【学科分类】刑事诉讼法学

【关 键 词】检察机关 职权行为 法律监督

【作者简介】马可，中国社会科学院法学研究所副研究员；杨正，中国社会科学院研究生院法律硕士研究生

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在2012年《刑事诉讼法》修改之后，特别是十八届四中全会提出“审判中心主义”以后，笔者对北京、哈尔滨、无锡、扬州、泰州、靖江和江阴等地的法院、检察院和公安局进行了调研，发现我国刑事诉讼目前存在一种独特的情况。由于个别公安人员取证能力不高、取证程序违法、证据材料保存运输不当等原因，法院受理的很多案件的证据材料存在一定问题，证据链条不完整，证明未达到“事实清楚、证据确实充分，排除合理怀疑”的要求。而基于现行法院的司法职权配置，无法对公安机关的取证行为加以指挥或指导，只能被动地接受存在问题的证据材料。这就形成了一种让很多法官怨声载道的情况——不认定存在问题的证据材料被告人可能逍遥法外，认定存在问题的证据材料则违反刑事诉讼法的有关规定。

近年来个别公安干警滥用职权或玩忽职守损害公民人身权利的情况多次见诸报端，媒体接连曝光看守所羁押人员“躲猫猫死”、“冲凉死”、“喝开水死”、“做噩梦死”等意外死亡，一时间舆论哗然。同时，由于公安机关刑讯逼供造成的佘祥林、赵作海、杜培武等一系列冤假错案的发现和平反，也让公众越来越关注公安机关的刑讯逼供和暴力取证问题。公安机关立案难，违规扣除取保候审保证金等问题则一直为公众所诟病。前段时间沸沸扬扬的雷洋案，也与前述问题一脉相承，引发了公众普遍的关注。

习近平总书记曾指出：“政法战线要肩扛公正天平、手持正义之剑，以实际行动维护社会公平正义……决不允许执法犯法造成冤假错案……要靠制度来保障，在执法办案各个环节都设置隔离墙、通上高压线。”在笔者看来，上述讲话精神对于刑事诉讼提出了更高的要求，不仅强调从诉讼结果上保证公正司法，还强调从过程和程序上保障公正司法。在刑事诉讼中，侦查是审查起诉和审判的上游环节，也是目前出现问题较多的环节，规范侦查行为，特别是在审判中心主义的大前提下规范侦查行为，就成为了司法改革的应有之义。这既是审判中心主义诉讼制度改革的基础性工作，也是公正司法的必然要求。

对于刑事立案的法律监督，《刑事诉讼法》第一百一十一条规定了检察院对公安机关应当立案而不立案的情形，《人民检察院刑事诉讼规则》第五百五十三条规定了公安机关不应当立案而立案的情形。这样的法律体系存在着严重的不合理，导致刑事立案监督的刚性不足，处于疲软状态。“应立案而不立案”与“不应立案而立案”本是相同性质不同方面的情形，它们的法律位阶却不相同。《刑诉规则》是最高检出台的法规，并不能用来约束公安机关，并且措施的力度不强，仅限于“提出纠正违法意见” ，在现实操作中难免会束手束脚。与此同时司法实践中存在着大量的“无法定理由撤案的情形”，《刑事诉讼法》及相关司法解释并未对此作出规定，存在监督空白。

对于侦查行为的法律监督，只有《刑事诉讼法》第三条规定了检察院的批准逮捕权。公安机关享有很大的侦查自主权，有权自行决定和执行搜查、扣押、拘留等其他所有的强制措施和强制侦查行为，不受检察机关约束，也无须取得法院的许可。例如《刑事诉讼法》第一百三十六条的规定：“在执行逮捕、拘留的时候遇有紧急情况，不另用搜查证也可以进行搜查。”在我国强制性侦查措施的执行已经缺少制约机制的情况下，这类概括性的除外规定给予公安机关过大的自由裁量权。这种绝对权力的行使决定权, 必然包含着滥用权力的危险。

对看守所的法律监督，《关于加强人民检察院派驻监管场所检察室建设的意见》的生效，使派驻检察室的建设和日常管理具有了具体的明文规范，但在实务中，派驻检察室的工作并没有得到重视，派驻检察人员的素质不高，而且派驻的人员数量远远不能满足日益增长的看守所监管需求。“派而不驻”“驻而不察”成为很多驻所检察室的显著问题。有些驻所检察室有所作为，但其意见并没有得到其所属的检察部门重视；看守所中频繁出现的非正常死亡、超期羁押等纠正通知或检察意见也多没有得到看守所的尊重和履行。

随着司法改革的深入，我们国家遇到了如何规范警察机关职权行为、保障公民权利的问题，这一问题不仅是我们头痛的问题，而且也曾经是大陆法系国家和英美法系国家同样头痛的问题。为了解决这个棘手的问题，域外国家进行了有益的尝试。在法国，出于对司法权中立性的信赖而设立的两级预审法官制度将司法权从审判领域拓展到审前领域。预审法官拥有司法审查权，有权对强制措施签发令状，有权对审前阶段的侦查行为进行指挥和监督。德国虽然战后废除了两级预审法官制度，不再由预审法官对审前阶段的侦查行为进行指挥，但仍设立侦查法官行使预审法官的司法审查权和法律监督权。侦查法官同样拥有司法审查权，有权对强制措施签发令状，有权对审前阶段的侦查行为进行监督。与预审法官和侦查法官的司法审查权相配套，大陆法系国家普遍实行检警一体制度。检察官不仅对采取强制措施有决定权，对具体侦查行为的实施也享有决定权。上述两种制度相互呼应，将警察机关的职权行为置于司法审查和法律监督之下，有力地保证了警察机关职权行为的合法行使。英美法系国家虽无预审法官，但却具有长期的控辩平等传统。辩方拥有强大的诉权，这种诉权既可以与法官的审判权相抗衡，又可以相应地规制侦查权。同时，英美法系国家有与预审法官和侦查法官相似的治安法官和地方法官负责对侦查行为的合法性进行司法审查。基于上述两种制度，英美法系国家一样能够对警察机关职权行为进行法律监督，实现对警察机关职权行为的规范和公民权利的保护。

通过两个法系制度的对比，可以看出无论大陆法系国家还是英美法系国家，都是通过司法审查和法律监督的方式来规范警察机关的职权行为，从而保障司法公正和公民权利。

目光转到我国，宪法赋予检察机关以法律监督权，现行法律体系中只有检察机关拥有在审前阶段对公安机关职权行为的法律监督权，如立案监督、审查批准逮捕、羁押必要性审查等。在目前不改变公检法三机关司法职权配置的情况下，只有充分发挥检察机关的法律监督权才能对公安机关的职权行为进行有效规范。

需要注意的是，“以审判为中心”，是针对刑事司法实践中存在的过分看重案卷移送的侦查中心主义倾向提出的，并不是对检察机关法律监督权的否定。在“审判中心主义”的大前提下，检察工作面临着新的压力与挑战，但也为提高和发展检察工作提供了新的机遇。在这个大前提下，当前检察机关法律监督权的重点监督对象似乎不应是法院的审判行为，而应当是公安机关的职权行为。检察机关应该也可以运用好宪法赋予的法律监督权，在审判中心主义的司法改革中大有作为。应当考虑由检察机关承担域外预审法官和治安法官的角色，理直气壮地由检察机关在审前阶段，负责对立案行为和侦查行为的司法审查和法律监督。应当赋予检察机关程序性惩戒权和实体性惩戒权，对无故不接受检察机关司法审查和法律监督的公安人员，检察机关应当有权进行程序性惩戒和实体性惩戒。程序性惩戒主要针对的是立案阶段和侦查阶段的违法立案行为和违法侦查行为，惩戒手段可以包括宣告诉讼行为无效、撤销违法决定和非法证据排除。实体性惩戒方面，可以考虑规定检察机关有权对涉事公安人员进行处罚或有权建议上级公安政法机关对其进行处罚，处罚与该公安人员考核升迁相联系。赋予检察机关程序性惩戒权和实体性惩戒权，可以为检察机关的司法审查提供配套制度，有利于将宪法赋予检察机关的法律监督权落到实处。

具体而言，笔者认为，与我国现行立法和实务相结合，检察机关应当有权力实施以下法律监督：

第一，检察机关应当有权力对刑事立案实施法律监督。其一，应拓宽立案监督范围。立案监督应当包括 “应当立案而不立案”、“不应当立案而立案”以及“立案后没有法定理由撤案”三种违法情形。可以将消极立案的情形纳入监督范围，并将撤案纳入到立案监督之中，以解决公安机关不报不立、先侦后立、立而不侦、立后又撤、以罚代刑等问题。其二，应加强检察机关的知情权和惩戒权。完整的立案监督权应当包括对立案活动的知情权、调阅案件材料权、对违法立案或不立案的质询权、对违法立案或不立案的纠正权；同时，对无故不接受检察机关立案监督的公安人员，检察机关应当拥有惩戒权。

第二，检察机关应当有权力参与侦查活动。本文卷首提到，由于个别公安人员取证能力不高、取证程序违法、证据材料保存运输不当等原因，法院受理的很多案件的证据材料存在一定问题，证据链条不完整，证明未达到“事实清楚、证据确实充分，排除合理怀疑”的要求。域外多以检警合作或检警一体的形式，通过检察机关参与侦查、甚至指挥侦查，来解决这一问题。我国检察机关并没有权力对公安机关的侦查活动进行指挥或指导，同时，法律对检察机关能否参与侦查也并未做出明确规定。笔者认为，应当以法律或司法解释的形式赋予检察机关参与侦查的权力。如规定公诉部门检察人员可以在刑事案件发生后列席公安机关会议，在不干涉公安机关办理案件的前提下，从未来法庭调查和法庭辩论的角度对取证手段和证据保全固定方式提出意见。

第三，检察机关应当有权力对刑讯逼供实施法律监督。其一，防止因刑讯逼供导致的冤假错案,必须依法审查判断证据,坚决排除非法证据。回顾内蒙呼格吉勒图案、河南赵作海案等冤假错案的发生,都在证据审查中存在这样或那样的问题。检察机关应当督促公安机关在讯问犯罪嫌疑人时录音录像，录音录像应当以电子文档形式随案卷移送，这对遏制刑讯逼供，避免冤假错案将会具有积极作用。其二，检察机关还应加强监所检察部门工作，确保每个看守所的监所检察室都有专人常驻，并赋予住所检察官更大权力，要求其开展经常性巡查活动，及时受理对刑讯逼供的举报，以期尽早发现刑讯逼供并加以制止。

第四，检察机关应当有权力对被羁押犯罪嫌疑人、被告人处遇实施法律监督。其一，保障被羁押犯罪嫌疑人、被告人的生命健康权。首先，对管教干警的打骂、体罚以及冻、饿行为,要坚决查处。其次，配合监管部门重点打击牢头狱霸实施的侵害行为，特别是极个别管教干警指使牢头狱霸实施的侵害行为,构成犯罪的要依法追究相关人员的刑事责任。其二，保障被羁押犯罪嫌疑人、被告人的控告、申诉权和会见权,纠正相关违法行为。其三，保障被羁押犯罪嫌疑人、被告人的财产权,在必要时给予司法援助。在押人员被限制自由后,无论其合法的还是非法的财产都容易受到侵犯。检察机关作为法律监督机关，在判决作出前要维护在押人员的财产权，确保其合法财产不受侵犯或者能够归还本人，非法财产能够避免流失全部上缴国家。

推进以审判为中心的诉讼制度改革，应当立足现行司法职权配置，在充分考虑现实条件和发展趋势的基础上，找准改革的路径。审判中心主义的目标是为提高审判质量，避免冤假错案，倒逼侦查质量的提高，而并非缩小检察机关的权力，所以检察机关在审判中心主义的大前提下依然大有可为。检察机关应当运用好宪法赋予的法律监督权，扮演好域外预审法官和治安法官的角色，对公安机关职权行为实施司法审查和法律监督，为建设社会主义法治社会进一步发挥重要作用。