目前，我国民商事法律规范已经完成了社会主义市场经济法律体系的建构。以《民法通则》为基础，涉及社会生活秩序方方面面的民商事单行法就有数十个，这还不包括涉及民商事关系的行政法规、地方性法规以及可以作为法院裁判依据的司法解释。面对如此庞大的民商事法律规范群，如何处理《民法总则》和已有的民商事法律规范群之间的“新旧法”关系，由于《民法总则》的率先通过，成为我国编纂民法典过程中必须正视的问题。

　　《立法法》第92条规定：“同一机关制定的法律……特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”这是处理“新旧法”关系的“新法优于旧法”的原则。《关于〈中华人民共和国民法总则（草案）〉的说明》中提到，“民法总则与民法通则的规定不一致的，根据新法优于旧法的原则，适用民法总则的规定”，那么，《民法总则》与其他已有的民商事法律规范群之间有不同规定时，应当如何适用法律？《民法总则》对此缺乏规定，也没有其他立法说明，是否应当实行“新法优于旧法”的原则？例如，《证券法》第120条规定：“按照依法制定的交易规则进行的交易，不得改变其交易结果。对交易中违规交易者应负的民事责任不得免除；在违规交易中所获利益，依照有关规定处理。”如果有意思表示瑕疵（如重大误解、欺诈、胁迫）而发生、依照《民法总则》的相应规定请求撤销依照“交易规则进行的交易”，《证券法》第120条是否仍有适用的效力？再如，《保险法》第15条规定：“除本法另有规定或者保险合同另有约定外，保险合同成立后，投保人可以解除合同，保险人不得解除合同。”《民法总则》第119条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。”投保人随意解除保险合同的规定，早于《民法总则》而与《民法总则》第119条的规定不同，是否仍应当适用《保险法》第15条？诸如此类，在我国已有的民商事法律规范群中比比皆是。

　　编纂民法典首先应当考虑民法典编纂过程中统一（统合）“旧法”的方式以及在多大程度上统一（统合）“旧法”的问题，但我们在这个问题上显然缺乏预案，若按照“新法优于旧法”的原则处理《民法总则》和已有的民商事法律规范群之间的“新旧法”关系，根本不现实而且也不能这样做。目前距离《民法总则》生效仅有几个月的时间，《民法总则》和已有的民商事法律规范群之间的“新旧法”关系的处理，显得更加紧迫。如果《民法总则》生效前，对此问题仍然不能有个法律上的交代，势必严重影响我国民法典编纂的进程和已有的法律秩序（生活秩序）的稳定。

　　《民法总则》（民法典）具有统一（统合）法律的政治使命。尤其是那些早于《民法总则》形成的其他民商事法律规范群，均应当接受《民法总则》的原则性规定和一般性规定的评价，依照“新法优于旧法”的原则处理，但又应当允许存在特殊或者例外。现在看来，对于《民法总则》和其他民商事法律规范群的“新旧法”关系，除了立法机关已经准备在2020年前完成“涉及物权、合同、侵权责任、婚姻家庭、继承等”分编的统筹与系统整合外，目前尚无具体计划统筹与系统整合“涉及著作权法、专利法、保险法等民商事特别法的内容和具体操作问题”，只能取决于“今后通过修改相关法律或者制定配套法律法规”的工作来解决。已有的民商事法律规范群依照《民法总则》作进一步统筹与系统整合之前，究竟处于什么样的效力状态，不仅关系到由此建构的社会生活秩序的稳定、变动和重构，而且关系到我国民法典编纂过程中将要付出的无法评估的立法成本和法律适用成本。再者，我们也没有足够的时间、人员、经验在短期内完成《民法总则》对其他民商事法律规范群的统筹与系统整合，《民法总则》和其他民商事法律规范群的“新旧法”关系将会更为紧张。

　　编纂民法典首先是统一（统合）民商事“旧法”，如何或者在多大程度上实现对民商事“旧法”的统一（统合），立法者一般通过民法典的编纂过程以及适用来逐步实现。在编纂民法典时，将“新旧法”关系纳入民法典编纂的日程并予以慎重对待，“新旧法”关系就不会那么突出。例如，《荷兰民法典》是要统合荷兰已有的旧民法典、商法典以及其他私法法典，如知识产权法等，统合的过程虽然历时45年，但其议会1992年是一次通过由“九编”组成的《荷兰民法典》的，包括第1编自然人、第2编法人、第3编财产法总则、第4编继承法、第5编物权、第6编债法总则、第7编各种合同、第8编运输法和第9编知识产权，因为法典的内容基本上统括了所有的“旧法”，新法典与旧法典的“新旧法”关系问题就变得十分微弱了。我国编纂民法典虽有统一（统合）已有的民商事法律规范群的基本目的，但统一（统合）的方式则是零售式的“两步走”方法，先颁布《民法总则》，再制定民法典分编，并在此期间或民法典形成后通过修改其他民商事法律规范群的形式，以实现民法典对已有的民事法律规范群的统一（统合）。以“两步走”工作部署编纂民法典，不应忽略已经存在的数量庞大的民商事法律规范群可能引发的“新旧法”关系问题，以及在统一（统合）过程中民法典各编的“先后之别”，这些是“新旧法”关系问题的复杂性所在。

　　要编纂一部承前启后、绘制未来社会生活秩序蓝图的民法典，在科学立法的层面上不能忽略或者怠慢“新旧法”关系的法律技术处理。民法典编纂过程中的“新旧法”关系，在编纂民法典时应当有所预期并同时在法律上作出规定。例如，《瑞士民法典》设末章规定“适用与施行”，其中多数条文涉及“新旧法”关系，对于“旧法”的废除以及“过渡适用”作出了规定；《日本民法》颁布时，专门颁布《民法施行法》以处理“新旧法”关系。我国民法典编纂的“两步走”工作部署，由于没有在《民法总则》中对于涉及“新旧法”关系的事项作出专门规定，因而只能通过其他途径获得解决。

　　参照前述做法，建议优先于民法典分编的编纂，制定一部“《民法总则》法律施行法”，以应对我国短期甚至长期内都将存在的民法典编纂过程中的“新旧法”关系。在制定专门规定民法典编纂过程中的“新旧法”关系“法律施行法”前，全国人大常委会有条件且有必要依照《立法法》第45条的规定，对《民法总则》的施行和已有的民商事法律规范群的适用之“新旧法”关系作出相应的“法律解释”，而不宜将此问题交由最高人民法院进行司法解释。在发生“对同一事项的新的一般规定”（如《民法总则》第70条第2款关于法人的清算义务人的一般规定）与“旧的特别规定”（如《公司法》第183条关于公司的清算义务人的规定）不一致、不能确定如何适用法律的事件时，全国人大常委会还应当依照《立法法》第94条的规定，承担起立法者解释法律的责任，对如何适用法律作出裁决。

　　（作者单位：中国社会科学院法学研究所）?

来源：中国社会科学网-中国社会科学报2017-05-10