引人关注的金阿欢与江苏省广播电视总台及其合作伙伴珍爱网“非诚勿扰”商标权纠纷案近日落下了帷幕：广东高院作出再审判决，认定江苏台不构成商标侵权，判决撤销深圳中院二审判决，维持原一审判决。再审判重申了一审判决的意见，即江苏台使用“非诚勿扰”作电视节目名称属于“商标性使用”，但是，尽管节目内容与交友婚恋有关，“非诚勿扰”毕竟是一档电视节目，其商标所对应的是第41类服务，与金阿欢在第45类“交友服务、婚姻介绍”服务上注册的“非诚勿扰”商标，因使用的目的、内容、方式、对象等方面均不同，不容易造成相关公众混淆、不构成侵权。这一判决无疑对如何正确理解和适用商标法中“使用”和“混淆可能性”两个基本理论问题起到了正本清源的作用。

1、关于“使用”问题。面对金阿欢的商标侵权指控，江苏台一直以自己使用“非诚勿扰”作节目名称不属于“商标性使用”作为抗辩，在一定程度上反映了我国广播电视产业界对影视文化类服务商标的概念理解过于狭隘、对如何运用法律手段维护自己的知识产权利益和化解法律纠纷风险缺乏应对经验。事实上，可以获得法律保护的商标，应作广义上的理解，即包括注册商标和其它任何有知名度可识别来源的未注册的商业标识；注册为商标后使用固然是最典型的使用方式，未注册的商业标识同样可以以相同或类似方式使用并取得识别性而受到法律保护。从某种意义上说，注册仅是对使用或意图使用的公示，而在商业活动中的实际使用建立起来的标识与经营者之间的对应关系才是某一标识成为财产属性受到法律保护的根本原因。正如郑成思教授所言，知识产权项下的识别性标记之所以构成“产权”，是因为经营通过各种活动使有关标记在市场建立起一定的商誉。作为知识产权客体的商标，表面上看是一种附着在商品或服务上、可以使消费者感知和识别来源并据此做出选择的标记，但其受法律保护的根本原因并非标记本身，而是经营者是否已经通过自己的使用成功地将某一标记与自己联系起来、使之成为消费者识别自己商品服务的特定信息。仅仅登记注册而没有诚信地在商业上使用、或者连续一段时间不使用，均会使标记不产生或丧失识别来源的基本功能，进而失去知识产权属性而不能获得相应的法律保护。就广播电视播出机构而言，为了防止他人侵权或“搭便车”，可以先行在第38类“电信：进行播放无线电或电视节目的服务和通讯服务”和第41类“教育，提供培训，娱乐，文体活动”这些服务之上注册商标；可以注册的内容包括企业简称或字号、台标名称及标识、节目名称及标识、频道名称及标识、标语口号、网络域名标识等。换句话说，广播电视台在商业活动中使用的任何标识、口号、名称，只要是为了使消费者或受众能够识别来源，将所指示的节目服务及衍生商品等与自己联系起来，即属于商标性使用。但是，由于我国文化市场尚不成熟，事先、主动将节目名称或其他标识进行商标注册仅是一种理想状态；特别是很多情况下电视节目都有“试水”阶段、有些节目没有市场很快也就销声匿迹了，难以让主体认识到主动事先注册相关商标的必要性。其实，在对某一标记进行商标性使用并据此获得其商标权方面，广播电视和互联网产业与传统的商品、服务行业相比具有先天优势。信息时代电视节目传播速度之快、受众之广，像“非诚勿扰”这样一档内容独特的交友节目一经推出短期内即家喻户晓的情况并不罕见，“非诚勿扰”四字经过大量反复使用显然已经成为江苏台虽然没有注册、但已经具有唯一识别性的电视节目服务商标，江苏台也通过对“非诚勿扰”这一最具知名度的节目反复宣传、广告招商获得了极高的经济利益回报。在这个问题上，一审、二审和再审法院的意见无疑是正确的，江苏电视台对“非诚勿扰”节目名称的使用已经使其具有了明显的可识别性，即相关公众很容易将该电视节目与提供者江苏电视台下属的江苏卫视联系起来，“非诚勿扰”节目名称的实质是未注册商标，在客观上起到了指示电视节目服务来源的作用。

2、关于“混淆可能性”的商标侵权判定标准。“混淆可能性”，也称“容易导致混淆误认”，是指在后使用人的商标与在先使用人的商标如此相近，且两者所适用的商品或服务也相同或类似，导致潜在购买者容易误以为在后使用人的商品或服务是在先使用人的、或者是经过了在先使用人的授权或赞助。实践中，商标侵权判定通常分三步：一是商标本身是否相同近似，二是商品或服务是否相同或近似，三是是否足以导致相关公众混淆和误认。“非诚勿扰”案的再审判决认为，被诉标识与金阿欢注册商标的核心部分“非诚勿扰”四字相同、整体结构相似，在客观要素上相近似；但是，被诉的未注册商标是使用在第41类“文娱活动”等服务上，该服务在目的、内容、方式、对象等方面与金阿欢注册商标指定的第45类“交友服务、婚姻介绍”服务均有区别明显；以相关公众的一般认知，能够清晰区分电视文娱节目的内容与现实中的婚介服务活动，不会造成混淆和误认，因此不构成侵权。这一推理过程无疑回到了商标侵权判定之混淆可能性标准的基本步骤，同时也纠正了二审判决采用“反向混淆”学说做出的有悖常识的判决。所谓“反向混淆”，是指在后使用人使用了在先使用人的商标、且因为在后使用人的市场地位更强和宣传更广而使该商标具有了更高的知名度，使得消费者误认为在先使用人的商品来源于在后使用人、或认为二者之间存在某种赞助或授权许可关系。反向混淆的概念最早在美国于1968年的MUSTANG案出现：原告西部车厢公司制造一种可加挂后拖车的MUSTANG野营车，后来福特公司发售MUSTANG运动型小汽车，原告以反向混淆为由指控其商标侵权和不正当竞争并向法院请求禁令；最后福特公司胜诉，因为原告的MUSTANG商标力度很弱、不足以从野营车延伸到运动型小汽车、不会导致混淆。美国最有名的因反向混淆获得救济的案例是1974年的BIGFOOT轮胎案。原告Big O公司是1962年由约200家来自十四各州的不同轮胎经销商组成的组织，自1974年4月开始销售带有自己BIG O BIG FOOT标识的轮胎，但还未来得及申请注册BIG FOOT商标；1974年9月开始，全国最大的轮胎生产商Goodyear公司以BIGFOOT对其新产品作宣传，证据表明Goodyear在宣传前的三周已获知了Big O的BIG FOOT轮胎，但当时已经花了近千万美元在全国电视台购买了一年的广告时间、就没有撤回宣传。法官认为构成反向混淆，即被告对商标的广泛使用让消费者误认为原告的产品来源于被告，最后陪审团给予原告巨额赔偿金。在我国的商标侵权判定中引入“反向混淆”，需要认真全面地考察该学说在美国司法实践中的适用情况，方能吸收其中的有益经验。只需初步研究我们即可看到，在美国各地法院关于反向混淆的若干案例中，有两个前提是不言而喻的：其一，原被告将同一商标使用在同一商品或服务上，其二，原告虽然弱小，但实际在先使用了系争商标（无论注册与否）；这两个前提与典型的商标侵权判定其实是一样的，唯一特殊的是原告市场地位明显弱于被告。值得注意的是，无论是依据《拉纳姆法》（即美国商标法）第32条对注册商标的侵权救济或第43条(a)对未注册商标的禁止假冒救济提起诉讼，不同案例中原告有输有赢，争议焦点仍旧是“混淆可能性”，难点是如何认定原告商标本身的显著性、原告使用该商标形成的商誉、被告的行为是否导致了相关公众的混淆、被告的恶意，等等；可见，迄今美国法院并未在典型商标侵权判定之“混淆可能性”标准之外形成有共识的反向混淆判定标准。回到“非诚勿扰”案，显然二审法院在引用反向混淆概念来判定侵权时疏忽了审视其前提，即原被告将商标使用在同一商品或服务上、且原告是在先实际使用；再审法院对此予以纠正是正确的。

作者简介：中国社会科学院法学研究所研究员，博士生导师。

本文刊登于《中国审判》杂志2017年第07/08期