珏副编审审核）

来源：《政治与法律》微信平台2017-06-06