内容摘要：任何一种职工参与公司治理机制都是一国特定文化和传统的产物。从公司治理视角出发，一国职工参与公司治理路径的选择尤其要考虑本国的法律传统、本国公司特有的股权结构以及公司治理的路径依赖。在中国的立法文本和法律实践中，由于职代会的虚置、职工董监事制度设计的不完善和职工持股的异化，致使中国目前职工参与公司治理的力度较弱，但现行的相关制度设计大体上适合中国国情以及中国经济发展状况。未来中国公司立法在把握好职工参与公司治理的度的同时，要努力实现职工参与公司治理目标的准确设定与参与机制的合理安排。具体而言，完善职代会、在国有独资和国有控股企业中完善职工董事、监事制度可能更符合中国历史与现实的选择。

关键词：公司治理 职代会 职工董事 职工监事

作为人力资本和物质资本相结合的机制，职工参与公司治理是当今世界公司治理的发展趋势。然而，由于任何一种公司治理都高度依赖于一国的政治、经济、社会、文化、历史背景以及既有的法律规则体系，因此，不同国家职工参与公司治理的模式和机制大不相同。即便在同属“共同决策式”的大陆法系内部，德国和法国的企业委员会模式也各不相同；至于英美法系内部，即便英美同属“利益相关者”模式，其实英国与美国职工参与公司治理的实施机制也不相同。可以说，在职工参与公司治理的路径选择上，罔顾不同的制度环境和企业文化背景的完全移植势必造成相关治理机制的“水土不服”。就中国而言，面对全球化资本市场竞争压力以及公司治理趋同的大背景，如何立足本国经济发展现状，尊重本国既有的法律传统，选择适合本国国情的职工参与模式与实现机制是推动本国公司治理以及深化市场经济改革的一个重要课题。

（一）中国现行《公司法》关于职工参与公司治理的基本规定

作为社会主义国家，中国历来重视维护企业职工的合法权益，积极推动职工参与企业民主管理的制度建设。在中国，职工参与公司管理具有广泛的宪法和法律基础。中国的《宪法》、《工会法》、《劳动法》和《公司法》等为职工参与企业民主管理构建了基本的法律框架。其中，《公司法》作为规范现代企业运行的基本法，对职工参与公司治理作了全面具体的规定。《公司法》涉及到职工参与公司治理的法条主要有8条( 第18、44、51、67、70、108、117、142) ,具体分述如下：

首先，关于职工参与公司治理的一般规定。《公司法》第18条第2款规定：“公司依照宪法和有关法律的规定，通过职工代表大会或者其他形式，实行民主管理。”第18条第3款规定，“公司研究决定改制以及经营方面的重大问题、制定重要的规章制度时，应当听取公司工会的意见，并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议。”上述规定明确了职工参与是公司民主管理的一种形式，确立了职工参与公司治理的法律地位，同时规定了职工参与企业民主管理的具体途径是通过职工代表大会或者其他形式。换言之，职代会是中国企业职工参与公司治理的基本组织形式。

其次，关于集体谈判。《公司法》第18条第1款规定：“公司职工依照《中华人民共和国工会法》组织工会，开展工会活动，维护职工合法权益。公司应当为本公司工会提供必要的活动条件。公司工会代表职工就职工的劳动报酬、工作时间、福利、保险和劳动安全卫生等事项依法与公司签订集体合同。”该规定明确了工会的职能与运行机制，即职工加入工会，工会代表员工与企业签约。集体谈判制度的目的就在于通过加强职工的谈判力量来解决劳资的对立。

第三，关于职工监事。《公司法》第51条[2]、第70条[3]、第117条[4]规定，除股东人数较少或者规模较小不设监事会的有限责任公司外，中国公司都要设置职工监事，且监事会中职工代表的比例不得低于三分之一。监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。对国有独资公司，监事会成员中的职工代表由公司职工代表大会选举产生。

第四，关于职工董事。《公司法》在职工董事的设置上根据所有制的性质区别对待，即国有公司强制设置职工董事，非国有公司则任意设置职工董事。具体来说，《公司法》第67条规定，[5]“国有独资公司设董事会，董事会成员中应当有公司职工代表。董事会成员中的职工代表由公司职工代表大会选举产生。”此外，《公司法》第44条规定[6]：“两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司，其董事会成员中应当有公司职工代表；其他有限责任公司董事会成员中可以有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。”《公司法》第108条也规定[7]：“股份有限公司设董事会，……董事会成员中可以有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。”

第五，关于员工持股计划。《公司法》第142条规定：[8]“公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：（一）减少公司注册资本；（二）与持有本公司股份的其他公司合并；（三）将股份奖励给本公司职工；（四）股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的。公司因前款第（一）项至第（三）项的原因收购本公司股份的，应当经股东大会决议。……公司依照第一款第（三）项规定收购的本公司股份，不得超过本公司已发行股份总额的百分之五；用于收购的资金应当从公司的税后利润中支出；所收购的股份应当在一年内转让给职工。”员工持股计划实质上是将员工转换成了股东，或者说是使员工兼具股东身份。这和严格意义上的基于利益群体角色划分的职工参与公司治理制度其实并不完全相同。

（二）对中国现行《公司法》关于职工参与公司治理立法的评述

1.《公司法》对职工参与公司治理的制度形式全面涉及，但立法整体目的不明，功能不清

任何法律制度及其规则的设定都反映和体现着立法者所要寻求的价值目标。从形式上看，中国《公司法》努力吸收域外经验，尤其是美、德立法经验，借鉴模仿域外国家的制度安排，对职工参与公司治理的具体形式，从集体谈判到职工代表大会（企业委员会）、再到共同决策（职工董事和职工监事）进而到员工持股计划都做了面面俱到的涉及。这种全方位多角度的制度设计，一方面固然体现了中国立法对职工参与公司治理的肯定和重视，另一方面也恰恰折射出立法者对职工参与公司治理制度的认识不清以及由此导致的立法思路的混乱。例如，《公司法》强行要求所有公司都要设职工监事，但细察中国公司法中的监事会职能，竟然没有一项是与员工福利等有关的职责。那么职工监事制度的立法目的何在？与此相似，董事会职权中也没有涉及员工福利等情形，那么，这种职工董事设立的目标又是什么？有学者指出，为了让员工对关乎自己的福利政策表达不同意见而设立职工董事的目的是值得怀疑的。“就保护雇员利益而言，劳动合同法、社会保障法、劳动安全法和反歧视法恐怕能比职工参与公司监控更有效；就保护消费者利益而言，有效的法律措施恐怕是管制产品安全、强化产品责任的损害赔偿和强制披露产品成分和性能，而不是让消费者代表进入公司董事会。”[9]

此外，虽然中国《公司法》规定了职工监事的存在，但立法规则中又未明确监事会要向股东会负责。同时，《公司法》下，监事适用与董事一样的诚信义务，这会导致职工监事并不能代表职工，而只能为公司的利益而考虑。上述种种职工参与公司治理的制度安排，表现了中国相关立法不伦不类“拼凑”的特点，[10]根本无法实现职工参与公司治理从法律规范目的到功能以及权利义务责任配置的内在协调统一。

2. 《公司法》对职工参与公司治理的立法设置分野不明，且不同层次的立法内容参差

由于中国正处于经济转型、体制转轨时期，现代企业制度以及社会保障制度等也都处在转型、转轨之中。反映在《公司法》中，职工参与公司治理的制度往往与劳动政策、社会保障制度等纠结在一起，相关制度规范呈现相互交叠、分野不明的状态。事实上，很多本属于劳动合同、社会保险、劳动保护、安全生产等的制度安排都在《公司法》中得到体现，而这些义务其实无须由《公司法》加以确认。例如，《公司法》第17条规定：“公司必须保护职工的合法权益，依法与职工签订劳动合同，参加社会保险，加强劳动保护，实现安全生产。公司应当采用多种形式，加强公司职工的职业教育和岗位培训，提高职工素质。”再如，《公司法》第18条规定：“公司职工依照《中华人民共和国工会法》组织工会，开展工会活动，维护职工合法权益。公司应当为本公司工会提供必要的活动条件。公司工会代表职工就职工的劳动报酬、工作时间、福利、保险和劳动安全卫生等事项依法与公司签订集体合同。”这两法条的规范内容应属于劳动法、劳动合同法和工会法的范畴，是否有必要由公司法规定堪值商榷。

此外，近年来，为配合《公司法》的实施，国务院国有资产监督管理委员会在2006年3月3日发布《国有独资公司董事会试点企业职工董事管理办法（试行）》，2006年5月31日全国总工会发布《关于进一步推行职工董事职工监事制度的意见》，2006年9月29日内蒙古自治区也通过《内蒙古自治区公司职工董事职工监事条例》，此后，还有很多地方相继出台关于职工董事、监事制度的规范性文件。这些部门规章、地方性法规的规定内容参差，互有冲突，极大地影响了职工参与公司治理制度实施的协调性和有效性。

3. 《公司法》对职工参与公司治理的立法多宣示性条款，缺乏相应的制度支持

《公司法》对职工参与公司治理的制度设计，多缺乏相应的法律权利义务分配和责任机制，致使很多的制度安排变成摆设，难以发挥其应有的作用。例如，《公司法》第18条规定，“公司依照宪法和有关法律的规定，通过职工代表大会或者其他形式，实行民主管理。公司研究决定改制以及经营方面的重大问题、制定重要的规章制度时，应当听取公司工会的意见，并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议。”这里，职代会的性质与职能是什么？职代会与工会的关系又是什么？《公司法》的规定显然都不明确。如果说，根据法条的规定可以模糊地推出职代会享有提出意见和建议的权利，但是，该法条对“听取职工的意见和建议”的措辞也相当含糊，对听而不取或不听也不取的情形如何加以保障等都没有相应的应对措施。事实上，由于《公司法》没有明确职代会的法律地位，对侵犯职代会职能的法律后果也未作规定，实践中中国公司职代会制度往往形同虚设。此外，《公司法》第18条对“实行民主管理”没有任何界定。如果将职代会定性为公司民主管理的机构，在职代会的职权范围没有明确的情况下，也就无法通过职代会职权的相关规定去理解民主管理的含义。可以说，《公司法》对职工参与公司治理的规定缺乏责任配置、具体责任条款以及配套制度、整体协调的立法规定，宣示性的意义远甚于实践中的操作价值。

综上分析，中国目前正处于经济转型时期，由于法律规则在短时期内的爆发式的增长，渊源众多、形式多样、制度结构日趋复杂的规则之间的抵牾矛盾在所难免，因此必须从整体制度目标设定来解释、协调现行法，才能使错综复杂的法律规则所建构的法律秩序能够尽量成为一个无矛盾的统一体。

任何一种职工参与制，都是一国特定文化和传统的产物。从公司治理视角出发，一国职工参与公司治理路径的选择尤其要考虑本国的法律传统、本国公司特有的股权结构以及公司治理的路径依赖。

（一）中国法下职工参与公司治理的法理分析：与英美“职工持股模式”的不相容

1.对职工与公司法律关系的审视

人力资本和利益相关者理论是以美国为代表的发达国家推行职工持股计划的最重要的理论基础。“人力资本理论”认为，人是推动经济增长和发展的真正动力，而企业就是“一个人力资本与非人力资本的特别合约”，因此，人力资本应该是与物质资本平等的社会资本形态。至于“利益相关者理论”则认为职工是公司最为重要的利益相关者，他们基于人力资本所有者的身份具备了分享公司治理权的要素。

在中国，尽管《公司法》第5条明确规定公司要承担社会责任，而且2002年1月中国证监会发布的《上市公司治理准则》规定在上市公司中引入“利益相关者治理模式”，[11]但是，在中国从传统社会向现代社会的转型过程中，对私权的确认和保障一直是中国法律制度发展的主旋律。中国公司法的发展轨迹就是一个典型的张扬私权、加强对股东权益的保护、激励个体投资热情的过程。在中国目前的法律框架下，根据传统的民商法原理，职工与公司是彼此独立地位平等的合同当事人，职工与公司之间是雇佣合同关系，合同标的是劳动力使用权的转让和受让。职工与公司双方可以就劳动时间、劳动报酬、休息、休假等工作条件协商决定，但职工仅对公司享有合同债权而并无参与公司治理的权利。因此，尽管《公司法》对社会责任做了宣示性的规定，但在“人力资本所有权”尚未得到法律的认可之前，《公司法》进行公司权利配置的逻辑基础只能是财产所有权。事实上，英美职工持股计划通过让职工持有公司股份, 使职工在同时具备雇员和股东双重身份的前提下参与公司治理，隐藏在这种制度设计背后的也依然是对财产所有权的尊崇。[12]

此外，在中国现行的法律框架下检讨上市公司治理中的利益相关者模式，该模式其实存在两个突出问题。其一，利益相关者模式的构造基础在于公司董事对公司所承担的受信义务。受信义务是英美法特有的观念，在大陆法系的中国不具有实践的基础和理论上衔接的可能性。其二，利益相关者模式的实现是以公司独立董事的配备为实现的基础。中国虽然在上市公司中规定有独立董事制度，但在其他公司中并没有相应的设置，因此该模式在中国现阶段不具有普遍推广的意义。[13]

2.中国国企改革对职工与企业关系的重新定位

以公有制为主体、多种经济成分共同发展是中国的基本经济制度。这种制度决定了长期以来中国经济生活中依所有制性质对企业进行分类并建构相应的企业运行体制。在居于主流的国有企业和集体企业中，社会主义国家劳动者当家作主、企业职工是企业主人翁的理论，导致了职工对企业深重的依附关系。随着中国实行改革开放，中国的企业改革经历了放权让利、承包制、股份合作制、股份制的过程。在国企向现代企业演进的进程中，“产权明晰”成为现代企业的基本特征和要求。所谓“产权清晰”，主要有四层含义：有明确的产权主体，对相关资产行使占有、使用、处置和收益等权利；有清晰的产权边界；理清产权关系；权责相等。随着企业的“产权明晰”，职工与公司之间的关系逐渐由公有制下的行政性劳动关系转变为市场性劳动关系。在市场性劳动关系下，职工成为独立的市场主体，具有不同于企业的独立的利益。中国职工终于由抽象的领导阶级变为具体的受雇者。

客观而言，中国国企改革推动的职工角色的回归本质上是中国经济社会发展促成的每个人都成为相对独立的个人意识的觉醒，这种觉醒对中国社会发展来说无疑是值得肯定和发扬的。从法理角度分析，在公司治理范畴中，坚持职工作为受雇者，但受雇者也是与投资者一样平等的法律主体，他们是以不同方式参与公司治理的合作者，这种认识对于建构中国合理的公司治理机制、形成和谐的公司运行状态，是非常重要的前提性的主体制度定位。

3.中国职工持股制度的异化

中国的职工持股制度是在20世纪80年代中期伴随国有企业的股份制改造而诞生的。当时先从国有小型企业开始试点，而后向全国推行。中国企业职工持股制度主要有四种形式存在：定向募集公司中的内部职工股、非上市公司中的内部职工股、上市公司中的内部职工股和股份合作制中的内部职工持股。这些形式归结起来，其目的主要有三: 一是为实现企业股权结构多元化以及解决所有者缺位的问题；二是在企业困难时期通过职工持股解决企业的资金危机；三是职工福利问题。此种背景下的职工持股计划，导致中国实践中的职工持股集资与获利的功能较强，但作为激励机制推动职工参与公司治理的功能较弱。此外，实践中，由于这一制度还涉及商法、民法、税法、劳动法、证券交易法等诸多领域，职工持股在具体运行中逐渐暴露出许多问题，诸如内部职工股上市之后严重冲击股票市场,短期的谋利驱动使职工根本不关心企业的长远发展，严重背离了职工持股计划的初衷，加之许多发行职工股的企业动机不纯，职工股的购买缺乏自主性，职工股沦为企业圈钱的工具等等。[14]鉴于上述种种，1998年底，中国证监会发布通知，停止上市公司内部职工股的发行。目前实践中，采用职工持股制度的非上市公司, 通常以章程或契约来限制职工股份的转让或者在职工退职时强制其向公司出售其股份, 以确保职工参与意识的维持和股东结构的稳定。由上可见，坚持以财产所有权为依托是当代中国职工参与公司治理模式的基本前提。

（二）中国上市公司股权结构与资本市场的特性：与德国“共同决策模式”的间离

公司治理结构实质上受制于公司的股权结构。各种公司治理模式总是对应于特定的公司股权结构。公司股权结构的涵义至少包括两个方面的内容：一是各股东所持股份占公司总股份的比例有多大，即股权集散度；二是公司股份由哪些股东持有，即股权特性。前者是股权结构量的体现，后者则是股权结构质的体现。[15]

尽管德国“共决制”的职工参与模式无疑深受德国集体主义意识形态的影响，但实际上，德国的“共决制”与德国公司特有的股权结构和融资渠道具有直接关系。[16]从股权集散度上，中国与德国上市公司都有股权相对集中的特点，但股权特性差异与融资机制差异导致中国上市公司中职工参与公司治理模式不能完全沿用德国的“共同决策模式”。

1.股权特性差异

中国公司脱胎于计划经济时代的国有企业和集体企业，中国资本市场最初的安排就是为国企脱困服务的，因此中国大多数上市公司是由国有企业改制而来的。据统计，截止2012年底，国有控股上市公司共953家，占中国A股上市公司数量的38.5%，市值合计13.71万亿元，占A股上市公司总市值的51.4%。[17]

中国A 股上市公司的股权高度集中于第一大股东，且第一大股东同时为国有股股东。这是中国上市公司股权结构的基本特征。鉴于国家本身是一个抽象的概念，不具有行使其股权的能力，因此必须由代理人来代表国家行使其股权。由于作为国家股权的代理人只有监控权，没有剩余索取权，因而代理人往往缺乏足够的经济利益驱动去监控经营者，也就不能真正代表国家切实行使股东权力和承担相应责任。所以，在中国上市公司治理结构中，国家股东实际上是缺位的。而在德国，尽管其上市公司股权结构的典型特征也在于法人股占主导地位，但其法人股既可能来自外部的单一股东持股（如大银行对公司的持股），也经常产生于公司同其他法人之间的交叉持股。实践中，德国银行除了经营存贷业务、信托业务外，还可以直接进行股权投资。这使德国银行可能拥有大量的股票投票权，使其在公司监事会中占有很多席位，足以影响公司的经营决策。可以说，德国银行对公司的持股和干预，使德国公司内部的各相关利益主体监控公司经营成为可能。尤其在股东利益和职工利益发生冲突时，监事会中大股东的代表可以与职工代表分庭抗礼，防止职工代表与经营者结成同盟, 损害股东利益。但在中国，国有大股东显然难以发挥上述作用。

此外，与欧美公司的机构投资者和德、日公司的法人股东相比，中国上市公司相当数量的法人股份还由非银行金融机构（投资公司）持有，诸如共同基金、养老基金等机构投资者的持股量微乎其微。而无论关联法人或是投资公司还是其它法人股东几乎都是国有身份，但其最终受益者却不明确。这样的股权特性决定了目前法人股东在中国公司治理结构中的作用是非常有限的。[18]

2.资本市场的监督效能差异

在股东内部监督不力的情况下，外部资本市场监督将起到重要的替代作用。从资本市场比较，以银行为中心的资本市场与以证券市场为中心的资本市场之间显然存在重大的体制差异。[19]在中国，随着大力发展资本市场，证券市场成为公司的一个重要融资渠道。完善的经理人市场、公司并购市场和证券市场体系形成外部制约体系，以对管理者形成有效约束已经成为中国资本市场发展的目标。[20]而在德国，由于德国的银行规模很大，银行通过监督公司经理层对公司治理起着非常重要的作用。德国银行与公司的亲密关系使德国的公司更倾向于向银行贷款融资, 而不是利用证券市场融资。这使德国的证券市场不发达，大股东高比例持股的现象长期存在。而且，德国的“共决制”为公司收购造成障碍，削弱了外部资本市场的监督机制。因此从长远发展看，在中国上市公司中实行“共决制”不符合中国资本市场的发展方向，全面接受德国的“共决制”无疑会造成一系列的问题。

（三）公司治理的路径依赖：中国现有模式的惯性作用

公司法的规则由于和财产法、合同法、证券法等其他法律体系的嵌入关系，并且和司法系统、法官的思维习惯等等制度实施体系融合在一起，故而在转轨的时候产生了成本，从而导致了先前的选择制约着此后的选择。比博绍克和罗伊提出在公司法上，存在着两种路径依赖，分别是结构驱动的路径依赖（structure—driven path dependence）和规则驱动的路径依赖（rule—driven path dependence）。结构驱动是由于规则制定的参与者的理性选择和集体行动导致的，既得利益者并不能从转轨之中获得较大的收益而排斥改革。规则驱动来自于法律规则系统中的两个特点，主导性的法律规范的力量和“细节中的魔鬼”带来的“橘逾淮为枳”。[21]

1.中国公司法下公司治理架构的特殊性

中国存在着和任何一种世界主流法律体系均不相同的公司治理。在公司机关设置和职权划分上，中国公司法采用了类似金字塔式样的结构安排。在这一结构中，基础机关是有公司全体股东共同组成的股东大会，有权决定公司的所有重大事项；中间机关是董事会和监事会，分别承担公司的实务决策权以及监督权。顶层机关是法定代表人，公司章程可以约定由董事长或者经理担任公司的法定代表人。[22]在上市公司之中，还要求采用独立董事制度，这明显是受到了美国法的影响。从上述形式上的三角形治理结构安排分析，中国的公司治理模式既不同于美国“一元制”模式，也不同于德国垂直式“二元制”模式。有学者指出，中国的模式可能和法国法系比较靠近。考虑到：（1）法国的国有企业居于主导性地位；（2）劳工保护机制的安排上职工委员会制度和法国、荷兰的企业委员会制度近似——尽管中国不存在工会从外部进入的约束和治理，这种近似性会更大。但这也仅仅是表象而已，中国过分依赖于物质资本的所有权规则，比如盛行于中国的“谁投资、谁受益、谁所有”，和欧盟强调社会企业和劳动保护相去甚远；法律制度中对公司的规制上强烈地依赖于注册资本的概念，[23]将最终的权力赋予股东会等特点，实际上在精神上和法国法也并不相同，仅仅是形似而已。更不用说，法国公司法中已经允许当事人自由选择采用德国治理模式或者法国治理模式了。 [24]

2. 中国不同所有制企业职工参与的差异性

中国职工参与的立法从计划经济的职工主人翁模式开始，到社会主义市场经济的公司职工参与公司的董事会和监事会止，经历了不同的职工参与模式。因企业所有制不同导致职工参与方式的差异一直存在。在我国所有制企业类型中，职工参与的程度随企业的性质所含公有制因素程度的高低而出现差序格局。具体而言，在全民所有制企业，职工参与企业的经营机制以职代会为中心，并附以工会、工厂管理委员会等其他参与机制；在集体所有制企业中，职工参与的机制则以职代会为主，并附以工会的参与机制。私营、三资企业中职工参与程度最低，只有工会参与机制。这是由于中国各个企业统一适用工会法，因此在工会方式上职工参与程度在理论是相当的。企业管理委员会是专门为全民所有制企业设立的。职代会条例的适用也是针对全民所有制企业颁布，其他企业在理论上只是参照适用。实践中，在非公司制和非公有制企业中，除了工会之外，几乎没有职工参与的形式。[25]

综上所述，由于不同的历史渊源和立法背景，中国的职工参与模式在立法上形成了不同的参与模式，客观而言，我们应当承认这些模式具有一定的合理性。一方面，该制度为企业与职工之间的信息交流提供了渠道，有利于企业与职工建立相互信任关系，另一方面，它对股东公司控制权并没有产生太大的影响，不会增加决策成本，也不会削弱外部市场的监督功能。也正因此，中国现行公司法规定的职工参与制度，大体上是一种适合中国国情的立法。[26]不过，需要改进的是，在以法律制度形式把握好职工参与公司治理的度的同时，要努力实现职工参与公司治理目标的准确设定与参与机制的合理安排。

中国法律和实践中由于职代会的虚置、职工董监事制度设计的不完善和职工持股的异化，致使中国目前职工参与公司治理的力度较弱。事实上，由于中国目前缺乏职工直接参与治理的社会环境和企业认同，没有所有权作为依托的职工参与制度很难得到私人投资公司的认同，因此，职工董事、监事制度的全面普及还不切实际。也正因此，完善职代会、在国有独资和国有控股企业中完善职工董事、监事制度可能更符合我国历史与现实的选择。

（一）明确职代会的性质与职能

作为中国职工参与公司治理的基本组织形式，职代会制度的完善対维护职工利益以及实现公司和谐运行可持续发展具有重要意义。当前中国公司法下职代会制度的完善至少要包括以下几个方面：

首先，职代会的性质与设立的前提。公司法应当直接将职代会定性为职工参与公司治理的机构，而不是所谓的“民主管理机构”。此外，考虑到中国中小企业居多，因此可以适当地放宽职代会设立的标准。立法上可以职工人数作为职代会设立的标准，具体的标准可以参考目前地方立法中的规定，例如，以50 人为基准，超过50人的应设立职代会，低于50 人的设立职工大会等。

其次，关于职代会的职能。立足中国国情，借鉴域外经验，公司法规定的职代会的职权至少应当包括以下三点： ( 1) 知情权和提出意见、建议权。不管是公司日常的经营事项，还是公司的重大的决策，公司职工都应该享有知情权和提出意见、建议权。（2）对涉及职工重大利益事项的否决权。（3）选举和罢免职工董事和职工监事。( 4) 对管理人员的民主评议监督。[27]

第三，职代会与股东会、董事会、监事会的协调机制。例如，职代会应与监事会配合监督公司的经营管理，通过职工监事定期沟通公司信息，给监事会作出决策提供科学参考。董事会制定涉职工利益的文件时，应先向职代会告知有关情况，听取职代会的意见和建议。对职代会提出的异议，董事会应将相关决策连同职代会的建议和意见交由股东会确认等等。总之，对涉及职工重大利益的事项，立法应该促进董事会和股东会在职工支持的基础上进行决策。

（二）加强国有公司中职工董事制度的可操作性

在职工董事的设立方面，《公司法》规定，职工董事的设立已经不再有所有制的局限，不仅公有制企业、混合所有制企业，而且非公有制企业都可以通过选举职工董事进入董事会，实行民主管理。但从现实角度分析，职工董事在非公有制企业中很难实施。

如前所述，职工董事参与公司治理应限定在国有企业中，尤其在国有上市公司中推行职工董事制度较为可行。目前的规定对职工董事的任期、权益保护、罢免条件等都没有规定，尤其是职工董事的比例没有规定，致使公司完全可以只设立一名职工董事来规避法律，从而使职工董事参与公司治理沦为摆设。

借鉴域外经验，职工董事与其他董事的地位应当是平等的，但基于其职务性质，那些涉及雇员的人事性和社会性利益问题则主要应由职工董事负责。此外，职工董事在公司董事会中的规模应按照公司的职工人数来确定一定的比例。结合我国目前的公司发展现状，同时考虑到职工进入董事会难免会增加集体决策的成本，在依据公司职工人数确定职工董事数量的同时，也应规定职工董事一定的比例上限，例如可设定职工董事最高比例为四分之一等。除职工董事人数规定外，公司法对职工董事的任职条件、罢免程序、法律责任等也需进一步细化。

（三）加强国有公司中职工监事制度的可操作性

中国职工监事制度的设置是对德国双层制公司治理结构的借鉴。但是，由于中国缺乏德国那样强大的工会组织和职工管理委员会作为职工监事制度的依托，职工监事制度效能不彰。目前公司法对职工监事的适用范围、产生程序、权利义务、法律责任等都缺乏细致的规定。未来立法至少要注意以下一些内容：1.职工监事的人数。与职工董事的制度完善相一致，以人数来确定监事会的规模可以给监事会可靠的法律保障。《公司法》规定公司监事会中职工监事的比例不少于三分之一，“不少于”的措词不严谨，给公司限制监事会作用发挥提供了可能。立法可以在这一基础上根据公司的职工人数逐渐提高比例，但也应限定最高比例。2.职工监事的产生条件。担任职工监事应符合一定的任职条件，例如，必须在企业工作一定期限，同时其产生应经职代会全体代表过半数通过。3.职工监事的职权。职工监事应具有与非职工监事相同的职权，还应承担其对职代会责任。例如，应定期向职代会汇报工作、听取职代会的意见并反馈到监事会，表达职工的利益。此外，要确保职工监事在履行职务时的合法权益，例如，其担任职工董事、监事的期间计入工作时间，公司对其的解聘要经过职代会的同意等。4.职工监事的罢免。公司对职工监事的解聘要经过职代会的同意。如果认为职工董事、监事没有认真履行职责，一定比例的职工代表或一定比例的公司职工可以向职代会提出罢免。

本文载于《法治发展与司法改革：中国与芬兰的比较》，李林、尤拉?柳库恩主编，社会科学文献出版社2016年6月出版。

注释：

[1]鉴于中国理论界与实务界熟悉并习惯使用2005年《公司法》的条文序号，故本文还是援用2005年《公司法》版本，而未采用2013年新修订的《公司法》版本。

[2]《公司法》第51条：“有限责任公司设监事会，其成员不得少于三人。股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一至二名监事，不设监事会。监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。”

[3]《公司法》第70条：“国有独资公司监事会成员不得少于五人，其中职工代表的比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定。监事会成员由国有资产监督管理机构委派；但是，监事会成员中的职工代表由公司职工代表大会选举产生。监事会主席由国有资产监督管理机构从监事会成员中指定。监事会行使本法第54条第（一）项至第（三）项规定的职权和国务院规定的其他职权。”

[4]《公司法》第117条：“股份有限公司设监事会，其成员不得少于三人。监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。”

[5]《公司法》第67条：“国有独资公司设董事会，依照本法第47条、第67条的规定行使职权。董事每届任期不得超过三年。董事会成员中应当有公司职工代表。董事会成员由国有资产监督管理机构委派；但是，董事会成员中的职工代表由公司职工代表大会选举产生。 董事会设董事长一人，可以设副董事长。董事长、副董事长由国有资产监督管理机构从董事会成员中指定。”

[6]《公司法》第44条：“有限责任公司设董事会，其成员为三人至十三人；但是，本法第五十一条另有规定的除外。两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司，其董事会成员中应当有公司职工代表；其他有限责任公司董事会成员中可以有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。董事会设董事长一人，可以设副董事长。董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。”

[7]《公司法》第108条：“股份有限公司设董事会，其成员为五人至十九人。董事会成员中可以有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。本法第四十六条关于有限责任公司董事任期的规定，适用于股份有限公司董事。本法第四十七条关于有限责任公司董事会职权的规定，适用于股份有限公司董事会。”

[8]《公司法》第142条：“公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：（一）减少公司注册资本；　（二）与持有本公司股份的其他公司合并；（三）将股份奖励给本公司职工；（四）股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的。公司因前款第（一）项至第（三）项的原因收购本公司股份的，应当经股东大会决议。公司依照前款规定收购本公司股份后，属于第（一）项情形的，应当自收购之日起十日内注销；属于第（二）项、第（四）项情形的，应当在六个月内转让或者注销。公司依照第一款第（三）项规定收购的本公司股份，不得超过本公司已发行股份总额的百分之五；用于收购的资金应当从公司的税后利润中支出；所收购的股份应当在一年内转让给职工。公司不得接受本公司的股票作为质押权的标的。”

[9]刘连煜：《公司治理与公司社会责任》，中国政法大学出版社2001年版序言部分。

[10]邓峰《普通公司法》，中国人民大学出版社2009年版，第612页。

[11]2002年1月证监会发布的《上市公司治理准则》第81条规定：“上市公司应尊重银行及其它债权人、职工、消费者、供应商、社区等利益相关者的合法权利。”第82条规定：“上市公司应与利益相关者积极合作，共同推动公司持续、健康地发展。”第83条规定：“上市公司应为维护利益相关者的权益提供必要的条件，当其合法权益受到侵害时，利益相关者应有机会和途径获得赔偿。”第85条规定：“上市公司应鼓励职工通过与董事会、监事会和经理人员的直接沟通和交流，反映职工对公司经营、财务状况以及涉及职工利益的重大决策的意见。”

[12]石旭雯《职工参与公司治理的法律分析》，载《辽宁师范大学学报》2008年第3期。

[13]郭占红《职工参与公司治理法律制度研究》，中国社会科学出版社2009年版，第164页。

[14]张靖《论我国职工持股制度的<公司法>构建》，载中国民商法律网http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=18948。

[15]张兆国等：《试析我国上市公司股权结构的治理效应》，载《中国软科学》2003 年第12 期。

[16]张舫《职工参与公司控制质疑》，载《现代法学》2004年第2期。

[17]王颖春：《中国证券报》，2013年1月10 日。

[18]张兆国等：《试析我国上市公司股权结构的治理效应》，载《中国软科学》2003 年第12 期。

[19] [美]杰弗里?N?戈登，马克?J?罗．编，赵玲、刘凯译：《公司治理：趋同与存续》，北京大学出版社2006年版，第153页。

[20]蒋建湘：《我国国有公司股权结构及其法律改革》，载《法律科学》2012年第6期。

[21]邓峰《中国公司治理的路径依赖》，载《中外法学》2008年第1期。

[22]叶林《公司法研究》，中国人民大学出版社2008年版第190页。

[23] 2013年《公司法》的修改基本取消了最低注册资本的要求。

[24]邓峰《中国公司治理的路径依赖》，载《中外法学》2008年第1期。

[25]郭占红《职工参与公司治理法律制度研究》，中国社会科学出版社2009年版，第153页。

[26]张舫《职工参与公司控制质疑》，载《现代法学》2004年第2期。

[27]李勇、郭占红、白宇《职工代表大会参与公司治理的立法完善》，载《国家行政学院学报》2013年第6期。