民事审级制度的改革与完善一直是民事诉讼法学界关注的焦点议题之一。从学界的探讨来看，作为一段时间内学界的主流观点，我国学者普遍认为，我国现行的四级法院两审终审，由于一般是以基层人民法院作为第一审法院，以中级人民法院作为第二审法院，因此导致终审法院级别过低，难以保证司法的统一性；另一方面，由于上诉条件过于宽泛而造成诉讼资源的不必要浪费，难于实现通过上诉制度保证法律统一的目的；同时，在实践中，以大量审判监督案件的提起来弥补二审的不足，不仅形成事实上的三审，而且导致“终审不终”。从比较法的角度，在对当代世界主要国家在审级制度建构方面所遵循的共同原理进行探讨的基础上，学者们基本就中国现行审级制度的改革构想达成共识，即建构多元化的审级制度，实行四级三审制，对重大和有原则意义的案件三审终审，一般案件两审终审和小额案件的一审终审或有限上诉。[1]

上述探讨及所达成的共识，在相当大的程度上丰富了我国民事诉讼法学界关于审级制度的研究。但是，笔者认为，在目前该领域的研究中，至少存在以下两方面的问题值得深思。

在中国学者论及建构中国的审级制度时，大多是从比较法研究的角度谈到，西方主要国家在民事诉讼中普遍实行三审终审制，作为一种理性的、理想的审级制度，三审终审属于审级构建的“国际通例”，并以此作为论证改革中国两审终审制的理论依据之一。这样的研究方法和视角无疑是必要且有意义的，但值得注意的是，此种经比较归纳得出的三审终审制，究竟能否被认为是一种通例？至少，对于大多数普通法国家而言，实际情形并非如此。

首先来看普通法的鼻祖——英国的情形。

在英国的四级法院中，由于实行上诉许可制度（the requirement for leave to appeal），当事人并不享有上诉权，因此，无论在原则还是事实上，均是一审终审，而并没有我国学者所主张或认为的上诉制度。英国法律明确规定，上诉不属于当事人的权利性事项（as of right），而是许可性事项（as of permission），故此，一审案件的当事人在判决后没有权利上诉，要上诉必须获得一审法官的许可，而如果遭到一审法官拒绝的话，则当事人必须请求上诉法院给予许可。在英国，有一整套制度严格限制当事人的上诉，仅在三种作为特例的情形下，即涉及郡法院或高等法院发出的拘禁令（committal order）、拒绝签发人身保护令（refusal to grant habeas corpus）或者依《1989年未成年人法》第25条做出的住宿保障令（secure accommodation order），当事人才可以无需获得许可而上诉。而规定这三种特例，是因为这三种裁判都直接影响到当事人的人身自由，所以特别赋予当事人以一种特权。至于非特例以外的其他裁判，决定当事人能够获得准许上诉的标准也颇为严苛，即提出上诉申请的当事人，必须证明其上诉“有实在的成功机会”或证明“有其他充分的理由，令法庭不得不听取其上诉”，如此，方可获得法庭批准上诉许可；并且，针对案件管理决定而提出的上诉许可申请，原则上不会获得批准。[2]

英国的这种一审终审制，不仅与其传统上的“一次审判”及关于正当程序的理念相关，而且也与其法官制度有着直接的关联。[3]近年来，英国在司法制度方面也进行了力度较大的改革。英国《2005年宪制改革法案》规定，设立英国最高法院，取代上议院成为英国的最高终审司法机构。据此，2009年10月1日，英国最高法院正式成立。但是英国最高法院的成立，并不涉及任何审级制度方面的改变。设立最高法院的主要原因，在于受历史因素影响，英国过往行政、立法及司法三权未有明确分清，原本的上议院集立法权及司法权于一身，而一旦司法人员同时拥有立法或行政权力，就使到司法审判存在潜在的不公平因素，有可能违反《欧洲人权公约》的规定。英国设立最高法院所带来的真正的变革就是将司法权从立法机关中分离，新任命的最高法院法官不再是上议院的成员，但是对于一审终审的审级制度来说，没有任何改变。[4]

当然，从世界范围看，英国的此种一审终审制，可以被认为是一种罕见的特例。但是，就其他普通法国家而言，大多也不过是两审终审，而非“通例”所认为的三审终审。比如，以美国为例，向美国最高法院提起的上诉通常不属于权利性事项，因此，当事人要向最高法院上诉，只能向最高法院提交关于其案件的调卷令状申请（certiorari petition），由最高法院通过大法官的投票表决，自行决定受理或者不受理该申请，而且，甚至即使在决定受理后，也可因其他理由而放弃裁决。这样的作法，实在不能被看作是一级实际存在的审级，至少对于极其看重权利的美国法律界来说，不认为这是一种制度化的审级。[5]而且，将其对照于我国学者在对西方国家审级制度比较研究中归纳的关于三审程序的界定，即，三审作为一级上诉程序，是在原判决的正确性和法律效力处于待定状态时通过通常渠道提起的救济，同样也很难认为，向美国最高法院上诉属于作为通常渠道提起救济的三审程序，因为这看起来更象是一种非常救济渠道。在这方面，美国法官对其审级制度的概况是“一次审判，一次上诉”（one trial，one appeal）。对此，卡多佐大法官的阐释是：

每个当事人被授予一次审判和一次权利性上诉。前者是为普通法授权并受宪法所保障，后者是由制定法所赋予的。而这就必须是诉讼的终点，并且在通常情况下，法律没有设计出任何更进一步的程序。[6]（下划线为引者所加）

同样，罗伯特·莱弗拉（Robert Leflar）教授这样解释上诉权：

这是不言自明的：在一个独任法官法院诉讼的败诉当事人都应当有权向一个合议制法官法院上诉。尽管大多数当事人并不上诉，但是，该项权利是对错误、偏见和人类缺点的保护机制……正义和良法无论对于小案件还是大案件来说，都是必须的，甚至对于轻率诉讼的案件也是如此……一次上诉是足够了，但是任一案件的当事人都必须享有这一权利。[7]

从上述阐释来看，美国的审级制度自当属两审终审，同样可资佐证的，还有象在西方出版社（West Publishing Co.）出版的磨刀书（hornbook）系列中关于美国民事诉讼的经典教科书，以及其他诸多美国民事诉讼教科书，其“上诉”的章节中，均仅涉及联邦上诉法院的上诉程序，并不谈及向美国最高法院的上诉。但是，何以中国学者却普遍认为，美国属于三审终审的典型模式之一？盖出自对美国最高法院的所谓“三审”的语境缺失和误读。

在1891年以前，美国最高法院行使大部分的上诉审查职能，以确保全部的联邦司法判决和州司法机关依据联邦法所作判决的正确性。“履行此种职能意在达到一种预防性的或威慑性的效果，从而使一审法官遵从法律的要求，并起到分散责任和民怨（odium）的作用，使一审法官不致成为独裁者。”[8]当然，可想而知，由此带来的结果就是，最高法院案满为患，从而引发了1891年的改革，设立了联邦上诉法院。自此，大部分案件的上诉审查职能由上诉法院承担。到1925年以前，在很多案件中，最高法院已确立了裁量审查权，不过在这方面，最重要的改革来自1925年的修改《司法法》（Judicial Act）。

1925年《司法法》（又称为调卷令法）的出台，在很大程度上应归功于时任最高法院首席大法官、美国前总统塔夫脱（于1908－1912年间任美国总统）。1921年，塔夫脱被任命为最高法院大法官，在他就任时，最高法院的上诉审查积案量已达5年。于是，在塔夫脱大法官的敦促下，国会于1925年修改了《司法法》，授予最高法院以自由裁量权决定其所审查的案件。在关于该法案的国会辩论中，塔夫脱对由此确立的审级制度的解释是：在每个案件中，有一次审判和一次上诉，两级法院对于获得司法正义来说已经足够了。[9]对此，现今美国最高法院首席大法官威廉姆·瑞奎斯特（William H. Rehnquist）的评价是，“这是他作为前总统给最高法院带来的独一无二的视角，并且令最高法院从中受益”。[10]

除上述历史背景外，在语境上还需明了的是：1925年的改革，与发端于二十世纪二十年代的法律现实主义（legal realism）直接相关。法律现实主义认为，法官在执行法律之时即行使造法的职能，普通法不是客观、中性的法律规则，而是一系列政策驱动的结果。因此，1925年的改革，不仅带来审级制度上的结构性改变，而且确立了美国最高法院的新职能——制度性审查（institutional review）职能，而这成为最高法院的首要职能：在澄清法官造法的调控原则方面进行协调。1925年的改革把上诉审查职能几近排他性地留给了上诉法院。[11]

1925年的改革，从原则和职能上明确了美国“一次审判，一次上诉”的审级制度。其实，关于美国是否确为两审终审，以及向最高法院的上诉能否被认为属于“三审”的问题，从美国最高法院实际审查的案件数量上，也可对此作一脚注性说明。

美国最高法院每年仅受理150起申请，这一数字相对于每年的讼案量来说，不仅“少到没有意义”，而且就其裁判方式和内容上看，亦很难被认为是在行使作为三审的上诉救济职能。以2004年为例，2004年联邦地区法院受理的民事、刑事案件总数为352,360件，审结317,382件，待决351,672件；联邦上诉法院受理上诉案件的总量为62，762件，审结56，381件，待决51，071件。最高法院收到逾7，000件调卷令申请，受理约150件。其中，经过充分审查（plenary review）——即有律师口头辩论的为100件，这当中，最高法院作出书面意见的为80－90件，另有50－60件不作充分审查。而最高法院平均每年发布的判决意见书，却长达5，000页。[12]在这些判决意见书中，充斥了对于立法原意、先例的探讨和政策辩论，由此可见，美国最高法院与其被认为承担上诉审查的职能，毋宁被看作是一个具有统一法律、形成公共政策和实现政治功能的特殊主体。[13]

至于其他一些普通法国家，如加拿大、澳大利亚等，其审级制度大多与美国的二审终审类似。这些国家的最高法院，如加拿大最高法院、澳大利亚高等法院，其职能也与美国最高法院类似。尽管这些最高法院存在“上诉管辖权”，但并不被其本国的法律界认为是一种在审级上作为通常渠道的救济程序，更不被称为“三审上诉权”。[14]

诚然，一些中国学者早已注意到并且也突出强调了美国最高法院的这种裁量性上诉管辖权，但却仍将其理解成是作为三审的一种上诉程序（并将其与大陆法国家最高法院的三审制度相提并论），认为“至少在最高法院层次上为上诉程序的重要功能”，以及其“存在本身对于二审权力的行使构成潜在制约从而保障权力的正确行使。”[15]然而事实上，美国最高法院对于二审法院权力行使的正确与否并不感兴趣，正如首席大法官文森所称，“联邦最高法院并不主要关心，而且从来也不关心纠正下级法院决定的错误”（着重号为引者所加）。[16]而美国的最高法院之所以与大陆法国家的最高法院存在着很大不同，某种程度上，与是否存在宪法法院有关。德、法等大陆法国家均有宪法法院，或者有行使宪法法院职能的专门机构，如法国国民议会的宪法委员会。在大陆法国家宪法法院的政策职能之下，这些国家的最高法院的职能只能是更趋于作为三审的事务性法院，因此在德国，争议金额在5000欧元以上的案件当事人即可直接就法律问题提起三审上诉。当然，这样的差异其实都还只是表面化的，更深的缘由出自于传统、制度等诸多因素。在这个问题上，南非于1994年因成立宪法法院而展开的辩论，可以对理解普通法和大陆法语境下的最高法院、三审、宪法法院等问题提供一些思考的线索。

不过，回到审级制度的问题上，对此需要反思的是，在中国学者对于审级制度建构原理进行分析、研究时，无视英国的一审终审制和其他多数普通法国家的两审终审，就得出所谓普通法和大陆法国家共通的三审终审制，甚至错误地将英国的制度归入四级三审制的“通例”，这无论如何，不能算作是谨严立论。事实上，“在这方面我们无法说什么样的制度更好，也没有统一的规则要去遵循”。[17]而在这个问题上，更需要反思的，是中国学者此种理论论证所赖以为凭的思维方式。

在中国的司法改革过程中，不可避免地需要借鉴西方发达国家的实践。这一点，从工具理性的意义上说，各国司法制度间的确存在着彼此借鉴的可能性。但是，作为一国司法制度的重要组成部分，审级制度并非仅仅是一些表面上看似共通的形式，更是特定历史文化和制度背景的产物。因此，在学者们宣扬所谓三审终审制的普遍适用时，不应当抽取这些制度所依托的文化、物质内涵和特定的历史背景，更不能在未对其他国家的制度作深入了解的情况下，将自己臆定的、或者片面理解的西方国家的司法制度简单地冠之以国际通例作为论证依据。

而同样值得深思的，是在中国学者的这种借鉴比较研究中，把西方国家司法制度潜在地当作校正中国司法制度的基准，即以所谓的国际通例不加批判地作为设计、改造中国制度的指针，[18]一如一民法学者针对我国私法理论中某些来自国外的似是而非的观点发出的诘问：“我国民法学界长期接受的那种所谓的‘主流理论’，有多少是建立在科学的法理上面的？”[19]在中国学者关于审级制度的比较研究中，多着眼于国外的三审终审与我国两审终审这一形式上的差异，而缺少对于制度实质及其法理根据的更深入的探究。把差异当作单方面的缺乏，把找出单方面的缺乏当作比较，[20]这种思维方式正在严重影响着我们的学术态度及所取得的研究成果。[21]

在关于中国审级制度改革的研究中，许多学者都提到，当前上诉制度中最突出的问题，是在上诉审查中，过份关注于事实问题而忽略了作为上诉职能的法律统一作用，以至于现在从中院到高院，一直到最高人民法院，大多是在一遍又一遍地审查事实问题。而由此所带来的结果，不仅无助于获得确定的法律结论和解决法律适用冲突，而且恰恰损害了司法统一和司法权威，全面事实审查的职能不仅直接增加了上诉法院的工作量，也刺激当事人寻求最高复审的欲望从而间接增加了最高法院的案件。作为科学建构审级制度的改革设想，重要的是，必须对上诉作出关于“法律问题”和“事实问题”的划分，实行有限审查原则，重塑各级上诉法院的职能分工。[22]

这些探讨和结论，既是对于目前中国上诉制度中存在问题的剖析，也是建立在对其他国家上诉制度和功能比较研究的基础上的，这对于理顺上诉功能和制度建构颇有价值。但是，对于现状问题及其理论探讨，似不应仅止于此；又或许，在这个问题上，有必要作进一步的追问：为什么在中国，从当事人到各级法院，都要一遍又一遍地争论事实问题？

对于这一追问，学者给出的回答是，关于事实与公正的理念，以及在我国追求“实事求是”的政治原则下，按照客观真实的理念建立起来的审级制度，强调客观真实和实质公正、忽视形式正义的传统诉讼理念，导致人们纠缠于事实；而对事实问题和法律问题的划分，其本身在于保障不同审级实现特定的功能，是建构现代审级制度的原理，等等。[23]但是，稍加推敲便可看出：此种解释，其推理，是以关于事实与公正的法律理论、审级功能的原理作为基础而确立的结论；其所强调的，是从法律原理的内在价值来反观法律适用的外在价值；其内在的出发点，是确信作为规则的法律制度本身具有极为重要的追求意义。因此，这些理据和推理，只能算作是一种关于审级制度建构的“法律理想图式”（或者“西方理想图式”），却并未真正触及当下中国的现实问题。

就当下现实看，诉讼当事人和法院之所以在上诉和再审中反复争论事实问题，在很大程度上，应归因于现行法律或者法律解释的规则，无法包容、体现并调整存在于现实生活中的事实，即在作为规则的法律言说和作为现实生活的叙事之间，存在着巨大的张力，而这种张力在诉讼中的焦点，就是案件事实。规则与叙事之间的张力，导致无论是当事人还是法院，都不得不一再纠缠于事实。

在这一问题上，苏力的《纠缠于事实与法律之中》一文，[24]作了非常精辟的阐释。

苏力讲述了一个看似平常的耕牛案。1984年，村民甲因资金不足，向自家亲戚、村民乙借了300元人民币，加上自己的资金300元购买了一头耕牛。1987年，村民乙因同他人伙养的耕牛死亡，没有耕牛使用，向原告提出要求共用耕牛。村民甲称当时双方口头协商：村民甲无需偿还借款，所借的300元作为村民乙的“搭伙”费，村民甲将保证村民乙每年都有牛使用；耕牛所有权则归村民甲（没有充分的证据；但村民乙在法庭上承认自己“养不活牛，养一条，死一条，所以让村民甲养”）。村民乙则称，双方合伙时，曾将耕牛折价为600元。此后的近9年里，双方均承认，村民甲一直保证了村民乙有牛使用，村民乙没有在耕牛身上有任何形式的新投入。后因村民乙称要使用耕牛，将耕牛转卖，获款1400元。村民甲于是到驻该乡的人民法庭提起诉讼，称自己对耕牛享有所有权，村民乙只有耕牛使用权，本案属于耕牛“搭伙”，要求返还耕牛并赔偿经济损失。而村民乙则称自己当年达成的口头协议是一种“合伙”，要求分割财产。

经法官调查取证，初审法官认定，此案“实属耕牛合伙喂养关系”。原议定出资应均等分割。合伙期间所产生的孳息应予共同享有，但村民乙未尽耕牛喂养职责，应适当少分。据此判决：村民乙除获原出资额300元外，另获人民币360元。

村民乙对这种分配感到不满，提出上诉。中级法院裁定认为此案的“事实不清，证据不足”，依法撤销初审判决，发回重审。中级法院致函初审法院提出两点有关事实的意见：1，“村民乙出资获得的是耕牛使用权还是共同共有关系”？2，出资时，是否对该耕牛做了价格评估，当时的市场价格应为多少？

于是，初审法院重新组成合议庭开庭审理了这一案件。在双方均没有提出新证据的情况下，重审法官认定，耕牛为“共同共有”财产。原议定出资平均分割，共有期间所产生的孳息应合理享有，但村民乙在财产共有期间未尽耕牛喂养职责，应适当少分。据此，村民乙除获出资额300元外，分得650元。村民甲对此判决表示不服，但可能是出于收益成本的原因（值当吗？为最多再多分200-300块钱，花上100多元的上诉费以及相应的焦躁、不安甚至可能是愤怒？）没有上诉。

对于这个案件，苏力认为，仅就解决纠纷而言，这个案件其实并没有什么“事实不清”的问题。对解决纠纷最关键的两点事实是双方当事人都公认的，（1）在起始合作时，双方都对耕牛有重大的投入；（2）村民甲9年来饲养了耕牛，而村民乙没有任何投入。因此，任何一个公道的普通人，都会依据常识或直觉或“正义”或“情理”认为，双方的起始投入应予以尊重，然后财产的分割应当多分给村民甲。事实上，无论是初审法官还是重审合议庭，在他们的判决书中都重复了这两点，并都把着重点放在第二点。这个案件的判断其实根本不需要什么复杂的法律分析，然而，此案的历史又确实展示了一场与事实争议——耕牛的财产性质或原被告双方的关系的本质——有关的战斗。

苏力指出，习惯了中国法学理论的人，一般都认为，这个案件涉及的是一个“事实争议”，即原被告双方的关系究竟是什么性质。而且，中级法院也是以“事实不清，证据不足”为由撤销了初审法官的判决。但是，此案的司法争议其实并不是通常所说的“事实争议”。案件始末并没有什么不清楚的，对于法官来说，不清楚的是一个现代法律教科书或某些法律学者才关心的问题——原被告之间在耕牛上的关系究竟是什么关系，或者说这个耕牛的财产属性是什么？

首先是“搭伙”的概念。这并非《民法通则》上认可的一个概念，民法通则上只有“合伙”的概念，在强调当代中国强调依法办事的法治主流意识形态支配下，在与之相伴的由上诉法院监督文字执行的司法系统中，法官很难说“搭伙”在制定法上是个什么东西，他无法在制定法上找到恰当的处理根据。法官要使得自己此后的一系列决定都具有合法性，他首先就必须依据这套制定法概念系统来处理这个案件，用这一套制定法的概念来衡量面前的事实。于是初审法官选择了“合伙”这个概念。

通过选择“合伙”这个概念，法官不仅可以合法地省略84年借钱、87年合伙时是否折价以及88年出售耕牛之价格如何这样一些由诉讼双方各自提出的、可能相互矛盾的、很难证明的“事实”——这些“事实”在合伙概念指导下都变得不重要了；而且还可以把另外一些事实整合进入这种话语中来。比方说，村民乙未喂养耕牛的事实。从这个事实本身并不能推出判决书中出现的村民乙“未尽喂养耕牛的职责”的结论，因为当初双方也许都没有想过要村民乙喂养耕牛，村民乙的希望也许只是每年有耕牛使用，并尽可能减少（他自已认为的）自己养牛的晦气。因此，这个职责是从来就不曾存在的。然而，一旦法官采纳了合伙的概念，就把这个可能毫不相关的事实名正言顺地整编为自己的部下，并为下一步的判决（多分少分）的合理性做了准备。重审的情况也是如此。上诉审法官并没有认为这个案件的处理有什么实质性不合理。但是，他/她们从其职责分工（更侧重法律审）以及知识上的比较优势（对法律条文和法律关键词更为敏感）出发，也会比初审法官更注意法律条文的问题。他/她们发现，初审法官对此案的事实认定（定性）面临着法律条文上的危险。按照《民法通则》的规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”；“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”；“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有”；以及“个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行或监督的权利。合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任”。而此案并不具备这样一些“合伙”所必备的事实。因此，无论初审法官的对此案的利益分配多么合情合理，这种分配都没有制定法上的根据，因此，只是在这个意义上，此案的事实认定发生了“错误”。但是，这里的错误并不是案件处理结果不当或不公正，也不是案情不清楚，而在于初审法官认定的事实“合伙”不符合制定法的“合伙”的定义和特征。

苏力指出，在中国现行的司法体制内，这种差错完全可能颠覆这个判决的合法性。因此，必须在实体法的基础上重建此案判决的合法性，上诉审法院和重审法官都明确意识到这一点。要达到这一点，法官就必须彻底回避对于原被告双方当事人之间长达近10年的关系的性质（无论是合伙还是搭伙）做界定，必须尽可能地削减概念的经验性特点，以便将不齐整的现实纳入法定概念之中。上诉审法院和重审庭再次回到《民法通则》上来，发现了《民法通则》第78条的第1和第2款，“财产可以由两个以上的公民、法人共有”；“共有分为按份共有和共同共有。按份共有人按照各自的份额，对共有财产分享权利，分担义务。共同共有人对共有财产享有权利，承担义务”。有了这两条，重审法官就可以仅仅处理耕牛的财产价值和双方的出资金额这一事实，通过财产的定义来规避这一财产在现实世界所经历的那些无法整齐地进入民法通则或其他相关条文的细节。这不仅完全回避了此案中的当事人提出的民间概念“搭伙”，回避了模糊的“经营”耕牛的事实，同时也完全可以避免讨论“合伙”的法定要求。

苏力对这起耕牛案的分析，在在呈现出在实际的案件中，存在于规则与叙事之间的张力。而他由此得出的一个结论是：“中国法官，特别是基层法官在处理事实争议时的重要任务之一就是要在现有的制定法概念体系中为这些带刺的事实安排一个甚至挤出一个合适的位置。……中国初审司法的一个很重要的特点就是要将这些民间的不规则的行动尽量用移植过来的那些法律概念和概念系统包装起来，使它们能在这个合法的概念体系中找到自己的家园。”的确，自清末修律以来，现代意义上的法律是作为一种异质文化的制度形态，被引进、移植进入中国的，而在其融入中国社会的过程中，先后又经过几次断裂，因此，它在体系、结构、概念、内容上都和这个国家的本土社会生活脱节，而更多的体现为立法者的思维模式和理想图景，一如耕牛案中作为法律概念的“合伙”、“共同共有”与现实生活中的“搭伙”之间的差异。那么，一旦当现实生活中的案件事实无法被合适地剪裁进入立法者设定的法律概念中时，最可能的结果就是，当事人的反复上诉、申诉，并在上诉和申诉中纠缠于事实问题，而各级法院、法官也不得不一再地就事实发表他们各自的不同看法，尽管事实本身其实可能是非常清楚的。[25]

不过，在关于“为什么是事实”的追问中，移植、引进的法律概念、术语与本土生活之间的冲突，只是规则与叙事之间张力作用的一方面，在对这一问题的探讨上，还必须关注的是：诉讼中对于纠纷事实的争辩，向来都不是简单的事实争议问题，而是一个有目的导向的诠释过程。[26]

对于事实问题，休谟早就定下了“人不能从是中推论出应该是”这一命题，即所谓“休谟的铡刀”。根据休谟原则，纯事实的、描述性的论述本身只能赋予或暗示着其他事实的、描述的论述，而永远不会得出标准、伦理见解或者关于做某些事情的规范。[27]同样，波普的批判的二元论也强调，应明确区分事实和人们对于事实所采取的态度及规范。[28]波普认为，从事实不能直接推出规范，规范也不能被还原成为事实。[29]

因此，诉讼中关于纠纷的事实，实际上也并不是简单的“是不是”法律所规范的事实问题，而是“应不应该是”法律所规范的事实问题——在纠纷事实与法律规范事实之间，存在着一个作为“应该”的价值判断的连接点。在这方面，再没有什么比在二十世纪六十年代美国民权运动中，马丁·路德·金领导的黑人示威者在脖子上挂着“We are men？！”（我们是人）的标语牌更能说明问题了。[30]“我们是人”这个表达，看起来只是一个事实陈述，但是它所表达的，却是不把黑人当人的制度性事实及对其背后的价值判断提出的挑战，它所言说的，是“我们应当被看作是人”。这就像在中国的司法实践中，要判断王海是不是消费者的问题一样，“这里的问题并非‘是还是不是’，而是‘应该是或不应该是’的问题”。[31]

由此可见，诉讼中的事实并不是自然生成的事实，而是基于价值判断构造出来的事实，是特定价值观念的体现。在诉讼中，当事人对于事实的提出和构造，取决于当事人的价值判断；法律中规定的事实要件，取决于立法者的价值判断；司法中对于事实要件的选裁，取决于裁判者的价值判断。法官对纠纷事实的认定，实则是将“应然”或者“规范”的观念强加于事实之上，虽然在诉讼中使用了事实性的象征符号，但这种事实的有效性却是经过了价值转换的，况且，构造事实的证据规则也并不单纯是发现事实的工具，而具有目的性和评价性，因为证据规则本身就是一个彻底的价值判断搭建的体系。[32]因此，诉讼中对于纠纷事实的争辩，其实并不是在争论那些事实“是不是”法律所规范的事实，而是在争辩，那些事实“应不应该是”法律所规范的事实问题。

叙述的是事实，争执的是价值；言说的“是”，强调的是“应当”。所以，表面上看，当事人和法官在上诉、再审中一再纠缠于事实，反复发表他们对于事实的看法，但其实是在追问：什么样的事实才是有效的、合法律性的事实？当事人对于事实的反复争辩在于表达一种价值判断和利益需求话语，而现行的法律还未能传递和表达这种需求话语，更没有在建制层面上获得约束力。当事人反复提出、争论的事实，在于要求裁判者将那些争议事实纳入其所考虑的规范系统，是在以不同的方式、不同的途径来表明其对于价值—正义的判断。[33]

法律是一种有目的的活动，旨在持续不断地解决社会生活的基本问题。在现下这个传统断裂的中国社会中，那些引进、移植和仿制的法律作为一种事实表达符号系统尚未获得立足，它们既没有为价值观日趋混乱的社会提供有益的参照，也几乎未能起到有效确立新规则的作用。[34]所以，诉讼当事人只能借助于在上诉、再审，特别是向最高级别的法院反复提出事实争论，来表达他们的价值理念和重塑规则的企盼。这也许不合乎法学家们所认为的基于司法统一和职能分层的需要而确定的上诉程序，违反了学者们关于法治、关于国际通例的法律标准图式——在上诉审理中法律适用的问题比事实问题更重要。但是，“当事人舍弃的，不是法律的原则，而是法律的形式；当事人依据的，不是关于权利行使的现行制度安排，而是权利本身。……法律之设，本来是为了解决纠纷，而不该成为解决纠纷的障碍，甚至把纠纷越弄越复杂。”[35]

古时郑人的“削足适履”为后世所嘲笑，但综观现今中国法治的过程，亦是一个削足适履的过程，有太多作为价值观和利益表达的事实被过滤在精心修饰的法律知识话语和程序规则之外。在规则与叙事的张力之下，是这些看不见的利益。在审级制度与社会关系呈现出如此紧张与失调的状况下，需要追问的，或许不是怎样建构合乎“国际通例”的所谓三审终审的审级制度，而是，我们现行的法律制度有没有为各种利益特别是非强势群体、非都市化的利益留下表达和博弈的程序空间与制度安排？如何将这些作为价值观的事实以法律的话语和规则表达而不是以理想化、仿造的国际通例来对之削足适履？

作者简介：徐卉，中国社会科学院法学研究所研究员，诉讼法研究室副主任，欧盟法研究中心执行主任

[1] 较早且较为系统地研究这个问题的，以陈桂明《我国民事上诉审制度之检讨与重构》（载《法学研究》1996年第4期）一文为代表。陈桂明在该文中即主张，中国应当建立有限的三审终审制，相关内容还可参见陈桂明：《诉讼公正与程序保障》，第四章第三节“设置第三审程序的理论构想”，中国法制出版社1996年版。之后，随着对一审程序中民事审判方式改革研究的深入，已有越来越多的民事诉讼法学者开始探讨承接一审的第二审程序的改革，并在审级制度的建构研究方面取得了很大的进展。代表性的研究成果如，傅郁林：《审级制度的建构原理》，载《中国社会科学》2002年第4期；章武生：《我国民事审级制度之重塑》，载《中国法学》2002年第6期；江伟、廖永安：《论我国民事诉讼一审与上诉审关系之协调与整合》，载《法律科学》2002年第6期；齐树洁：《构建我国三审终审制的基本思路》，载《法学家》2004年第3期；张卫平：《民事诉讼法律审的功能及构造》，载《法学研究》2005年第5期；江必新：《民事复审程序类型化研究》，载《法学家》2012年第2期；陈杭平：《比较法视野中的中国民事审级制度改革》，载《华东政法大学学报》2012年第4期，等等。

[2] 参见英国《民事诉讼规则》、《高等法院规则》。关于英国上诉规则的适用解释，可参见相关网站的内容，http://www.civilappeals.gov.uk。英国对于上诉许可的限制是相当严格的，并非我国学者所认为的：英国对于一审的许可性上诉范围宽泛，与其他国家的权利性上诉大体一致。

[3] 关于英国对于上诉的法律传统，可参见D. Karlen, Appellate Courts inthe United Statesand England 109 (1963)。关于英国的法官与其许可上诉制度之间的关系，在2002年8月在北京举行的“比较民事诉讼法国际研讨会”上，剑桥大学的尼尔·安德鲁斯教授作了阐述，参见江伟主编：《比较民事诉讼法国际研讨会论文集》，第253－254，333页，中国政法大学出版社2004年版。

[4] Acts of the Parliament of the United Kingdom 4. 24 March 2005；A Le Sueur, 'From Appellate Committee to Supreme Court: A Narrative', chap 5 in L. Blom-Cooper, G. Drewry and B. Dickson (eds),The Judicial House of Lords (Oxford University Press, 2009).

[5] 作为权利性事项向美国最高法院上诉的，仅为28 U.S.C.§1253条规定的，当事人因地区法院三法官对于国会选区划分的合宪性或者州立法机关的选区划分的诉讼所作的裁判。

[6] Snyder v. Commonwealth of Massachusetts, 291 U.S. 97, 122, 54 S.Ct. 330, 338, 78 L.Ed. 674.

[7] R. Leflar, Internal Operating Procedures of Appellate Courts 4, 9- 10 (1976).

[8] J.E.Macy, Appealability of Order Entered on Motion to Strike Pleading, 1 A. L.R. 2d 422.

[9] Donald F. Anderson, Building National Concensus: the Career of William Howard Taft, 68 U. Cin. L. Rev. 323.

[10] William H. Rehnquist: Lecture: Remarksofthe Chief Justice: My Lifeinthe Law Series, 52 Duke L.J. 787.

[11] Paul D. Carrington & Barbara Allen Babcock, Civil Procedure: Cases and Comments on the Process of Adjudication, pp 352, Little, Brown and Company, 1983.

[12] 以上数据来自美国法院行政管理办公室2004年的统计资料。

[13] Owen M. Fiss, The Supreme Court 1978 Term: Foreword: The Forms of Justice, 93 Harv. L. Rev. 1, 47 (1979); Kemit L. Hall, The Supreme Court in American Society. Garland Publishing, Inc. 2002.

[14] 关于加拿大、澳大利亚等其他普通法国家最高法院的职能及其审级制度，可参见The Supreme Court of Canada and its Justices 1875-2000，Toronto, Dundurn Group, 2000；Blackshield, Tony, Coper, Michael and Williams, George (eds), The Oxford Companion to the High Court of Australia，Oxford University Press，2001；Supreme Court Act 2003, New Zealand.

[15] 详见前注1中关于审级改革研究的论文中的观点。

[16] 转引自苏力：《送法下乡——中国基础司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，第361页。

[17] 2002年8月在北京举行的“比较民事诉讼法国际研讨会”上，皮特·高特沃德教授就审级制度问题的发言，参见江伟主编：《比较民事诉讼法国际研讨会论文集》，中国政法大学出版社2004年版，第252页。

[18] 邓正来在《中国法学向何处去？》一文中对这种研究思路作了深入剖析。他指出，西方国家法律制度及西方国家法学家的理论正被中国学者们大量引用，在法治处于初始状态、司法改革刚刚启步的特定背景下，在西方文化作为一种强势文化而存在的潮流中，这种现象有其必然、甚而积极的一面。然而，把这些制度及其理论预设视作当然，用于佐证和说明中国司法制度的应有状态，进而对中国的种种问题做出非彼即此的判断，致使中国法学无力引领中国法制发展。详见《政法论坛》2005年第1期。

[19] 孙宪忠：《从几个典型案例看民法基本理论的更新》，载孙宪忠：《争议与思考--物权立法笔记》，中国人民大学出版社2006年版。

[20] 夏勇：《中国民权哲学》，三联书店2004年版，第44页。

[21] 如在前注中国学者关于审级制度的建构研究的论文中，为证成三审终审之通例效应，将英国的一审终审归入三审，并且无视大多数普通法国家的二审终审制而认为：目前，世界上实行两审终审制的国家已为极少数和例外，且主要限于经济非常落后或人口稀少的国家。

[22] 详见前注关于中国审级制度改革研究的论文。

[23] 见前注中国学者关于审级制度的建构研究的论文。

[24] 苏力：《送法下乡——中国基础司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，第201－213页。

[25] 从苏力的叙述可以看出，对于重审的结果，村民甲并不满意，只是出于收益成本的原因而没有上诉，但可以想见，对于那些争议金额更大、利益分配矛盾更突出的案件，当事人很难就此偃旗息鼓、善罢甘休。

[26] 关于这部分内容的详细讨论，可参见徐卉：《规则与叙事之间的张力：事实性、有效性及其合法律性》（未刊稿）。

[27] David. Hume, A Treatiseof Human Nature, 165-78 (London: Everyman Library, 1911).

[28] 详见卡尔·波普：《开放社会及其敌人》（陆衡、郑一明等译）中的第五章“自然与约定”，中国社会科学出版社1999年版。

[29] 详见卡尔·波普：《猜想与反驳》（傅季重、纪树立等译）之“四、关于一种理性的传统理论”，上海译文出版社1986年版。

[30] 洪世宏：《知行合一的法律：正名、宪政及法律理性》，载《中外法学》2001年第3期。

[31] 苏力：《解释的难题：对几种法律文本解释方法的追问》，载梁治平编：《法律解释问题》，法律出版社1998年版，第39页。

[32] 关于证据规则的价值判断性质的详细探讨，可参见徐卉：《作为意识形态的证据法和证据规则》（未刊稿）。

[33] 尽管在实际的诉讼中，当事人也许并不总能够意识到或者未能以言语作出价值表达，特别是在乡村纠纷中。不过在这一问题上，有学者认为，农村经济体制改革以来增多的纠纷中有不少是无赖纠纷，是对权利的盲目使用和滥用，缺乏法律依据，仅仅是某种伦理力量支配下的行动，参见郑永流等：《农民法律意识与农村法律发展》，中国政法大学出版社2004年版，第204页）。对此，我认为，这其实往往是因为村民们无法以现代话语表达其价值判断的缘故，同时，我进而认为，这也是为什么在中国社会的转型期，政策的作用比法律的作用要强的缘故，因为政策作为立场、原则和价值观的体现，对老百姓来说，更具吸引力，参见拙文：《规则与叙事之间的张力：事实性、有效性及其合法律性》（未刊稿）。

[34] 邓正来在《中国法学向何处去？》一文中指出，中国的法律在很大程度上依旧是一个主要经由某些“技术”或“工具”而连接起来的存在着诸多冲突或矛盾的法律规则集合体──亦即一个更多关注特定功效而不关注法律制度本身之性质赖以为凭的作为其正当性之先决条件的中国法律理想图景、更多关注法律规则之面面俱到和数量而较少关注中国法律基本原则、更多关注法律概念和逻辑而缺失法律整体发展方向、在具体适用过程中又常常缺乏效用的法律规则集合体。详见《政法论坛》2005年第1期。

[35] 夏勇：《依法治国——国家与社会》，社会科学文献出版社2004年版，第311，313页。