近年来,随着 《就业促进法》的实施,反就业歧视实践不断发展。但由于法律规定不完善,加 上实施机制不健全,受害人提起反就业歧视诉讼依然面临立案难等诸多困难。

虽然近年来学界对反就业歧视法的研究成果数量较为可观,但大部分研究依然停留在反就业歧视 法的一般理论问题上,针对法律实施的研究十分不足。

法谚云: 无救济即无权利。文章将根据我国反就业歧视法的规定及其实践,借鉴境外有关国家和 地区的立法和实践,重点研究如何为受害人提供实体救济,包括加害人承担责任的形式、损害赔偿的 范围和金额以及相应的法理基础。

要完善就业歧视行为的法律责任和对受害人的救济,首先需要确定就业歧视行为的性质,即歧视 行为究竟属于侵权行为、违约行为、缔约过失行为抑或其他性质的行为,因为行为的定性将直接影响 责任形式和救济内容。目前在司法实践中并没有统一而明确的答案。

最高人民法院发布的 《民事案件案由规定》,未明确规定 “就业歧视纠纷”案由,实践中就业 歧视案件大致存在三种案由,这三种案由在一定程度上反映了裁判机构对就业歧视行为性质的认识。 第一种,将歧视案件作为侵权案件,又分为一般人格权纠纷和隐私权纠纷,实践中采取这种案由 的较多。将歧视案件作为侵权案件意味着法院将就业歧视视为侵权行为。第二种,当事人以缔约过失责任为由提起诉讼,法院依据缔约过失责任的原理和规定处理案件。这种情形下,法院将就业歧视 行为视为缔约过失行为。第三种,法院以 “劳动纠纷”作为案由处理案件。这种情形意味着法院将 就业歧视视为侵权行为或缔约过失行为之外的其他违法行为,但法院并没有明确其具体性质。对就业 歧视行为性质的认定,既要考虑就业歧视行为本身的特征,也要考察目前我国现行法的有关规定,因 为,对就业歧视行为性质的认定将直接决定法律的适用,从而影响用人单位的责任形式和受害人的救 济途径和内容。

1. 就业歧视行为难以定性为缔约过失行为或违约行为

实践中,有些歧视案件是以 “缔约过失责任”为案由的。但以缔约过失为理由主张救济或者将就业 歧视行为定性为 “缔约过失”行为存在较多问题。一是缔约过失责任仅适用于合同订立阶段而不包括合 同履行阶段产生的责任。而就业歧视行为不仅发生于雇员的求职阶段,即合同订立阶段,还可能发生于 合同的履行和解除阶段,例如,升职、培训和解雇等环节都可能产生歧视。缔约过失行为的理论和制度 显然难以覆盖所有发生于就业不同阶段和不同环节的歧视行为。二是缔约过失责任的赔偿范围通常只包 含信赖利益和经济损失,不包含履行利益和精神损害,难以为受害人提供充分的赔偿。三是缔约过 失责任的落实要求一方存在过错,但在就业歧视案件中,难以证明雇主存在过错,而且歧视本身并不 要求雇主存在过错。现在加拿大、澳大利亚、新西兰、挪威、南非以及欧盟的 25 个成员国在直接歧视 案件中都不要求歧视的故意。缔约过失责任要求求职者对雇主产生“信赖”,但现实中,雇主往往 直接排除了雇员的求职机会,求职者并不产生 “信赖”,缔约过失责任制度难以为受害人提供有效救 济。就业歧视行为也难以认定为违约行为,因为大量的歧视行为发生在求职阶段即合同订立阶段,而 不是合同订立后的履行阶段,因此,许多歧视案件的当事人之间并不存在合同,而且歧视行为的发生 一般也不是违反合同的约定,而是违反法律的直接规定,因此,难以将歧视行为定性为违约行为。

此外,尽管一些法院将就业歧视的案由定为 “劳动纠纷”,但由于并未明确就业歧视行为的性 质,加上目前 《就业歧视法》等涉及反歧视的法律对雇主就业歧视的责任形式缺乏明确规定,将使 法官拥有过多的自由裁量权,而且面临是否要经过劳动仲裁才可以提起诉讼的疑问。因此,在理论和 实践上明确歧视行为的性质是非常重要的。

2. 就业歧视行为符合侵权行为的一般特征

从目前我国的立法和实践看,就业歧视行为符合侵权行为的一般特征。平等就业是 《劳动法》 和 《就业促进法》明确规定的劳动者的一项 “权利”。就业歧视行为侵犯了求职者或劳动者平等就 业的权利。而且,平等就业权利的内容包含财产和人身的权益内容。就业不仅可以使劳动者获得工资 收入、社会保险待遇等财产利益,而且可以提高劳动者的工作技能、帮助就业者融入社会、实现就业 者自身价值。而侵权行为,根据一般解释,是指行为人侵害他人的财产或者人身权益,依法应当承担 民事责任的行为。因此,就业歧视行为符合侵权行为的一般特征。

从实践看,目前在我国司法实践中,大部分反就业歧视案件,法院都以侵权类案由立案; 而且很 多救济方式也采用 《侵权责任法》规定的方式。甚至有学者将 《就业促进法》对受害人救济的特征?概括为 “以精神损害赔偿为主要诉求的人格侵权民事诉讼”。在现实案例当中,许多法院判决都要 求用人单位向受害人提供精神损害赔偿,这也是法院将就业歧视行为认定为侵权行为的重要体现,因 为精神损害赔偿是侵权法经常采用的一种救济方式,一般不适用于违约行为等。例如,我国 《民法 通则》和 《合同法》都没有对违约精神损害赔偿做出规定,从最高人民法院的司法解释看,一般也 不支持受害人提起违约精神损害赔偿之诉。

从国外经验看,最初也是通过侵权法原理或者运用侵权法的救济方式为就业歧视受害人提供救济 的。例如,在美国,1964 年 《民权法案》 第 7 章制定时,和该法规定的救济方式最类似的普通法是 侵权法,该法为受害人提供的救济方式和侵权法类似。在英国,裁判机关为受害人提供的救济,特 别是损害赔偿应考虑到侵权法的发展,而且侵权法的原则也可以适用于当事人依照欧盟指令或者《性别歧视法》 ( 1975 年) 提出的诉求。在日本, 《劳动基准法》 和 《男女雇佣机会平等法》 都没 有赋予受害人独立的诉权,但是受害人可以依据侵权法的有关规定寻求救济。例如,违反 《男女雇 佣机会平等法》给他人造成损害后果的,并且行为人主观上有故意或过失,则应当依据民法第 709 条的规定承担侵权损害赔偿责任。可见,就业歧视行为基本符合侵权行为的一般要件,裁判机构也 可以通过侵权法的救济方式为就业歧视受害人提供救济。

3. 就业歧视行为的特殊性

虽然就业歧视行为符合侵权行为的一般特征,但值得注意的是,从上述美国、英国和日本等国家 看,这些国家的立法和实践只是通过或者参考侵权法的救济方式为就业歧视行为的受害人提供救济, 并没有明确将就业歧视行为本身等同于侵权行为,而且对歧视行为受害人的救济方式也和侵权法并不 完全相同,这其中的主要原因在于就业歧视相比一般侵权行为仍存在一定的特殊性。

首先,就业歧视行为侵犯的是公民的平等就业权,而就业权的内容本身既有财产的因素也有人身 的因素,其价值也难以量化,而一般侵权行为的客体是较为明确的财产权益和人身权益。

其次,就业平等权是一项社会权利,不完全等同于私权利。平等权是宪法规定的一项公民的基本权 利,就业平等权也是一项社会权利,而不仅仅只是公民个人的一项私权利。例如, 《经济、社会和文化 权利国际公约》第 2 条就明确规定了平等权。同时,由于就业平等权日益重要,许多国家除了通过私 法模式为受害人提供救济,还发挥政府机构的作用,为受害人提供公法上的救济。例如,美国和英国都 设立了反就业歧视和促进平等的行政机构,帮助就业歧视受害人获得救济。美国 1964 年 《民权法案》 设立了平等就业机会委员会。该委员会可以接受有关就业歧视的各种投诉,就特定事项进行调查, 还可以代表受害人提起诉讼,对雇主和公众提供教育和帮助。英国 2006 年 《平等法 ( Equality Act 2006) 》创设了 “平等和人权委员会”,该委员会的职责包括执行平等权保护的立法,处理具体的就 业歧视纠纷。可见,就业平等权的保护和救济不仅仅局限于私法领域,政府和公法也介入其中。

再次,就业歧视行为发生于特定的当事人之间。就业歧视行为通常发生于求职者或雇员与用人单 位之间,双方可能或已经建立劳动关系,因此,一方面反就业歧视法既要为受害人提供救济,另一方面也要适度考虑用人单位的成本和负担,尽量维持或修复求职者或雇员和用人单位之间的关系,用人 单位的责任和受害人的救济不可能完全照搬侵权法的一般规则。

最后,反就业歧视法的相对独立性和体系的复杂性。由于平等权的重要性,反就业歧视法的体系 越来越庞杂,内容越来越丰富,其在劳动法体系中占据重要地位,甚至有脱离劳动法而独立出来的趋 势。例如,英国在反歧视法统一之前,反歧视法就包括 《平等工资法》 ( 1970 年)、 《性别歧视法》 ( 1975 年)、《种族关系法》 ( 1976 年)、《性别歧视法》 ( 1986 年)、《残疾歧视法》 ( 1995 年)、《平 等法》( 2006 年) ,由于体系过于庞杂,2010 年出台统一的 《平等法》。美国的反歧视法也非常复杂, 一些法学院在劳动法之外,单独开设了反就业歧视法课程,有关反就业歧视法的内容和相应的教科书 也相当复杂。由于反就业歧视法日益复杂,且独立性较强,其有关责任的规定也不可能完全拘束在 传统侵权法领域,而是需要根据自身发展创制出独特的救济方式。从中国的情况看,完全按照侵权法 的规定处理就业歧视案件也面临困境。但优势是,我国 《侵权责任法》对侵权的责任形式有明确规 定,赔礼道歉、精神损害赔偿等都可以适用于就业歧视案件。如果完全按照侵权法的模式处理就业歧 视案件仍然存在问题。第一,我国 《侵权责任法》 并没有明确将 “平等就业权” 作为民事权益的一 种 ( 《侵权责任法》 第 2 条) ,因此,将就业歧视案件作为侵权案件的法律基础并不十分牢靠。第二,

《侵权责任法》所保护的权益多为内容具体、清晰的权利,但如上所述, “就业平等权”是一项较 为抽象的权利,而且其权利内容不仅包括财产权益,也包含人格权益,因此,简单适用侵权法未必妥 当。第三,《侵权责任法》 第 2 章虽然规定了多种侵权的责任承担方式 ( 8 种) 以及责任的承担范 围,但对于如何赔偿歧视受害人的损失,尤其是经济损失,依然没有给出清晰的答案。在实践中,许 多法院把歧视案件作为一般人格权纠纷处理,通常只判决用人单位承担数额极少的精神损害赔偿和赔 礼道歉,对受害人的救济十分不足。

基于以上分析,就业歧视行为可定性为一种特殊的 “侵权行为”。因此,对就业歧视行为的救济 可以也应当吸收 《侵权责任法》 规定的救济方式,但不应当将就业歧视行为简单等同于侵权行为, 对就业歧视行为的救济也不应当完全拘泥于侵权法的规定或者完全依赖于侵权法的规定,反就业歧视 法可以创设独特的救济方式。相应地,我国应将就业歧视案件作为独立的案件类型,增加 “就业歧 视纠纷”案由,不必将就业歧视案件作为侵权案件,以免限制受害人可以获得的救济。当然,将就业歧视纠纷” 作为单独案由的前提是我国立法或者判例对就业歧视受害人司法救济的实体和程序 内容比较完善,特别是有关损害赔偿的规则和相关程序规则比较明确 ( 例如是否需要经过劳动仲 裁) 。考虑到我国目前的实际,在反就业歧视相关规则尚未建立或明确之前,可以将就业歧视案件作 为侵权案件处理,通过侵权责任法为受害人提供救济。

在目前我国许多就业歧视案件中,法院只判决被告向原告支付精神损害赔偿金和赔礼道歉,并没 有要求被告向原告支付财产损害或经济损失赔偿费用。在一些发生于求职阶段的歧视案件中,例如 用人单位因求职者携带乙肝病毒而拒绝录用的案件,法院只判决被告支付数额相当有限的赔偿金。例如在 “肖某与某电子 ( 深圳) 有限公司缔约过失责任纠纷上诉案” 中,法院酌情认定被告向原告支 付经济损失 5000 元,驳回原告其他诉讼请求。在类似案件中,法院也判决被告向原告赔偿其已实 际支付的费用和损失,包括体检费、交通费、住宿费、误工费和精神损害赔偿金,还要求被告向原告 公开赔礼道歉。在一些其他类似案件中,法院判决被告向原告支付因向被告求职而辞去原先工作的 经济损失。例如,在 “高某诉北京某通信技术有限公司劳动合同纠纷案”中,法院判决被告除了赔 礼道歉、支付精神损害赔偿金外,还应当向原告支付其自原单位离职至其再次就业前的经济损失,作 为信赖利益损失 17 572. 75 元 ( 月平均工资 2703. 5 元,6. 5 个月) 。从上可见,目前我国司法实践中 对就业歧视受害人的救济是相当不充分的,法院或者不给予财产损害赔偿,或者给予非常有限的已经 发生的经济损失赔偿,而对雇员因受到歧视而丧失工作机会的未来经济损失,则几乎不给予任何赔 偿,这是当前我国就业歧视案件实践中存在的最大问题。

1. 财产损害赔偿的基本原则———补偿性

根据侵权法的一般规则,加害人应当赔偿受害人因侵害行为遭受的全部损失。有学者指出, “全 部赔偿” 是侵权损害赔偿的基本规则,侵权行为加害人应当以行为所造成的实际财产损失的大小为 依据,全部予以赔偿。“全部赔偿” 概念包括了人身损害、财产损失和精神损害的赔偿责任范围及数 额。反歧视法也应遵循此原则。就业歧视案件中,原告遭受的财产损害或经济损失至少包括两方 面: 一是因歧视已遭受的实际经济损失,比如在求职阶段发生的费用,包括诸如体检费、交通费、住 宿费、误工费等,还有因信赖求职机会而遭受的其他实际损失,诸如,辞去其他工作而丧失的工资收 入等。二是丧失工作机会的未来经济损失。该损失的数额往往难以确定,因为雇员因歧视丧失工作机 会后,可能随时找到一份工作甚至更好的工作,也可能很难找到类似的工作。因此,在立法或实践 中,必须设计出一套规则,既为受害人提供有效的救济,同时也制裁加害人的歧视行为。

从国外经验看,对就业歧视受害人赔偿的基本原则是补偿其已经发生的损失以及失去工作机会的 未来损失,换言之,赔偿是补偿性的。同时,在严重案件中,法院也会支持惩罚性赔偿。例如,在美 国,1964 年 《民权法案》第 7 章规定了衡平救济方式,包括补发工资 ( back pay) ,并没有规定其他 损害赔偿。1991年《民权法案》增加了新的救济方式。在故意的歧视案件中,受害人可以获得“补偿性损害赔偿 ( compensatory damages) ”,用于补偿原告未来的金钱损失。在被告以 “恶意或轻 率的漠视” 实施的歧视行为中,受害人还可以获得惩罚性赔偿。

在英国,在性别歧视案件和种族歧视案件中使用最多的是裁决被告向原告进行损害赔偿。裁判机 构也会支持歧视受害人遭受的金钱损失和养老金损失。在英国,损害赔偿原则上也是补偿性的,即被 告应该赔偿原告可能遭受的损失。例如,在解雇案件上,虽然赔偿原告自被解雇之日起到其可能退休 之日的未来收入损失是不太可能的,但赔偿额应该反映原告真实的损失,包括因提起歧视诉讼可能使 其未来寻找工作更加困难的名誉损失。补偿性赔偿是原则,但额外和惩罚性赔偿也是存在的。补偿 性的赔偿还包括 “加重的赔偿” ( aggravated damages) ,主要用于故意或者恶意对原告造成损害的歧 视案件。而且,以往惩罚性赔偿 ( exemplary or punitive damages) 并不经常适用于歧视案件,而现在裁判机构认为,在暴虐性、专横和违宪的行为中,可以对被告施加惩罚性赔偿。从 20 世纪 90 年代 中期开始,歧视案件的赔偿金额逐渐提高,有些案件甚至是高额赔偿。

2. 补偿性损害赔偿的规则

从上可见,美国和英国法律对歧视受害人财产损害赔偿的基本特征是 “补偿性”,同时严重的案 件也可以要求被告承担惩罚性赔偿。借鉴美英的立法,我国应完善就业歧视的财产损害赔偿责任。从 歧视发生阶段看,可以将歧视案件大致分为两种主要类型,并确定相应的损害赔偿范围。一种是发生 于求职或合同订立阶段的歧视。在这类案件中,如果因雇主的歧视行为导致雇员丧失工作机会的,雇 主应赔偿雇员因求职支付的直接费用,以及因信赖将得到该工作而遭受的工资损失。例如,辞去其他 工作导致的工资损失。同时,还应考虑雇员失去雇主提供的工作机会的未来经济损失。雇员未来经济 损失的确定应该考虑雇员的年龄、找到类似工作的可能性、雇员寻找其他工作可能发生的费用、雇员 在失业期间可能获得的福利、雇主的过错程度、雇员是否存在过错等因素,确立其赔偿金额。考虑到 目前我国法院处理此类案件的经验还不足,可以通过司法解释或法院的指导性意见,根据工资水平和 其他因素,为未来经济损失的赔偿数额设立若干档次,供各级法院参考。另一种是发生在解雇环节的 歧视案件,即雇主的解雇行为违反了反歧视法的有关规定。此类案件涉及反歧视法和解雇保护规则的 协调问题。如果反歧视法有明确规定赔偿范围和金额的,应优先适用反歧视法的有关规则。有关赔偿 范围和金额的确立原则和前一类案件相同。如果反歧视法没有明确规定,可以适用解雇保护法的有关 规则,即雇主不当解雇他人的责任。例如,在我国,如果受害人因受歧视而被雇主解雇,在目前我国《就业促进法》对损害赔偿规定不明的情况下,可根据 《劳动合同法》第 87 条关于用人单位违法解 除或终止劳动合同的责任规定要求雇主承担责任。这一原则也被国外的立法所采纳。例如,在德国, 如果在没有歧视的情况下求职者将得到该职位,根据 《一般平等待遇法》的规定可以获得赔偿,赔 偿的金额可根据 《解雇保护法》的有关规则确立。可见,解雇保护法中对被不当解雇劳动者的赔偿 规则可以为歧视案件受害人丧失工作机会或丧失工作的规则提供借鉴,因为二者的主要目的均是对丧 失工作 ( 机会) 者提供经济赔偿。

3. 审慎对待惩罚性赔偿

我国是否在反歧视法中确立惩罚性赔偿制度值得深思。从目前法律看,我国惩罚性赔偿主要适用 于造成他人死亡或者健康严重损害的严重侵权案件。目前惩罚性赔偿的规则主要适用于 “造成消费 者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的”消费合同( 《消费者权益保护法》第 55 条) ,以及 “消 费者因不符合食品安全标准的食品受到损害的” 食品安全领域 ( 《食品安全法》 第 148 条) 。换言之, 惩罚性赔偿的适用场合是受到严格限制的。原因在于,惩罚性赔偿是一种潜存诸多危险,需要慎重对 待的制度。从国外看,惩罚性赔偿制度主要流行于英美法系国家,典型的是美国,惩罚性赔偿制度 主要适用于产品责任。大陆法系国家通常不接受惩罚性赔偿,主要是因为这些国家严格区分公法、私 法,强调公法、私法具有不同职能。因此,未来我国在反歧视法领域中是否引入惩罚性赔偿应当格 外慎重。由于目前我国惩罚性赔偿主要适用于造成受害人死亡或者健康严重损害的情形,而就业歧视 造成的直接损害通常不包括此类严重情形,因此,就业歧视案件引入惩罚性赔偿的理由似乎还不充分。虽然有学者提及,我国劳动法及其配套规则所规定的用人单位 “额外补偿金、额外赔偿金、责 令赔偿金”,属于惩罚性赔偿责任,但这些规定只是确立了赔偿金额的计算方式,严格来讲,并 非完全是补偿性赔偿之外的额外赔偿,并不属于典型的惩罚性赔偿责任。因为,惩罚性赔偿应具有惩 罚功能,其应是补偿性赔偿之外的一种额外赔偿。考虑到惩罚性赔偿制度的特有功能以及适用的严 格性,加上目前我国反就业歧视立法和实践还不发达,有关补偿性的责任尚未落实,我国尚不急于在 反歧视法中确立惩罚性赔偿责任。

就业歧视侵犯的是劳动者的平等就业权,平等就业权不仅包含财产因素,也包含人身因素。禁止 歧视的事由包括性别、民族、种族、宗教信仰、年龄,甚至包括性倾向、变性、疾病或病毒携带 ( 乙肝或艾滋病等) ,与求职者或雇员的人身或人格利益密切相关,因此受害人在歧视案件中遭受的 损失通常不仅包括经济损失,也包括精神损害。《侵权责任法》也规定了精神损害赔偿责任。就业 歧视作为一种特殊侵权行为,可以采用侵权法规定的救济方式,包括精神损害赔偿。而且, 《侵权责 任法》规定的 “人身权益”可以包括所有的人格权益和身份权益,而求职者或劳动者在就业歧视 案件中,不仅人格尊严受到侵害,其劳动者 “身份”往往也受到侵害。因此,平等就业权在一定程 度上兼有 “人格权益”和 “身份权益”的双重属性。目前我国司法实践中,法院在许多案件中也判 决加害人承担精神损害赔偿责任,这一做法在理论和实践上都值得肯定。

从国外经验看,很多国家的反歧视立法和实践都允许受害人获得精神损害赔偿。例如,美国1991 年 《民权法案》增加的受害人可以获得的 “补偿性损害赔偿”就包含对受害人的精神损害赔偿。在英国,在大部分歧视案件中,裁判机构支持了精神损害赔偿。例如,在 2003 年,48%的性别歧视案件和种族歧视案件,原告得到精神损害赔偿。8 另外,裁判机构也对损害赔偿金额提供了指导。在 2010 年的一个案例中,英国上诉法院提供了精神损害赔偿金额的合理参考区间: 18 000—30 000英镑适用于最严重的案件,6000—18 000 英镑适用于严重的案件,500—6000 英镑适用于非严重的案件。 在德国,根据《一般平等待遇法》,受害人可以获得的救济也包括非物质的损失。 同 时,根据 《一般平等待遇法》 第 15 条第 2 款的规定,精神损害赔偿与雇主的过错无关。如果即使没有歧视求职者也不会得到该职位,那么赔偿上限为 3 个月工资。

相比较而言,我国歧视案件精神损害赔偿制度还不完善,一是何种案件适用精神损害赔偿并不明确,二是赔偿金额过低。关于适用范围,根据 《侵权责任法》规定,承担精神损害赔偿责任必须是 “造成他人严重精神损害的” ( 第 22 条) ,因此,应当将精神损害赔偿适用于确实给受害人造成严重 精神损害的案件,例如对他人人格尊严造成严重损害的性别歧视、残疾歧视、健康歧视 ( 乙肝) 等。 在判断是否严重时,应考虑雇主歧视的事由、是否存在故意、雇主对受害人投诉的处理、受害人受到 损害的程度和时间等。关于赔偿金额,目前我国的案例一般判决被告向原告支付 2000 元、3000 元或 4000元的精神损害赔偿,这一数额明显偏低。目前歧视案件受害人获得的精神损害赔偿相当于或低 于1个月的平均工资。过低的赔偿额不仅不能使受害人的精神损害获得补偿,反而容易使受害人再 次遭受精神 “损害”,而且也无法使雇主的行为得到否定性评价。特别是歧视案件和一般侵权案件不 同,由于劳动关系的广泛性,歧视案件的判决结果具有一定的示范性和广泛的影响力,过低的赔偿金 额不利于对加害人和其他雇主起到威慑和预防的作用。由于精神损害程度不易确定,金额难以量化, 我国裁判机构可借鉴英国的做法,提供适用于不同严重程度案件的损害赔偿额的参考区间。事实上, 司法解释或者各级法院的指导性意见以及地方性立法在实践中也根据不同的标准,分别设立不同等级 的精神损害赔偿金额,规范实务操作或供实务参考。3 英国2010年精神损害赔偿金额大致是按照约2 个月、2—6 个月、6—12 个月平均工资的区间设立三个层次的赔偿金额。考虑到我国目前精神损害赔 偿包括就业歧视案件精神损害赔偿数额普遍较低的现状,我国可以考虑设定 1—2 个月、3—4 个月、 5—6 个月平均工资作为三个档次的精神损害赔偿数额的参考。

就业歧视案件中,用人单位的赔偿金额应否受到限制是一个有争议的问题。例如,美国法律对用 于补偿单个原告未来的金钱损失和精神损害的补偿性损害赔偿和惩罚性损害赔偿的总额设定了最高限 额。按照雇主的规模,适用以下标准: ( 1) 雇员人数在 15—100 人之间的,赔偿金额不超过 50 000 美元; ( 2) 雇员人数在 101—200 人之间的,赔偿金额不超过 100 000 美元; ( 3) 雇员人数在 201— 500 人之间的,赔偿金额不超过 200 000 美元; ( 4) 雇员人数超过 500 人的,赔偿金额不超过 300 000 美元。但是,限制最高赔偿数额的做法曾经受到合宪性的挑战。不过,2002 年法院认为该限制并不 违宪,国会可以对该法律新创设的获得赔偿的权利加以限制。在英国,1993年以前,立法对损害赔 偿额的上限做出了规定。但这一做法被欧洲法院认为不符合欧盟指令的要求,从 1993 年以后有关依 据 1975 年 《性别歧视法》 和 1976 年 《种族歧视法》 提起的损害赔偿的最高限额被废除了。

笔者认为,在歧视案件中,对雇主的赔偿责任做适当限制是合理的。首先,有利于损害赔偿额在 具体案件中的确定。在许多场合,求职者或雇员遭受的损失,特别是未来的经济损失和精神损害并不 易确定,对赔偿责任做适当限制,有利于裁判机构在一定范围内确定具体案件的赔偿金额。例如,在 英国,有学者也认为,判例确立的损害赔偿也是补偿性的,但考虑到损失量化的难度,损害赔偿额应 该受到一定的限制。第二,有利于控制雇主的风险。过高的赔偿金额可能过度增加企业的成本,提 高雇主风险,从整体和长远看,也不利于企业经营和增加就业。而且,从发展趋势看,反歧视法禁止 的歧视事由越来越多,适用的环节越来越广,雇主面临的风险越来越大。特别是小企业如果面临巨额赔偿责任,一旦被诉可能陷入破产境地,这不仅对雇主不利,也不利于企业发展和就业。第三,有利 于平衡雇主和雇员的利益。反就业歧视法从某种意义上限制了用工单位的用工自主权,是对契约自由 的限制,企业承担了一定的社会义务,因此,对雇主的责任不能过于苛刻。而且,就业歧视并不要求 雇主具有主观故意,很多歧视是出于无意或者错误认识,对雇主责任做一定限制也是合理的。第四, 有利于雇员积极寻找工作,人尽其才。如果雇员因歧视案件丧失工作机会或者在被解雇后可以获得巨 额的赔偿金,求职者或雇员将缺乏动力积极寻找工作,也不利于促进就业,发挥人才资源的作用。从 实践看,虽然欧盟拒绝了一些成员国限制赔偿金额的做法,但欧洲法院主要针对的是成员国赔偿限额 过低的状况。欧洲法院后来也考虑到了赔偿的适当问题,认可了在特殊情况下限定赔偿额的合理 性。因此,我国可以对歧视案件损害赔偿金额做适当的限制。参考其他国家的做法,我国可以将歧 视案件受害人的赔偿金额限定在其 2 年正常工资收入范围内。

1. 录用或重新雇用

在就业歧视案件中,除了损害赔偿,受害人可否主张录用或者重新雇用是一个重要问题。从目前 我国 《就业促进法》 ( 第 68 条) 的有关规定看,并不明确。从国外立法和实践看,虽然立法和判例 允许受害人主张录用或者重新雇用,但对此种救济方式法院一般持比较保守的态度。例如,在英国, 雇佣法庭可以向原告做出的救济方式包括三种,即宣布原告权利的指令、损害赔偿以及向被告发出采 取减少歧视不良影响行动的建议。但如上所述,法院使用最多的方式是要求被告向原告进行经济赔 偿。从英国法院的救济措施看,除了损害赔偿,法院并不直接强制被告录用或重新雇用原告,法院使 用的是 “宣告” ( declaration) 原告的权利或者向被告做出 “推荐” ( recommendation) 。 在美国, 1964 年民权法案第 7 章规定的衡平救济方式,包括雇用、复职 ( reinstatement) ,但对于复职,如果 法院认为双方的对立会影响正常的工作关系,或者原告拒绝,法院可以拒绝裁判复职。在德国,对 受歧视雇员最有效的权利救济方式是补偿请求权。德国的 《一般平等待遇法》明确排除了雇员要求 雇用或者升职的权利。这是因为在劳动关系领域,法律不可能赋予求职者强制缔约请求权,劳资双 方的态度是劳动合同履行的重要条件,劳动法只能通过金钱给付的方式对雇主形成震慑。因此,对 录用或者重新雇用的救济方式应格外谨慎。理由在于: 一是如果双方关系已经破裂,强制缔约对双方 未必有利,而且有违合同建立在合意基础上的原则,特别是劳动合同是一种持续合同,需要双方相互 信任和保持友好关系,强制缔约难以实现双方预期效果。二是在歧视案件中,受害人原先求职或工作 的岗位在判决时可能已经被他人顶替,雇主的岗位也是有限的,因此,强制要求雇主录用受害人未必 能实现。

2. 赔礼道歉

赔礼道歉是我国侵权责任法规定的一种责任承担方式,在我国反歧视案件中,尤其是有关乙肝歧视导致求职者丧失工作机会的案件中,法院经常采用赔礼道歉的救济方式。由于就业歧视案件往往 使受害人受到严重的精神损害,且一些案件,被告具有过错,因此判决使用赔礼道歉是合理的。而 且,在一些案件中,当事人可能对金钱赔偿并不在乎,但对赔礼道歉却十分执着,法院应充分考虑当 事人的诉求。例如,在 “郭某与杭州市西湖区某烹饪职业技能培训学校一般人格权纠纷案”中, 一 审原告诉至法院,请求判令被告书面赔礼道歉,并赔偿精神损害抚慰金 50 000 元。一审法院判决精 神损害抚慰金 2000 元,但不支持赔礼道歉,原告上诉要求赔偿精神损害抚慰金 50 000 元,并要求赔 礼道歉。二审法院认为,赔礼道歉与赔偿损失等均为侵权人承担侵权责任的具体方式,可以单独适 用,也可合并适用,一审判决并无不当。虽然此案,法院最终未支持上诉人要求赔礼道歉的请求,但 从中可见赔礼道歉的功能和作用不容小觑。赔礼道歉在许多侵权案中具有独特的作用。正如立法者指 出的那样,赔礼道歉在一些情况下是十分有效的补救方式,在有些案件中,受害人只需要加害人赔礼 道歉,就可以满足人格尊严的需要。因此,赔礼道歉,作为一项具有中国特色的制度,应当继续保 留。尤其是,赔礼道歉作为对雇主的一种惩戒和警示,在目前精神损害赔偿数额比较低,且财产损害 赔偿制度不完善的情况下,对于抚慰受害人,加强对雇主和全社会的教育,提高平等意识都是有 益的。

结语

保护公民的平等就业权是宪法平等原则的重要体现,也是社会文明进步的重要标志。虽然我国 《就业促进法》 已颁布近十年,但反歧视和就业平等权的保护依然任重道远。作为社会权的平等权,除了私法的保护,行政机关的作用也不容忽视。但对受害人提供有效的司法救济,无疑是促进反就业 歧视法实施,使受害人的平等就业权得以实现的核心内容。就业歧视是一种特殊的侵权行为,因此, 对受害人的救济可以充分吸收侵权法的责任形式。结合中国的立法和实践,参考国外立法的经验,在 歧视案件中,应贯彻补偿性原则,为受害人遭受的财产损失和精神损害提供补偿性的赔偿。除了补偿 受害人实际支出的费用和损失,还应补偿其丧失工作机会或工作的未来经济损失,当事人遭受严重精 神损害的,应当给予赔偿,但惩罚性赔偿因其具有特殊目的,且具有诸多副作用,目前不宜引入就业 歧视案件中。在立法中,应对雇主的赔偿责任做适当的限制,以平衡求职者或雇员和雇主的利益,控 制雇主风险。赔礼道歉因其特殊功能可广泛使用于适当的案件中,但录用和复职的救济方式应综合考 虑各种因素谨慎使用。

来源：社会科学战线·2016 年第 7 期