内容摘要：刑法修正案（九）在刑法修正案（八）首次削减13个罪名的死刑基础上，进一步削减了9个罪名的死刑，且这次不像刑法修正案（八）那样仅限于经济性、非暴力犯罪的死刑罪名，而是扩大到军职罪和不严重的暴力犯罪。与此同时，刑法修正案（九）还提高了死缓执行死刑的门槛，增设了死缓执行的期间重新计算的制度，并将绑架罪、贪污罪和受贿罪的绝对确定死刑修改为相对确定死刑。所有这些都拓展了中国死刑改革的视野，为下一步继续推进死刑改革提供了积极信号。

关键词：死刑罪名死缓执行门槛绝对确定死刑

以2007年最高人民法院收回死刑核准权为标志，中国进入一个严格限制死刑的时期。虽然死刑的数字迄今还不能公开，但学界一个公认的事实是，自最高人民法院收回死刑核准权以来，每年的死刑执行与之前相比，至少减少了一半以上。[1]

死刑的大幅减少并没有带来犯罪形势的恶化（一些严重犯罪甚至还稳中有降），[2]也没有带来民意的阻力（相反，还受到国内外主流民意的好评，认为中国的刑法变得更加人道了），受此鼓舞，2011年的《刑法修正案（八）》（以下有的地方简称修八）首次在立法上削减死刑罪名，[3]一次性取消了13种经济性、非暴力犯罪的死刑。四年之后，2015年通过并施行的《刑法修正案（九）》（以下有的地方简称修九）再次成批量地减少死刑，并对死刑的相关制度作出改革，引起国内外瞩目。

《刑法修正案（九）》进一步取消了9个罪名的死刑，这9个罪名是：走私武器、弹药罪，走私核材料罪，走私假币罪，伪造货币罪，集资诈骗罪，组织卖淫罪，强迫卖淫罪，阻碍执行军事职务罪，战时造谣惑众罪。虽然在修正案草案征求意见过程中，一些全国人大常委、单位和不少公众都对取消如此多的死刑罪名提出疑问，担心步子迈得太大了，[4]但立法机关经过努力，最后还是顺利取消了这9个罪名的死刑。之所以能如此，我认为这主要是基于以下背景和考虑：

首先，贯彻落实三中全会“逐步减少适用死刑罪名”的要求。三中全会提出要“逐步减少适用死刑罪名”，而贯彻落实三中全会精神是这次刑法修改的一个重要指导思想。[5]党的全会文件写进减少死刑的内容，其意义和作用不可低估。例如，在立法调研过程中，有的部门刚开始不同意取消其主管领域的某种犯罪的死刑，经立法机关说明情况后，这些部门才改变态度，表示既然是中央的精神，那我们就要配合。又如，这次取消死刑的9个罪名中，有两个军职罪（阻碍执行军事职务罪和战时造谣惑众罪），这是中央军委有关部门根据三中全会的精神认真研究后主动提出来的。针对修九草案公布后，有的部门和人员质疑拟取消的死刑罪名是否太多，全国人大法律委员会是这样认为的：“逐步减少适用死刑罪名”是党的十八届三中全会提出的改革任务，取消9个罪名的死刑，是经与中央各政法机关反复研究和论证，并广泛听取人大代表、专家和各有关方面意见的基础上提出的，在常委会初次审议后，经同中央政法委、解放军总政治部等反复研究，认为草案的规定是适宜的。[6]可以这么说，如果三中全会没有减少死刑罪名的明确要求，立法机关没有贯彻这一要求的坚决态度，很难想象在修八取消13个罪名死刑的较短时间内，又能取消这么多罪名的死刑。[7]

其次，社会治安形势稳定可控，民意总体支持减少死刑。如前所述，《刑法修正案（八）》取消13个死刑罪名后，并没有对社会治安形势造成负面影响，社会各方面的反应总体正面。这再次说明，死刑与犯罪的升降并没有必然的关系，一个国家的犯罪形势更多地是受到这个国家的社会结构的影响。[8] 同时，我们也看到，经过这些年的宣传和引导，社会各界对国际上废除死刑的趋势有了进一步的了解，对我国死刑罪名偏多有了进一步的认识，对国家有步骤地削减一些非暴力犯罪以及不严重的暴力犯罪的死刑持越来越多的理解和支持态度。事实上，随着经济的发展、生命价值在公众观念中的上升，社会对一些经济犯罪或非暴力犯罪，已经不赞成判处死刑了，这种社会心理在吴英等案件中表现得十分明显，[9]“公众这种人权观念的发展变化和对死刑问题的关注，也对我国死刑制度改革提出了进一步的要求。”[10]当然，在削减死刑时，立法机关也充分考虑到了民众的关切，不仅对于故意杀人、强奸、抢劫等严重暴力犯罪目前根本不考虑废除死刑，即使对贪污受贿这类非暴力犯罪，也因为内容敏感，《刑法修正案（八）》和《刑法修正案（九）》均不涉及。为免除民众不必要的担心，针对修九拟取消的9个死刑罪名，立法机关在作草案说明时专门提到，这9个罪名都是近年来在实践中很少适用死刑的，而且取消死刑后还可以判处无期徒刑，通过加强执法可以做到整体惩处力度不减；此外，这些犯罪取消死刑后，如出现情节特别恶劣，符合数罪并罚或者其他有关犯罪规定的，还可依法判处更重的刑罚。[11]

再次，强调与《刑法修正案（八）》的衔接以及罪刑相适应。以集资诈骗罪为例，在《刑法修正案（八）》草案的起草和审议过程中，有些部门和专家学者就建议，在取消票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪的死刑的同时，一并取消集资诈骗罪的死刑，但由于该罪的被害人往往是不特定的群众，受害人数众多，涉案金额巨大，影响社会稳定，所以采取了审慎的态度，最后保留了该罪的死刑。但这次修九时，考虑到集资诈骗罪与票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪和信用证诈骗罪同属金融诈骗犯罪，都是非暴力的经济性犯罪，[12]最高处以无期徒刑可以做到罪刑相适应，[13] 因此这次把集资诈骗罪的死刑也取消，从而废除了所有金融诈骗罪的死刑。再以走私武器、弹药罪、走私核材料罪和走私假币罪为例，也是考虑到修八已经废除了走私文物罪、走私贵重金属罪和走私珍贵动物、珍贵动物制品罪的死刑，而走私武器、弹药罪、走私核材料罪和走私假币罪“近年来很少适用过死刑，最高处以无期徒刑也可以适应打击这类犯罪的实际需要，并做到罪刑相适应”，[14]因而此次修九彻底废除了所有走私罪的死刑。[15]

这次《刑法修正案（九）》相比《刑法修正案（八）》，在取消死刑的罪名上有新的特点，它已经不限于非暴力性犯罪，而是有强迫卖淫罪这类属于暴力性的犯罪，以及军职罪这类敏感罪名（阻碍执行军事职务罪则是军职罪中的暴力性犯罪）。这标志着我国死刑罪名减少进入新的阶段，即今后既要继续研究非暴力犯罪的死刑减少问题，也要研究那些非致命性的暴力犯罪的死刑减少问题；[16]既要研究普通刑事犯罪的死刑减少问题，也要研究军人违反职责罪、危害国防利益罪、危害国家安全罪等敏感章节的死刑减少问题。[17]

在减少死刑的路线图上，有观点认为，应先废除非暴力犯罪的死刑（其中又先考虑废除那些备而不用和鲜有适用的死刑罪名），然后再考虑废除暴力犯罪的死刑（根据暴力程度轻重，先废除暴力程度较轻的死刑罪名）。[18]笔者过去也持这种观点，但现在看来，这两个阶段的区分并不是绝对的，会有一定的交叉，[19]也就是说，并不是一定得废除所有非暴力犯罪的死刑后才能着手考虑废除暴力犯罪的死刑，对于某些暴力程度较低的犯罪，也要遵循罪刑相适应的原则，一并纳入减少死刑的考虑范围，因为有的非暴力犯罪，如毒品犯罪、贪污受贿犯罪等，恐怕短期内取消死刑的难度比某些不太严重的暴力犯罪（如此次废除死刑的强迫卖淫罪、阻碍执行军事职务罪）还要难，这是因为，在立法者看来，贪污受贿犯罪不仅仅是财产犯罪，而是涉及政权稳定和执政党的根基等问题，[20]而毒品犯罪更是因为鸦片战争使得毒品的危害成为一种民族记忆和社会心理，至今“谈毒色变”。在这种情况下，这些犯罪的死刑存废就不能简单地以暴力或非暴力来区分。从当今还保留死刑的西方国家如美国来看，它的死刑适用在司法实践中几乎被限定在严重的有预谋的杀人罪范围内，其刑罚理念来源于报应刑。[21]假如有一天我们国家的刑法最后只剩下故意杀人罪这一个死刑罪名，那时要废除这个罪名的死刑难度肯定就要大得多，因为至少从报应的刑罚观来看，对故意杀人罪设置死刑，是等值的，因此，要废除故意杀人罪的死刑，就必须从人道化的刑事政策等角度来修正报应的刑罚观，从绝对的正义调整为矫正的正义。[22]而在此之前，我们对于其他罪名的死刑减少，还是按照罪刑相适应这样一个基本思路来推进即可。至于这里的罪与刑如何相适应，立法者在立法时之所以要给某罪设置死刑，一定是在当时认为该种罪行应当用死刑来惩罚，如今为减少死刑，那就需要相应地对比不同犯罪的社会危害性，把那些社会危害性相对要小的罪行的死刑先减下来。在衡量一种行为是否要入罪以及入罪后设置多重的刑罚时，暴力与非暴力是一个重要标准甚至是主要标准（一般而言，暴力犯罪的社会危害性要大于非暴力犯罪），但并非唯一标准。[23]

由于被判处死缓的犯人绝大多数最后都不会执行死刑，[24]因而许多人寄希望于死缓在中国减少死刑乃至最终废除死刑的过程中扮演更为积极的角色。事实上也的确如此，在2007年1月1日最高人民法院收回死刑核准权后，2008年全国人民代表大会开会期间，时任最高人民法院院长的肖扬就告诉人大代表：判处死缓的人数首次超过了判处死刑立即执行的人数。

鉴于被判处死缓的人数在整个死刑案件中的比重日趋上升，以及实践中死缓与死刑立即执行的差距太大，有关死缓制度的改革也被提上日程。2011的修八对死缓制度作了两处修改：一是将原规定中确有重大立功表现，二年期满后，“减为十五年以上二十年以下有期徒刑”修改为“减为二十五年有期徒刑”；二是增加规定一款，即对被判处死缓的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力犯罪被判处死缓的犯罪分子，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑。[25]之所以这么修改，是因为“社会各方面反映，我国刑罚制度在实际执行中存在对有些被判处死刑缓期执行的犯罪分子，实际执行的期限过短的情况。这样，就出现了两个问题：一是，判处死刑缓期执行的犯罪分子都犯有很严重的罪行，实际执行刑期过短，难以起到惩戒和威慑作用，也不利于社会稳定；二是，与死刑立即执行之间的差距过大，难以充分体现罪责刑相适应的原则，有必要严格限制对某些判处死刑缓期执行的罪行严重的罪犯的减刑，延长其实际服刑期。”[26]

这次修九为贯彻落实我国严格控制和慎重适用死刑的刑事政策，对刑法第50条作了进一步的修改，提高了死缓执行死刑的门槛，将死刑缓期执行期间“故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑”修改为“故意犯罪，情节恶劣的，报请最高人民法院核准后执行死刑；对于故意犯罪未执行死刑的，死刑缓期执行的期间重新计算，并报最高人民法院备案”。

关于死缓犯变更执行死刑的条件经历了一个过程：1979年第一部刑法典当时规定，死缓犯在死刑缓期执行期间，如果抗拒改造情节恶劣、查证属实的，由最高人民法院裁定或核准，执行死刑。1997年修订刑法时，考虑到抗拒改造情节恶劣没有具体的法律标准，实践中难以掌握，不便执行，同时考虑到严格控制死刑适用的精神，将执行死刑的条件修改为“如果故意犯罪，查证属实的”，排除了不构成犯罪的所谓“抗拒改造情节恶劣”的情形，也排除了过失犯罪，较为明确，便于操作。

新刑法实施以来，实践中发现，死缓执行期间故意犯罪的情况较为复杂，有的是受牢头狱霸欺凌、虐待而反抗，殴打他人造成对方轻伤的，也有的故意犯罪情节轻微，或者未遂的，如果一律执行死刑，过于严厉。事实上，司法实践中已经有个案对“故意犯罪”作了限制解释（限定为“严重的故意犯罪”），例如，2012年最高人民法院复核的陈某死刑一案：被告人陈某在死缓执行期间因琐事故意伤害同监狱友，被一审、二审法院判决、裁定认为其在死缓执行期间犯故意伤害罪，查证属实，并报请最高人民法院核准。最高人民法院复核后认为，被告人在死缓执行期间，故意伤害他人身体致轻伤，其行为已构成故意伤害罪，但鉴于本案的具体情况，可不核准其死刑，遂裁定发回原审高级人民法院重新审判。原审高级人民法院重新审理后认为，鉴于本案的具体情况，根据最高人民法院裁定，对陈某可不执行死刑，对其所犯故意伤害罪与原判所犯故意杀人罪予以数罪并罚，决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。[27]不过这种突破现行法律规则的司法能动主义做法也带来一些困惑，有学者就举出其他“害相等，质相同”的案例，结果由于各级法院均严格依照法律规定，最终核准执行死刑，致使两案的裁判结果大相径庭。[28]

针对上述情况，此次修九从立法上明确提高了死缓变更执行死刑的门槛，即故意犯罪必须达到“情节恶劣”的程度，否则，即使在死缓执行期间有故意犯罪，也不能执行死刑。与此同时，立法还规定，对于因故意犯罪未达到情节恶劣程度而未执行死刑的，重新计算其死刑缓期执行的期间，并报最高人民法院备案。之所以这种情况下要重新计算其死刑缓期执行期间，是因为死缓犯在缓期执行期间毕竟有故意犯罪，说明其仍具有明显的社会危险，需要继续考验，以便根据在新的缓期执行期间的表现来决定是否执行死刑、减为无期徒刑还是二十五年有期徒刑。而之所以此种情况下要报最高人民法院备案，是为了确保对这类案件的审判质量，发挥最高人民法院的监督作用。

何为“情节恶劣”？这是下一步的法律适用中首当其冲需要解决的问题。立法机关编著的著作认为：“所谓‘情节恶劣’，需要结合犯罪的动机、手段、危害、造成的后果等犯罪情节，以及罪犯在缓期执行期间的改造、悔罪表现等综合确定。”[29]按此理解，这里的“情节恶劣”就不仅包括故意犯罪的自身情节，还包括罪犯在缓期执行期间的“情节”。不过有一点毋庸置疑，那就是如果没有情节恶劣的故意犯罪，即使罪犯在缓期执行期间的改造、悔罪等表现“情节恶劣”，也不能变更执行死刑。至于何为情节恶劣的故意犯罪，目前认识不一，如有的主张这里的故意犯罪应是被判处五年有期徒刑以上刑罚的故意犯罪，[30]有的主张只有在死缓犯犯有不可饶恕的罪行（应当判处死刑）时，才可以对其适用死刑立即执行。[31]

从未来的发展趋势看，笔者同意将来只有在死缓犯犯有应当判处死刑的罪行时才可以对其变更执行死刑（到时把“情节恶劣”这样解释也未尝不可），这既是发挥我国死缓在死刑限制中的更大作用、并最终使死缓充当死刑立即执行的替代措施的需要，也更加符合情理和逻辑（本来前罪只判处死缓，如果后罪不是死罪，却因此改为死刑立即执行，总觉得有点不公平，毕竟前罪、后罪都罪不至死（立即执行），此种情形下无论前罪的被害方还是后罪的被害方都不会给司法机关施加判处死刑立即执行的压力，公众也是如此）。但就目前的情形而言，恐怕这样做还不现实，无论是立法原意，[32]还是我国限制死刑所处的进程，都还不能把这里的“情节恶劣”限制到这一步。

笔者建议，将具备下列因素之一的，作为“情节恶劣”来界定：

1、犯被判处十年以上有期徒刑的故意犯罪的；

2、犯被判处五年有期徒刑以上十年有期徒刑以下的故意犯罪，且在缓期执行期间有过多次破坏监管秩序的行为，或多次实施针对他人的暴力行为；

3、第一次缓期执行期间犯被判处三年有期徒刑以上十年有期徒刑以下的故意犯罪，在重新计算的缓期执行期间又犯被判处三年有期徒刑以上的故意犯罪的；

4、第一次缓期执行期间的故意犯罪被判处的刑罚虽然在三年有期徒刑以下，但在重新计算的缓期执行期间又犯被判处三年有期徒刑以上的故意犯罪的，或前两次的故意犯罪被判处的刑罚虽然都在三年有期徒刑以下，但在第三次计算的缓期执行期间又故意犯罪的。

死缓的门槛提高后，该条款在适用中还有些问题需要解决，例如，死缓期间重新计算甚至多次计算后，如果在此期间没有再故意犯罪，二年期满后，如何处理？笔者认为，应仍然适用刑法第五十条的规定，即减为无期徒刑，如果有重大立功表现的，[33]则减为二十五年有期徒刑。又如，死缓期间重新计算报最高人民法院备案后，如果最高人民法院发现有不妥的怎么办？笔者主张，此时可以按照审判监督程序提审或者指令下级法院再审。当然，考虑到还有检察机关的抗诉等监督渠道，此种审判监督程序的启动应格外慎重。还有，今后法院在审理此类案件时，是先就故意犯罪是否达到情节恶劣的程度开一次庭、然后再另开一次庭来决定是否报请最高法院核准死刑或者重新计算死缓执行期间，还是两者同一次开庭一并审理？笔者的意见是后者，即同一次开庭一并审理，这不光是效率的考虑，还涉及在决定是否报请最高法院核准死刑或者重新计算死缓执行期间时，除了主要根据死缓犯故意犯罪本身是否达到情节恶劣外，还要参酌其在缓期执行期间的表现。最后，还需重申，这里的故意犯罪，必须发生在死缓执行期间，如果发生在死缓执行期满后，就不适用本款规定，而应当依照刑法有关数罪并罚的规定来处理。[34]如果故意犯罪发生在死缓执行期间，但司法机关在缓期执行期满后才发现的，应当适用本款的规定。

修九前，我国刑法有7种绝对确定的死刑，即劫持航空器罪，绑架罪，拐卖妇女、儿童罪，暴动越狱罪，聚众持械劫狱罪，贪污罪，受贿罪。这7种犯罪在“情节特别严重”或其他法定情形下，只能判处死刑。[35]由于绝对确定的死刑对于司法裁量而言没有选择的余地，有违罪责刑相适应的原则，[36]也不利于司法人员在具体案件中对某些案件限制适用死刑进而达到减少死刑的目的，因而在理论上常受质疑。这次修九将绑架罪、贪污罪和受贿罪的绝对确定死刑修改为相对确定死刑，是一大进步。不仅如此，对这三个罪还作了其它一些修改。下面分而述之。

刑法第239条第2款原来规定：“犯前款罪（指绑架罪—笔者注），致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑，并处没收财产。”此次修九将其修改为：“犯前款罪，杀害被绑架人的，或者故意伤害被绑架人，致人重伤、死亡的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。”这一修改的合理性在于：

首先，将绑架罪的法定最高刑由死刑改为无期徒刑或死刑，这一方面因应了我国限制死刑适用的形势要求，另一方面也有助于罪责刑相适应原则的贯彻，有助于更好地实现个案公正。例如，实践中杀害被绑架人未遂的情况时有发生（被绑架人由于各种原因最终生还），由于本款的“杀害”只需要行为人有杀人的故意及行为，并不要求“杀死”被绑架人的结果，[37]因而对于杀害被绑架人未遂的情形，因无法适用刑法总则关于未遂的规定（此时绑架罪已既遂），而只能判处本罪的法定最高刑，但此时如果只能判处死刑，那就显得不太公平，特别是如果被“杀害”的生还者连重伤的程度都没有达到的话。在死刑之外增加一种无期徒刑的选项，就可以减缓这种紧张关系。当然，如果“杀害”行为处于预备阶段，或者本人中止了“杀害”行为，从直觉来说此时不应归入该加重处罚档，从解释的角度看，可以将此解释为不是一种真正的“杀害”行为。

其次，将“致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的”修改为“杀害被绑架人的，或者故意伤害被绑架人，致人重伤、死亡的”，这是因为，原来的规定有不科学之处（特别把“致使被绑架人死亡”这种客观后果的表述置于“杀害被绑架人”这种突出行为人主观故意的表述之前，更是显失妥当），即只要出现被绑架人死亡结果，或者具有杀害被绑架人行为的，就一律适用死刑，但实践中情况复杂，例如，有的被绑架人由于惊吓、心脏病发作死亡，有的被绑架人因被置于车辆的后备箱中、呼吸不畅死亡，有的被绑架人试图翻窗跳楼逃跑时意外摔死或跳河溺死，等等，在这些情况下，行为人对被绑架人的死亡结果是过失的，与直接故意杀害被绑架人在主观恶性上差异很大，一律处以死刑难以适应案件的不同情况，无法做到罪责刑相适应。[38]现在这样修改后，就把这些过失行为排除在适用本款加重处罚档之外，当然，适用第一款最高刑也可判处无期徒刑，但至少是没有适用死刑的可能了。另外，修改后的该款还增加了适用加重处罚档的一种情形，即故意伤害被绑架人致人重伤、死亡的。这样一减一加，可谓在个罪中较好地贯彻了宽严相济的刑事政策。之所以要增加这种情形，是因为有关方面尤其是司法机关多次提出，实践中有的行为人故意伤害被绑架人、以特别残忍手段致使被绑架人重伤或造成残疾，由于没有杀害被绑架人的故意，也没有被绑架人死亡的后果，所以只能适用绑架罪的第一款处刑，考虑到这类行为对被绑架人的人身危害极其严重，社会危害性极大，且故意伤害罪也有死刑，对这类行为造成特别严重后果的，也应可以判处死刑。[39]当然，由于修改后的该款有无期徒刑和死刑两个选项，且无期徒刑在前、死刑在后，鉴于故意伤害致人重伤、死亡的主观恶性毕竟有别于故意杀人，因此在法律适用时，我以为此种情形适用死刑还是要慎重，应当以适用无期徒刑为主，只有在手段极其残忍、行为人主观恶性极大的情况下才可考虑适用死刑。[40]

除了取消绑架罪的绝对确定死刑，这次修九还取消了贪污罪和受贿罪的绝对确定死刑。按照刑法原来的规定，贪污、受贿十万元以上，“情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。”这也是一种绝对确定的死刑。应当看到，即使达到“情节特别严重”的程度，在该程度内也还是有情节差异的，不加区分地一律处死刑，既有违罪责刑相适应和刑事责任公平的原则，也不利于司法机关合理地处理个案，当然也不利于限制和减少死刑。[41]这次修九将贪污罪和受贿罪的死刑规定修改为“数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产”，把绝对确定死刑改为相对确定死刑，使司法机关在无期徒刑和死刑之间有选择适用的空间，相比原来的规定，要更加科学。

不仅如此，修九对贪污受贿犯罪的其他一些修改也有利于减少该领域的死刑适用，例如，刑法原来只规定对贪污受贿数额较小的（一万元以下），才可以在具备犯罪后有悔改表现、积极退赃的条件时可以减轻处罚或免于刑事处罚，但这次单独规定一款，对犯贪污受贿罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生的，可以从宽处罚（其中，对有数额较大或有其他较重情节这一情形的，可以从轻、减轻后者免除处罚；对有数额巨大或有其他严重情节、数额特别巨大或有其他特别严重情节、乃至数额特别巨大并使国家和人民利益遭受特别重大损失这三种情形的，可以从轻处罚）。虽然从宽处罚的条件较之过去要更加严格，[42]但由于这一从宽处罚的条款被扩大适用到可以判处死刑的情形，这就意味着，即使在贪污受贿数额特别巨大、并使国家和人民利益遭受特别重大损失的情形下，如果行为人满足前述从宽处罚的条件，也是可以从轻处罚的。有了这一规定，当贪污受贿行为人面临死刑的惩处危险时，他一定会藉此来换取免死的结果，这无疑使得判死刑的几率大为降低。

又如，修九还增加规定，对数额特别巨大、并使国家和人民利益遭受特别重大损失因而被判处死缓的贪污受贿犯，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死缓执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。尽管对贪污受贿犯这种没有人身危险性的犯罪人设置不得减刑、假释的终身监禁从学理上有其不合理之处，[43]但由于此处的立法原意是“它是对罪当判处死刑的贪污受贿犯罪分子的一种不执行死刑的刑罚执行措施…..也可以说是对死刑的一种替代性措施”，[44]如果从这个意义上来看，则该制度的设立事实上意味着贪污受贿犯罪死刑的名存实亡。[45]从过去两次立法上取消死刑罪名的经验来看，往往是一个罪名在司法实践中多年不用死刑或者很少适用死刑后就可以讨论其立法上能否取消死刑了，目前这种最高法院不核准贪污受贿罪的死刑这一做法很可能一直延续下去，而且由于此次修九规定的从宽处罚制度和不得减刑、假释的终身监禁制度将使得地方法院越来越不会对贪污受贿罪适用死刑，照此发展下去，再过若干年，到刑法修正案（十）或刑法修正案（十一）时，从立法上取消贪污受贿罪的死刑也是完全可能的。[46]

?

中国自1998年签署《公民权利与政治权利国际公约》以来，迄今没有批准，但“正在继续稳妥推进行政和司法改革，为批准该公约做准备”。[47]中国一旦批准该《公约》，就必须向联合国人权事务委员会提交包括死刑数据在内的履约报告。[48]毋庸讳言的是，尽管近年来我国在减少死刑的立法和司法上取得了很大的成绩，死刑数字依然难以公开，因为一旦公开，将“被国际上的反华势力恶意利用，给国家形象造成不良的影响”。[49]既然批准《公民权利与政治权利国际公约》是必然的事情，随之而来的提交包括死刑数据在内的履约报告也是一种强制性的法律义务，那我们就没有别的选择，只有继续减少死刑，直到死刑数字可以公开的那一天。这一天不能无限推延，因为批准公约无法无限推延。

而且，必须看到，国内司法公开化、透明化的发展也很快，裁判文书上网已经成为一种以公开促公正的有力手段，但目前遇到的瓶颈就是死刑案件的裁判文书还不能上网，因为一旦上网死刑数据就无法保密了。死刑案件都是重大敏感案件，是最需要监督的，如果这类案件的裁判文书不上网，就将使这项改革的效果大打折扣。

与国际上越来越多的国家废除死刑、少数保留死刑的国家也越来越少地执行死刑这一态势相比，我国的死刑数据要达到彻底公开那一步，还得下大力气予以削减。据联合国人权事务办公室公布的报告，截至2012年，在联合国193个会员国中，已经有约150个国家在法律上或事实上废除了死刑或者暂停执行死刑。[50]另据我国《参考消息》2012年12月22日报道，2011年世界上真正执行死刑的国家只有21个。有鉴于此，如何在三中全会“逐步减少适用死刑罪名”的精神指引下，继续拓宽死刑改革的视野，从司法上进一步限制死刑适用，立法上进一步削减死刑罪名，仍然是我国刑法改革的重要任务。

注释：

[1] 参见赵秉志：《死刑改革之路》，中国人民大学出版社2014年版，第31-32页；刘仁文：《死刑的全球视野与中国语境》，中国社会科学出版社2013年版，第14页。

[2] 2008年全国人民代表大会期间，时任最高法院院长的肖扬曾向人大代表透露：死刑执行减少了，由于运用多种形式打击刑事犯罪，依然能保障社会稳定，甚至2007年的爆炸、杀人、放火等恶性案件比2006年还有明显下降。2014年10月27日，全国人大常委会法工委主任李适时在向全国人大常委会作刑法修正案（九）草案的说明时，也指出：“2011年出台的刑法修正案（八）取消13个经济性非暴力犯罪的死刑以来，我国社会治安形势总体稳定可控，一些严重犯罪稳中有降。实践证明，取消13个罪名的死刑，没有对社会治安形势形成负面影响，社会各方面对减少死刑罪名反应正面。”

[3] 1997年的新刑法将盗窃罪适用死刑的情形限制在盗窃金融机构数额特别巨大和盗窃珍贵文物情节严重两种情形，等于废除了普通盗窃罪的死刑，这个对于减少死刑也是有很大作用的（因为当时在司法实践中盗窃罪是一个死刑大户），但由于盗窃罪这个罪名的死刑还保留，所以我们说直到2011年的修八才真正从立法上首次取消死刑罪名。

[4] 参见全国人大常委会法制工作委员会办公室：《第十二届全国人大常委会第十一次会议审议刑法修正案（九）草案的意见》，2014年12月15日；全国人大常委会法制工作委员会办公室：《刑法修正案（九）草案向社会公众征求意见的情况》，2015年1月9日。

[5] 参见李适时在2014年10月27日全国人大常委会上所作的“关于《中华人民共和国刑法修正案（九）（草案）》的说明”。

[6] 参见全国人大法律委员会：《关于<中华人民共和国刑法修正案（九）草案>修改情况的汇报》，第十二届全国人大常委会第十五次会议文件（五），2015年6月24日。修九草案公开征求社会意见后，立法机关针对有不少网上意见反对取消这么多的死刑罪名，专门邀请部分刑法学者座谈，听取大家的意见。笔者作为当时的与会者之一，指出对于民意特别是网上民意要慎重对待，从国际上减少、废除死刑的经验看，社会上有不同意见亦属正常。实践证明，修九通过后，社会各方面对这次继续减少9个死刑罪名的反应总体来看是正面的。

[7] 经过这两次取消死刑罪名，刑法中的死刑罪名从68个减少到46个，总计减少了32%多。其中修八减少的死刑数占当时死刑罪名总数(68个)的19.1%。修九减少的死刑数占当时死刑罪名总数(55个)的16.4%。

[8] 我曾与推动法国废除死刑的法国前司法部长巴丹戴尔先生交流过，他说，法国废除死刑后，总体看犯罪率与废除死刑前并没有多少差别，具体到各类犯罪，有的下降了，有的上升了，但这都不是死刑在其中所起的作用，而是有着更深刻的社会背景。参见刘仁文：“与巴丹戴尔先生谈死刑”，载《检察日报》2004年4月28日。

[9] 吴英因非法集资被以“集资诈骗罪”判处死刑后，引发民意的强烈反弹，最高人民法院在复核该案件时，注意到了这种民意，最终未核准吴英的死刑。

[10] 参见赵秉志主编：《中华人民共和国刑法修正案（九）理解与适用》，中国法制出版社2016年版，第57页。

[11] 参见李适时在2014年10月27日全国人大常委会上所作的“关于《中华人民共和国刑法修正案（九）（草案）》的说明”。如何理解这里的“如出现情节特别恶劣，符合数罪并罚或者其他有关犯罪规定的，还可依法判处更重的刑罚”？我认为，可以区分以下几种情况：一是法律有明确规定的，按法律规定办，如这次修九在取消组织卖淫罪、强迫卖淫罪的死刑的同时，增加规定了“犯前两款罪，并有杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚”，由于杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为最高刑可判处死刑，因而此种情况下可依法判处比无期徒刑更重的刑罚；二是法律没有明确规定的，可以结合立法原意来解决，如修九取消了战时造谣惑众罪的死刑，但由于原来该罪适用死刑的条件是勾结敌人造谣惑众，动摇军心，情节特别严重，而“战时勾结敌人造言惑众，动摇军心的性质是投敌叛变，行为人主观上有投敌变节的故意，客观上实施了为敌效劳的叛变行为，可以刑法第108条投敌叛变罪论处”（参见郎胜主编：《<中华人民共和国刑法>的理解与适用》，中国民主法制出版社2015年版，第778页），而犯投敌叛变罪，如果达到“对国家和人民危害特别严重，情节特别恶劣”的程度的，最高刑可以判死刑；三是如果立法原意也没有明确记载的，则依法理解决。如原来阻碍执行军事职务罪适用死刑的条件是“致人重伤、死亡的，或者有其他特别严重情节的”，此次该罪取消死刑后，如造成“致人重伤、死亡”的后果，符合故意杀人罪、故意伤害罪的构成要件时，最高刑也可以判处死刑。当然，对于此种按照转化犯来处理的情形，要防止任意扩大适用范围，必须严格按照故意杀人罪、故意伤害罪的主客观要件来认定。

[12] 刑法第199条原来将这几种犯罪的死刑统一规定在一个条款里，即犯这几种罪，“数额特别巨大，并且给国家和人民利益造成特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产”，修八把票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪和信用证诈骗罪的死刑废除后，该条就留下集资诈骗罪一个罪的死刑了，这样从立法技术上也留下了一个瑕疵，因为如果就这一个罪设死刑的话，完全可以在集资诈骗罪那个条款里解决。

[13] 参见臧铁伟主编：《中华人民共和国刑法修正案（九）解读》，中国复制出版社2015年版，第92页。

[14] 同前引书，第72页。

[15] 由于所有走私罪的死刑都废除了，因而刑法第157条原来关于武装掩护走私最高可处死刑的规定也相应废止，因为按照刑法第157条的规定，武装掩护走私本身并不是一个独立的罪名，而是依照刑法第151条第一款的规定从重处罚（该条款规定的是走私武器弹药罪等罪名）。

[16] 参见胡云腾：“刑法修正案（九）的理论与实践创新”，载郎胜主编：《<中华人民共和国刑法>的理解与适用》，中国民主法制出版社2015年版，第9页。

[17] 以危害国家安全罪为例，虽然本类罪所侵犯的同类客体位居刑法分则之首，但该章有好几个罪的法定最低刑都是单处剥夺政治权利这样一种附加刑，为所有分则章节中法定最低刑最轻的。这说明即使在重要而敏感的章节里，刑罚也要贯彻罪刑相适应的原则。

[18] 参见陈兴良：“减少死刑的立法路线图”，载《政治与法律》2015年第7期。

[19] 参见赵秉志：“中国死刑立法改革新思考——以《刑法修正案（九）（草案）》为主要视角”，载《吉林大学社会科学学报》2015年第1期。

[20] 笔者曾应邀在2010年9月21日的《经济参考报》上发表《创造条件取消贪腐犯罪死刑》一文，从刑法教义学的角度论证了贪污受贿这类非暴力犯罪取消死刑的必要性。由于当时正值修（八）首次取消死刑罪名的讨论过程中，立法机关针对此文引起的民意反弹，专门召开了新闻发布会，指出此次刑法修正从没有考虑过要废除贪污受贿罪的死刑。

[21] 这也是美国在与我们的刑事司法合作中，为何反对我们对贪官等适用死刑的理由，因为在它看来，这突破了报应的等价性之底线。

[22] 就如我们在没有死刑的欧洲国家所看到的，对一个故意杀人犯，如果判处了该国刑罚体系内最严重的刑罚如终身监禁，社会和被害人也就认为实现了正义。

[23] “社会危害性”究竟是一个纯客观的概念还是一个主客观相统一的概念，我持后者看法。也就是说，衡量一种行为的社会危害性大小，首先当然要看它是否侵犯了一定的客体（法益），其次，还得结合一个国家的传统、风俗、宗教观念、社会心理等因素以及社会所处的发展阶段来综合考虑，这也就可以解释为何同一种行为在不同的国家甚至在同一个国家的不同时期，罪与非罪、罪轻与罪重存在差异甚至有时差异还如此悬殊。涂尔干把法律视为社会团结的外在事实，认为法律是表达社会团结的主要形式，从此出发，立法者在一定程度上考虑民意也是可以理解的。

[24] 有学者指出：在司法实践中只要被判处死缓的，99.9%的犯罪人最后都没有被实际执行死刑。参见胡云腾：《死刑通论》，中国政法大学出版社1995年版，第241页。

[25] 修八同时对刑法第78条关于减刑后实际执行的最低刑期作了修改，其中对限制减刑的死缓犯，缓期执行期满后改为无期徒刑的，不能少于二十五年；缓期执行期满后依法改为二十五年有期徒刑的，不能少于二十年。

[26] 参见郎胜主编：《<中华人民共和国刑法>的理解与适用》，中国民主法制出版社2015年版，第72页。本文在相同意义上使用罪刑相适应与罪责刑相适应，特此说明。

[27] 参见丁学君、田虎：“死缓考验期间故意犯罪案件的审查与处理”，载《人民司法》2013年第24期。

[28] 参见叶良芳、安鹏鸣：“死缓变更为死刑立即执行的适用条件新探”，载《时代法学》2015年第5期。

[29] 参见郎胜主编：《<中华人民共和国刑法>的理解与适用》，中国民主法制出版社2015年版，第73页。

[30] 参见赵秉志主编：《中华人民共和国刑法修正案（九）理解与适用》，中国法制出版社2016年版，第74页。

[31] 参见叶良芳、安鹏鸣：“死缓变更为死刑立即执行的适用条件新探”，载《时代法学》2015年第5期。

[32] 在法律刚通过时，法律解释还是当尽可能地遵从立法原意，但随着时间的推移和社会的发展，法律解释从主观解释走向客观解释也几乎是必然的。

[33] 但这里的重大立功表现，仅限于重新计算或多次计算后的死缓执行期间。

[34] 法律规定的死缓考验期是两年，假如两年期满，却由于其他原因没有及时减刑，而在两年期满之后被减刑之前该死缓犯有故意犯罪的，也不能适用本款规定，只能按数罪并罚的有关规定来处理。

[35] 当然，这7种犯罪绝对确定死刑的绝对程度又有所区分，其中劫持航空器罪只要“致人重伤、死亡或者致使航空器遭受严重破坏的”，绑架罪只要“致使被绑架人死刑或者杀害被绑架人的”，就“处死刑”，而拐卖妇女、儿童罪、暴动越狱罪、聚众持械劫狱罪、贪污罪和受贿罪则是在“情节特别严重”的情形下“处死刑”，相对而言，后面的五种罪还可在何为“情节特别严重”的界定上有所弹性（不过我国的司法解释往往会把何为“情节特别严重”列举出来，此时就等于没有弹性了），但劫持航空器罪和绑架罪一旦出现法定情形，就毫无弹性可言（至少从字面上可以得出这个结论，当然司法实践中也有因判死刑下不了手而勉为其难作变通处理的例子，如在绑架过程中被绑架人因心脏病突发而死亡，法院最后通过因果关系的排除来否定此种情形下绝对确定死刑的适用，但这只是个案，而且应当说已经突破了法条的文义）。

[36] 台湾地区过去也有绝对确定死刑，但后来其宪法审查机构裁定此种立法“违宪”，理由就在于此。

[37] 修改后该款中的“致人重伤、死亡”究竟是仅指“故意伤害被绑架人”的后果还是也包括“杀害被绑架人”的后果，从文字上看，似乎两者都要包括，但从有关立法机关人员编著的著作以及下文所要分析的立法原意来看，应仅指“故意伤害被绑架人”的后果。

[38] 参见郎胜主编：《<中华人民共和国刑法>的理解与适用》，中国民主法制出版社2015年版，第428页。

[39] 同上。

[40] 透过这样的修改，我们也可看出，尽管总体上我国的立法是朝着削减死刑罪名的方向发展，但也不排除在某些死刑罪名中增加可判处死刑的情形。

[41] 参见刘仁文：“刑法修正案（九）的理解与适用”，载许少波主编：《法治的布道者：法学名家华园讲演录》，中国民主法制出版社2015年版，第184页。

[42] 过去只要有悔改表现、积极退赃就可以，但现在需要同时符合以下条件：一是在提起公诉前；二是行为人必须如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃；三是避免、减少损害结果的发生。

[43] 理由有五：一是它与刑罚教育改造人的理念相悖。无论是联合国的有关公约还是我国的监狱法，都将教育改造罪犯作为刑罚的一个重要理念，终身监禁将使罪犯因看不到希望而自暴自弃，增加监狱改造罪犯的难度。二是从报应论的角度看，对贪污受贿罪设置终身监禁，有违罪刑均衡原则。根据我国目前的刑法规定，对于暴力性犯罪人，尚且只有限制减刑制度。在这种背景下，对非暴力犯罪的贪污受贿犯却设置终身监禁制度，与罪刑均衡原则的要求相悖。三是从特殊预防的角度来看，对贪污受贿罪设置终身监禁，也没有必要。实际上，由于贪污受贿犯都会被开除公职，再也没有贪污受贿的机会，因而终身监禁对特殊预防显得多余。四是从一般预防的角度看，在贪污受贿的死刑仍然保留的情况下，多出一个终身监禁，很难说在边际效应上会增加什么威慑效果，如此而言，“这完全是将有限的行刑资源浪费在了不具有危险控制必要性的犯罪类型上和犯罪人身上。”五是终身监禁只有在保安处分意义上才有适用余地，即对通过累犯等形式表现出具有特殊人身危险性的暴力性罪犯，为保障社会安全需要将其与社会隔离，才将终身监禁作为刑事政策上的最后一个紧急措施加以使用，而且即便在此种情形下，仍然需要通过人身危险性的定期评估和审查来决定是否需要继续监禁下去。不过，尽管与刑法教义学存在上述显而易见的冲突，但如果我们从法政治学、法社会学等社科法学的角度来看，则如下文所言，也许事情并没有我们想象的那么坏，甚至还“歪打正着”，可以把坏事变成好事。进一步的分析请参见刘仁文：“贪污受贿定罪量刑的修改与评析”，载《“刑事法治体系与刑法修正”理论研讨会论文集》，2016年4月，苏州。

[44] 参见郎胜主编：《<中华人民共和国刑法>的理解与适用》，中国民主法制出版社2015年版，第705-706页。最高人民法院、最高人民检察院于2016年4月18日颁布的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“贪污、受贿数额特别巨大，犯罪情节特别严重、社会影响特别恶劣、给国家和人民利益造成特别重大损失的，可以判处死刑。”“符合前款规定的情形，但具有自首，立功，如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，或者避免、减少损害结果的发生等情节，不是必须立即执行的，可以判处死刑缓期二年执行。”“符合第一款规定情形的，根据犯罪情节等情况可以判处死刑缓期二年执行，同时裁决决定在其死刑缓期两年执行期满依法法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。”结合立法原意，笔者认为，该司法解释第三款规定的其实就是贪污受贿罪死刑（立即执行）的一种替代措施。

[45] 实际上，最高法院自2013年以来就已经没有再核准过一例贪污受贿犯罪的死刑。对此，社会上不时有人质疑贪官判刑太轻，而近年来贪官不正当地通过减刑和假释提前出狱的现象又引起社会和高层领导的关注，“有的贪污受贿犯罪分子利用过去拥有的权力、影响、金钱和社会关系网，通过减刑、假释、保外就医等途径，实际在狱内服刑期较短，严重妨碍了司法公正，社会反映强烈。”（参见郎胜主编：《<中华人民共和国刑法>的理解与适用》，中国民主法制出版社2015年版，第704页）。正是在此背景下，不得减刑假释的终身监禁制度得以产生。

[46] 等到贪污受贿罪的死刑从立法上取消后，那时再来讨论废除此种不得减刑、假释的终身监禁，也许更符合法律制度演进的逻辑。但无论如何，最终还是要废除对非暴力犯罪设置不得减刑、假释的终身监禁这样的制度。

[47] 中国向联合国人权理事会普遍定期审议机制提交的第二次国家报告，A/HRC/WG.6/17/CHN/1(2013)，第7段。

[48] 参见孙世彦：“公开死刑资料：联合国的要求以及中国的应对”，载《比较法研究》2015年第6期。

[49] 参见赵秉志、苗苗：“论国际人权法规范对当代中国死刑改革的促进作用”，载《吉林大学社会科学学报》2013年第4期。

[50] 参见（西班牙）何塞.路易斯.德.拉.奎斯塔：《死刑：全球废除的趋势》，载赵秉志主编：《当代刑事法学新思维》（上卷），北京大学出版社2013年版，第447页。

来源：《法学杂志》2017年第2期