【摘要】规范性文件在诉讼程序中有两个不同面向：一是裁判者必须在众多的规范性文件中选择适用与本案最为关联的法律规范；它是司法过程的本质要求，无涉政体形态。二是规范性文件如果违反上位法，法律如果违反宪法，会产生对规范性文件合宪性、合法性的审查要求；由于政体差异，各国规范性文件合法性审查制度均不相同。如果不严格界定两个不同面向，不论是理论研究还是法律修改，都必然混淆两个不同性质的问题。

行政诉讼中对于规范性文件如何进行处理，[1]原告是否可以直接提起诉讼，人民法院是否可以进行审查，如何进行审查，一直以来都是《行政诉讼法》修改中的热点问题，各界有不同的主张。“学术界对于抽象行政行为的司法审查问题，研究比较深入，将其纳入到行政诉讼受案范围已经成为共识。不同观点主要是纳入审查的规范性文件是否包括规章。多数观点认为，对于规章以上的规范性文件（包括规章）的审查，应当按照立法法以及相关法律法规的规定解决，人民法院对于规章以下的规范性文件的合法性应当进行审查。审查的方式可以借鉴行政复议法关于附带审查的规定。”[2]《行政诉讼法修正案（草案）》（以下简称为《草案》）对于这个问题专门增加了两条，一是《草案》第14条规定，“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规章以外的规范性文件不合法，在对具体行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查”；二是《草案》第66条规定，“人民法院在审理行政案件中，发现本法第14条规定的规范性文件不合法的，不作为认定具体行政行为合法的依据，并应当转送有权机关依法处理”。全国人大常委会《关于〈行政诉讼法〉修正案（草案）的说明》专门指出，这一修正符合我国宪法和法律有关人大对政府、政府对其部门以及下级政府进行监督的基本原则，也有利于纠正相关规范性文件的违法问题。

规范性文件不规范，一些规范性文件越权错位侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益，是各界公认应该着力解决的问题，对此学术界没有任何争议。但是，行政诉讼中如何处理不合法的规范性文件，大致有三种主张：[3]一是认为应该赋予公民、法人或者其他组织直接对规范性文件提起行政诉讼的权利，由人民法院审查规范性文件的合法性；二是认为应该维持现行做法，通过相关监督机制纠正不合法的规范性文件，人民法院对于不合法的规范性文件不予援引，不选择适用；三是认为应该参照《行政复议法》的规定，建立对于规范性文件的附带审查制度。《草案》基本上采纳了第三种主张，可以说满足了行政法学界大多数学者的基本期待。鉴于规范性文件的定位不仅涉及《行政诉讼法》修改，也涉及宪法、司法制度基本问题，本文从《草案》切入，首先探讨《草案》规定引出的问题，其次分析问题背后的深层次原因，最后提出《行政诉讼法》对于规范性文件定位的立法建议。

一、《草案》引出的问题

根据《草案》的两条规定，对于规章以下规范性文件的附带审查由三个环节组成：（1）原告在对具体行政行为提起诉讼时，附带提出对于规章以下规范性文件的审查申请；（2）人民法院发现规章以下规范性文件不合法的，不作为认定具体行政行为合法的依据；（3）人民法院将不合法的规章以下规范性文件转送有权机关依法处理。

从《草案》文本分析，草案本身的含义不完全明确，主要有两个问题:（1）人民法院“发现”规范性文件不合法，不等于经过审理后“认定”规范性文件不合法。“发现”既可以是简单的机械行为也可以是司法裁量行为，而“认定”是一种典型的司法裁量行为，两者在司法能动性的要求上有很大的差别。“发现”在措辞上为法律解释以及法律适用的不确定性埋下了很大的伏笔。（2）在上述三个环节中，原告附带提起审查申请以及人民法院不作为认定具体行政行为合法的依据含义明确，也容易操作。但是，“并应当转送有权机关依法处理”究竟是什么含义，并不完全明确，可以有两种不同的理解。一种理解是人民法院的“发现”具有终局性，有权机关必须遵从人民法院的“发现”，并依法改变或者撤销规范性文件；另一种理解是人民法院的“发现”只是初步发现，只对个案有效力，有权机关并不受人民法院“发现”的约束，要“依法”进行最终判断，认定为违法的予以改变或者撤销。不同的理解，产生的法律效果完全不同。[4]下面根据两种不同的理解具体分析各自面临的法律障碍。

1.人民法院的“发现”具有终局性。赋予人民法院“发现”以终局效力面临的法律问题比较多，主要包括：（1）《草案》总则第6条明确规定“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查”，维持了我国行政诉讼制度的本质特征。如果赋予人民法院的“发现”终局性，实际上是授权人民法院对规章以下规范性文件（抽象行政行为）是否合法进行审查，直接与整个行政诉讼制度的本质特征相冲突。（2）如果“发现”具有终局性，就涉及到整个行政诉讼制度的结构性变化和系统重构，草案就应该对规章以下规范性文件的审查标准、程序、转送的具体处理及其反馈等设计一整套制度，核心是明确人民法院具有对于规章以下规范性文件的审查权而不仅仅只是“发现”。从行政法学界多数派观点和草案目前的整体规定来看，很难从逻辑上推导出人民法院的“发现”具有终局性。（3）由于《草案》对于“发现”的人民法院主体没有限制，不同层级的人民法院均可能在个案中“发现”规范性文件不合法，然后转送有权机关进行处理。根据《宪法》第89条、104条、108条和《立法法》第88条有权处理不合法规范性文件的机关是很多的，既可以是不同层级的人大常委会，也可以是不同层级的人民政府，包括国务院。如果涉及到部委管理的国家局、垂直管理与半垂直管理机关或者派出机构制定的规范性文件，有权机关的确定会更为复杂。这样，必然会出现基层人民法院审理完案件后将不合法的规范性文件转送不同层级的人大常委会与人民政府依法处理的局面，并使这些有权机关事实上成为各级人民法院的执行部门。这样的设计，显然既不符合我国的政体与政治文化，也不具有任何可操作性。（4）鉴于各种规范性文件数量庞大，受限于我国两审终审的审级结构，不同地方法院的终局性“发现”之间难免会出现不一致、抵触等情形，出现同一规范性文件或者类似规范性文件在不同法院出现不同认定的结果，既损害司法权威，也造成法律的极大不确定性。如果考虑到西部地区大量的基层法院具有司考A证的司法人员屈指可数，将终局性“发现”权普遍下放给基层法院，司法裁判的质量与效果肯定会受到很大的影响。

2.人民法院的“发现”不具有终局性。假设人民法院的“发现”不具有终局性，除了同样面临上述第3个和第4个问题以外，还面临三个难以克服的法律障碍。（1）从法理上分析，如果人民法院的“发现”不具有终局性，就应该在初步判定规范性文件不合法后中止案件的审理，将规范性文件转送有权机关处理，并在规范性文件的合法性最终明确后恢复对案件的审查。草案没有这样规定，法理上难以成立。[5]（2）人民法院将不合法的规范性文件转送有权机关后，极有可能出现人民法院的初步判断与有权机关的最终判断两者之间的不一致，人民法院“发现”不合法的规范性文件，有可能被有权机关认定为合法。这样，会使整个法律制度处于极度不确定之中，难以产生可预期的结果。（3）由于有权机关众多，法院究竟应该转送给哪个有权机关不易确定，而接受转送的有权机关完全有可能不予处理或者相互推诿，使草案规定的制度无法落实，影响法律权威。草案有关转送有权机关处理的规定虽然借鉴自《行政复议法》，但忽略了两个制度之间的根本差异。行政复议制度只在行政体系内循环，所谓“有权机关”一般也都是行政体系内的上级行政机关，不会涉及国家权力机关。行政体系的一元化体制保证了转送处理的权力机关的可辨识性，一般不会出现多元主体并存的情况，也不会出现权力主体相互推卸责任的情况。尤其是《行政复议法》第26条明确规定了“转送有权处理的行政机关依法处理”，更加保证了制度的明确性。进入行政诉讼环节以后，转送有权机关处理的规定涉及到不同的权力主体，既可以转送本级人大常委会，也可以转送本级人民政府或者上级人民政府，还可以直接转送国务院。从文本上解读，人民法院既可以只转送某一个有权机关处理，也可以同时转送多个有权机关处理；既可以一次转送，也不排除多次转送。正因为如此，在行政复议中比较容易操作的制度引入到行政诉讼中就可能出现有权机关主体不明、责任不明等结果。如果将草案中有关拒不执行法院判决、裁定可以对主管人员和其他直接责任人员予以拘留等情形纳入考虑范围，问题肯定会变得更为复杂。

加强对规范性文件的司法监督，本来是行政法学界的普遍呼声，草案积极予以回应的出发点也值得肯定。然而，通过上述分析可以看到，草案的规定明显陷入了进退维谷的两难境地，引起的问题比期望解决的问题要多得多。造成这种结果的深层次原因，一方面在于我们多年来对于行政诉讼中的法律问题一直未能准确定位，并因此导致制度之间的不匹配以及法律规定与现实严重脱节的“两张皮”现象；另一方面在于虽然大多数同志都主张将规章以下规范性文件纳入司法审查，但几乎都只有观点，缺乏整体制度研究和具体的操作设计。[6]正因为如此，一般泛泛而论什么问题都没有，一旦落实到条文设计，各种问题马上就会浮出台面。这种情况下，对草案措辞进行微调或者从技术上小修小补，都不能真正系统解决问题。一种方式是取消草案中转送有权机关处理的规定，但这样一来就同现在的选择适用方式没有实质区别，引入所谓的附带审查制度意义不大；另一种方式是由人民法院经审理后直接宣布规章以下规范性文件违法，这会引起《行政诉讼法》与《宪法》是否符合的问题。只有从更为宏观的规范性文件在行政诉讼中的定位入手，才能为《行政诉讼法》修改明确大方向。

二、规范性文件在行政诉讼中的两个面向

不论是从比较法角度观察还是从我国诉讼实践归纳，规范性文件在行政诉讼中有两个不同的面向，必须进行明确的区分。

一方面，诉讼程序中，法院必须根据案件事实，对众多的规范性文件进行判断，并选择适用与本案事实最为相关的规范性文件。这种选择，无关对规范性文件的价值评判或者合法性审查，只是法院的法律适用过程，是所有司法裁判活动的必然要求。不管一个国家的政体如何设计，立法权、司法权与行政权之间的关系如何架构，都不影响法院的选择适用权。行政诉讼程序的特殊性在于，人民法院行使的其实并不是真正意义上的选择适用权，因为行政机关在作出具体行政行为之前已经对规范性文件形成了初步的判断，并据此作出具体行政行为。进入行政诉讼程序以后，人民法院只是对行政机关对于规范性文件的理解、解释或者适用是否合法、是否合理进行审查，合法的予以支持，不合法的加以否定。在普通法系国家行政法中，这个环节通常被归纳为所谓的法律问题判断过程，以确定法院在多大程度上尊重行政机关对于规范性文件的判断，在什么情况下要以自己的判断代替行政机关的判断。

另一方面，二战以后，由于人权价值的普及与违宪审查制度的勃兴，传统的议会至上与多数民主理论受到很大的冲击，越来越多的国家确立了规范性文件的违宪审查、违法审查制度。规范性文件如果违反上位法，法律如果违反宪法，都可以由专门法院或者普通法院宣布无效。由于各国政体不同，违宪、违法审查的范围、审查主体、审查程序等均不相同。即使在同一法系内，司法审查权的边界也都不一样，难以一概而论。[7]毋容置疑，美国的司法审查制度对各国违宪、违法审查制度产生的影响最大。[8]

如果将违宪、违法审查权配置给专门法院，与普通法院分立，规范性文件在诉讼中的两个面向界限清晰，不会交叉。如果以美国为圭臬，将违宪、违法审查权配置给普通法院，违宪、违法审查与普通案件审理合一，两个环节必然交织到一起，个案审理中甚至无法严格进行区分。但是，即使是后者，一些区别还是客观的。从时间上看，但凡有司法过程，就无法回避法院对于规范性文件的选择适用，而违宪、违法司法审查权的出现是相对晚近以来的事；从数量上看，法律问题的判断在每个案件中都存在，而违宪、违法审查权即使在美国也只是在很少的案件中出现；从制度的配套要求上看，一般的法院都能履行选择适用权，违宪、违法审查权需要更严密的制度设计，以处理好立法权与司法权的关系，防止司法专横，典型的是普通法系国家的判例汇编制度、事实问题与法律问题的审判权限区分制度以及最高法院事实上扮演宪法法院的审级设计制度。

《宪法》确立了我国的人民代表大会制度，并规定宪法监督权由全国人民代表大会和全国人大常委会行使。《立法法》对法律、法规、规章等立法性文件的适用裁决、违法改变或者撤销的主体、权限、程序等作了具体的规定，明确了多主体分别行使监督权力的制度。《行政诉讼法》确立了人民法院对具体行政行为是否合法进行审查的行政诉讼制度。因此，我国对于规范性文件的违宪、违法审查制度的大方向是非常明确的，与我国的政体相适应。但是，由于《行政诉讼法》的制定早于《立法法》，两者之间的衔接存在一些问题，导致模糊空间的存在，主要包括：

1.《行政诉讼法》第52条、53条分别规定，人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据，参照规章。全国人大常委会《关于<中华人民共和国行政诉讼法（草案）>的说明》指出现在对规章是否可以作为法院审理行政案件的依据仍有不同意见，有的认为应该作为依据，有的认为不能作为依据，只能以法律、行政法规和地方性法规作为依据。我们考虑，宪法和有关法律规定国务院各部委和省、市人民政府有权依法制定规章，行政机关有权依据规章行使职权。但是，规章与法律、法规的地位和效力不完全相同，有的规章还存在一些问题。因此，《草案》规定法院在审理行政案件时，参照规章的规定，是考虑了上述两种不同的意见，对符合法律、行政法规规定的规章，法院要参照审理，对不符合或不完全符合法律、行政法规原则精神的规章，法院可以有灵活处理的余地。”这样，《行政诉讼法》依据与参照的区分，既与《立法法》明确承认规章的立法性文件地位不完全吻合，更重要的是，等于授权人民法院对规章进行一定的价值评判或者合法性审查，与《立法法》确立的立法性规范性文件的监督制度出现了不一致。

2.除《行政诉讼法》第12条第2项明确规定人民法院不受理对行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令的行政诉讼之外，《行政诉讼法》与《立法法》对于规章以下的规范性文件在行政诉讼中的法律地位均未加以明确。这样，如果从《行政诉讼法》对于规章的参照规定进行推导，似乎可以得出法院对于规章以下的规范性文件可以也必须进行合法性审查的结论；但是，如果回归《宪法》与组织法的规定，尤其是考虑到《行政诉讼法》对于行政诉讼制度的整体定位，这样的推导又难以成立。草案陷入前述的进退两难，根源正在于制度本身的模糊性。

3.《行政诉讼法》对于依据与参照的刻意区分，间接也使法律、法规在行政诉讼中的定位产生不同理解，客观上挤压了一些人民法院对于作为依据的规范性文件的选择适用空间。

4.《立法法》所规定的适用裁决等制度在实践中一直运转不顺畅，相关部门对于报送裁决的法律问题往往久拖不决，使法律规定长期处于空转状态。如果人民法院遇到依据的适用问题就中止案件审理，会导致案件长期积压，不利于及时化解矛盾和纠纷。

实践是创造之母！法律规定的上述模糊与缺漏，通过这些年的行政审判实践逐步得到明确与弥补。[9]人民法院通过创造性地提炼出有中国特色的选择适用权概念，首先将问题聚焦在审判机关对于规范性文件的选择适用这一基本面。时任最高人民法院行政庭副庭长的孔祥俊法官在文章中明确指出：“法官在裁判案件时，对于发生冲突的法律规范能够按照法律适用规则直接决定如何取舍和适用的，当然可以直接选择应当适用的法律规范，无需一概送请有权机关裁决。”[10]然后，通过大量的判例逐步明确，人民法院不但对于规章可以选择适用，对于法规甚至法律同样也可以选择适用。[11]作为依据的法律、法规在很多案例中并未被选择适用，而其他规范性文件只要合法有效，同样能够被人民法院选择适用。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第62条更明确规定：“人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。”这样，通过行政审判实践最终形成了一个相对完整的闭环，为人民法院在行政诉讼中确定规范性文件的法律地位奠定了基础。[12]《行政诉讼法》对于“依据”与“参照”的刻意区分在实践中已经被证明是一件“皇帝的新衣”。同时，这样的解决方式，既弥补了法律规定的缺漏，解决了行政审判的可操作性问题，不必遇到法律依据的适用问题均中止案件的审理，又回避了对于规范性文件违宪、违法审查权如何配置的争议。在各种现实制约条件下，人民法院选择了一条稳健、高明之路。

尽管如此，问题并未完全解决。首先，选择适用权源于司法机关的理论提炼与创造，缺乏《行政诉讼法》明确规定，最高人民法院先后发布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》、《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》也都没有加以明确。最高人民法院江必新副院长认为：“根据宪法和立法法的规定，我国的法官享有法律的选择适用权，即在司法审查过程中，有权不适用与宪法和上位法不一致的法律规范。”[13]这样，选择适用权本身缺乏明确性、权威性，难以保证执行的一致性、有效性。其次，由于行政诉讼的特殊性，审判过程中实际存在三种权力之间的递进关系——立法部门规范性文件制定权、行政机关规范性文件选择适用权、人民法院对于法律问题的判断权，人民法院行使的并不是一般诉讼程序中的法律规范选择适用权。因此，人民法院必须处理好对于法律问题的审查强度与范围，既有效保障法律实施，又不逾越司法权作用边界，以实现立法权、行政权与司法权之间的良性循环。然而，《行政诉讼法》与最高人民法院司法解释缺乏明确的判断标准，导致人民法院缺乏对于法律问题的判断指导原则。[14]此外，学术界也重视不够，一直没有将法律问题作为明确的学术范式提上学术讨论话语体系，导致理论与实务部门均将《行政诉讼法》修改讨论的重点聚焦在是否应该将规范性文件纳入司法审查这一宪法问题上。[15]

可见，《行政诉讼法》修改，首先应该回归司法程序的基本面，明确人民法院可以对所有规范性文件进行判断，并选择适用合法有效的规范性文件，并在此基础上明确法律问题的判断标准与法院的审查强度。这样，既可以全面弥补《行政诉讼法》的缺漏，化解不同法律之间的内在冲突，又可以在司法实践探索的基础上，系统地构造法律问题的判断标准与操作原则，真正实现与国际经验接轨，为行政诉讼制度的发展奠定坚实的基础。草案的问题在于放弃了主攻方向，选择了仅仅依靠《行政诉讼法》修改根本不可能解决的问题，再次进入到了规范性文件违法审查领域，必然重新放大现行制度的各种不协调。这样，草案虽然只是小心翼翼地迈出了很小的一步，却还是不可避免地陷入到进退维谷的两难境地。

三、《行政诉讼法》修改中规范性文件的科学定位

基于前述分析，建议本次《行政诉讼法》修改从如下三个方面进一步明确规范性文件的法律定位：

1.在明确规定人民法院对于规范性文件选择适用权的基础上，将行政诉讼中的法律问题作为一个独立的范畴提炼出来并加以规定，以对应于行政诉讼中的事实问题。草案可规定，“行政诉讼中，人民法院既审查事实问题，也审查法律问题”，“行政机关对于规范性文件的理解、解释和适用，在行政诉讼中需要接受人民法院的司法审查，构成行政诉讼中的法律问题”。这样，所有规范性文件均成为人民法院选择适用的对象，不存在位阶高低之分，并且，在绝大部分案件中，人民法院都直接对法律问题独立作出判断，一般不会出现先转送有权机关处理再审理案件的问题。并且，按照发达国家的经验，一般情况下，法院对于法律问题的审查强度要高于对于事实问题的审查强度。

2.根据行政诉讼实践经验和各国普遍做法，取消《行政诉讼法》第53条有关依据与参照的区分，回归法律渊源制度的本来功能。《草案》可规定，“人民法院审理行政案件，认为《立法法》规定的规范性文件之间不一致或者有违法情形的，由最高人民法院按照《立法法》规定的程序转送相关有权机关作出裁决、改变或者撤销。处理期间，中止对具体行政行为的审查”；“相关有权机关接到最高人民法院的转送后，应在三个月内作出处理决定”。这样规定是为了使《行政诉讼法》与《立法法》更好衔接，避免制度之间的不一致。至于规章以下的规范性文件如果存在不一致或者违法情形的，人民法院直接选择不予适用，不需要转送处理。

3.明确在法律问题上立法权、行政权与司法权关系的基本原则。当规范性文件本身含义清楚时，人民法院判断法律问题的依据是规范性文件本身；当规范性文件不清楚或者理解有疑义时，人民法院需要根据多元标准，能动地判断法律问题，既维护司法最终权威，又给予行政机关适当的尊重。[16]《草案》可规定人民法院对于行政机关对于规范性文件的理解、解释和适用进行审查，应严格遵照规范性文件的规定进行；规定不明确或理解有疑义的，人民法院应在综合考虑立法目的、当事人权利性质、规范性文件的位阶、案件事实、行政机关判断的合理性、司法监督需要、法制统一原则等不同因素的基础上，作出最终判断。”这样规定，既明确了行政机关和人民法院承担着对于法律问题适用与解释的共同责任，人民法院应给予行政机关一定的尊重，又清楚地表明人民法院可以超越行政机关的判断，自主地决定法律问题。[17]假以时日，通过各级人民法院的实际审判工作，一定能够逐步摸索出一套适合我国国情的法律问题判断标准。

司法实践经验表明，通过人民法院创造性地行使选择适用权，可以很大程度上替代解决规范性文件违宪、违法审查制度需要解决的问题。至于是否需要通过《行政诉讼法》修改赋予人民法院对于规章以下规范性文件的违法审查权，需要首先从宪法和政体层面予以回答，不是单纯修改《行政诉讼法》能够解决。如果前提条件成立，需要对《行政诉讼法》进行比较全面的配套修改，以重新定位行政诉讼制度的性质与功能，准确界定立法权、行政权与司法权之间的关系，并建立人民法院宣布规章以下规范性文件违法的一整套制度。还需要借鉴大陆法系或者普通法系国家的经验，适当集中配置司法审查权，防止权力过于分散所造成的各种矛盾与冲突现象，维护人民法院司法权威。[18]所有这些，显然已经超出了将抽象行政行为纳入受案范围的范畴，不但需要《宪法》、《立法法》、《行政诉讼法》、《行政复议法》等的联动修改，更需要制度变革意义上的全面“变法”。

（责任编辑：童之伟）

【注释】作者单位：中国社会科学院法学研究所。

[1]规范性文件狭义理解只包括规章以下规范性文件，广义理解包括规章，最广义理解甚至包括法规与法律。为避免陷入复杂的概念区分，本文采广义理解并视不同语境分别明确指向不同对象。

[2]江必新：《完善行政诉讼制度的若干思考》，《中国法学》2013年第1期。

[3]参见姜明安：《扩大受案范围是行政诉讼法修改的重头戏》，《广东社会科学》2013年第1期；马怀德：《〈行政诉讼法>存在的问题及修改建议》，《法学论坛》2010年第5期；章剑生：《行政诉讼法修改的基本立场》，《广东社会科学》2013年第1期。

[4]行政法学界多数观点认为规章以下规范性文件应该纳入司法审查，赞同由人民法院来决定这些规范性文件的合法性；另一方面，行政法学界多数观点又认为应该借鉴《行政复议法》附带审查的规定。《行政复议法》第26条规定的是行政复议机关“无权处理的，应当在七日内按照法定程序转送有权处理的行政机关依法处理”，因此，很多情况下，行政复议机关并没有决定行政规定合法性的最终权力。可见，行政法学界多数观点本身存在内在的矛盾，并没有确定性结论。

[5]草案对于规范性文件的附带审查规定显然借鉴了《行政复议法》第7条对于行政规定的附带审查规定。然而，《行政复议法》第26条、第27条都明确规定，在有权机关对行政规定的合法性进行处理期间，行政复议机关中止对具体行政行为的审查。

[6]已经有年轻学者清醒地看到“就已经发表的诸多修法研究成果而言，普遍存在‘急于提出修改建议、疏于周密理论论证’的缺陷”。参见郑雅方：《在变革与守成之间现行〈行政诉讼法〉修改的三组基础性矛盾及其消解》，《政法论坛》2014年第1期。

[7]比如，深受德国行政行为理论影响的日本行政诉讼制度中，“抽象地争议法令效力的规范统制诉讼，是《行政案件诉讼法》所没有预定的。不仅限于此，而且，即使形式上不属于法令的情况下，从诉的成熟性的观点出发，也可以否定诉的利益，这是最高法院判决的倾向”。在我国台湾地区，“普通法院对行政命令进行司法审查的部分，较有争议。不过，在职权命令方面，由于释字二一六号解释，使得法院得以对职权命令进行违宪审查，并得以在认定违宪之后，于个案中拒绝适用。法规命令的违宪审查方面，法院究竟有无个案审理、并得于个案中拒绝适用之权限，则尚有疑义，有待各方研究与讨论”。相反，根据德国《行政法院法》第47条，规范本身可以直接受到审查，或者在法院对一个基于规范作出的个别措施进行的裁判中受到审查。分别参见[日]盐野宏：《行政救济法》，杨建顺译，北京大学出版社2008年版，第189页；叶俊荣：《行政命令》，载翁岳生编：《行政法》（上册），中国法制出版社2002年版，第626页；[德]弗里德赫尔穆?胡芬：《行政诉讼法》，莫光华译，刘飞校，法律出版社2003年版，第339页。

[8]美国法院不仅有权审查行政机关的规范性文件是否合法，也有权审查国会制定的法律是否合宪。但是，即使在美国，法院判决的效力也只及于个案，并不一般性宣布规范性文件违法。只是由于判例（在法院管辖区内）所产生的前例作用，才对未来的司法活动产生影响，并促使行政机关作出相应的改变。See Cornelius M. Kerwin,Rulemaking: How Government Agencies Write Law and Make Policy（second edition），CQ Press, 1999，p.235.

[9]有论者细致地描述了“中国听证革命第一案”中人民法院如何利用修辞的技术，把看似明显属于抽象行政行为的行政通知扩大解释为具体行政行为，从而纳入司法的管辖范畴，起到了在现有制度框架内填充实在法缺陷，从而实现制度突破与创新的积极功能。其实，类似司法创造性案例实践中可以说俯拾皆是。参见丁西：《司法的修辞与行政诉讼受案范围的扩张——以案例分析为切入点》，《政法学刊》2009年第4期。

[10]孔祥俊：《论法官在法律规范冲突中的选择适用权》，《法律适用》2004年第4期。

[11]有学者以问卷方式对某地中级人民法院的法官进行了实证调查，结果发现，“法官在对法规进行合法性审查的时候，大多是自行判决，谨慎表述。其中自行判决表现为法官多在法院系统内部自行解决问题，而不征求政府和人大的意见；谨慎表述则表现为法官在表述审查的性质以及在撰写裁判文书时都采用内敛的措辞，声称是在行使对法规的选择适用权，而非司法审查权或法规解释权，并往往不进行无效宣告，甚至不指明法规冲突的存在，而是径行适用相关法规”。参见彭亚楠：《“自行判决”、“谨慎表述”——对某中级法院法官处理法规冲突案件的实证调查》，《法学》2007年第3期。

[12]“如果规章因存在法律冲突而不具有可适用性，则应放弃；但是如果具有可适用性，则应当优先适用。因为跟上位法相比，下位法更具体，更有操作性，也更管用。上述思想对于规章以下的规范性文件也是有效的。”王振宇：《行政诉讼制度研究》，中国人民大学出版社2012年版，第184页。

[13]江必新：《司法对法律体系的完善》，《法学研究》2012年第1期。

[14]最高人民法院2004年发布的《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》是一次有益的尝试，但其内容过于简单，层级也不高，无法构筑可操作的法律问题判断标准。

[15]有论者指出：“自从行政诉讼法颁布以来，对于行政诉讼受案范围的讨论就非常引人关注，尤其是规章以下抽象行政行为（以下简称抽象行政行为）与行政诉讼关系问题，更是研究论文较多。综观这些论文，我们基本上可以得出结论：抽象行政行为应该纳入行政诉讼受案范围的呼声已经占压倒性优势。其间，只有个别文章对此提出相反的观点，其声音之弱，鲜以听闻。”王军：《抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围的冷思考》，《河南科技大学学报（社会科学版）》2013年第2期。

[16]这里借鉴了国内行政法学界非常熟悉的美国Chevron案的经验。美国联邦最高法院在本案中维持了环境保护署的法律解释，并提出了著名的法律问题两步分析方法：（1）国会对于争议的问题是否有直接的意思表达。如果国会的意思清楚，争议到此为此，因为法院与行政机关都必须执行国会清晰表达的意图。如果本院认定国会并未直接涉及争议问题，法院也并不是简单地强加它自己的法律解释。（2）如果法律对于争议问题没有规定或者规定不清楚，法院需要判断的问题是，行政机关的解释是否建立在可允许的法律解释基础之上。467 U.S.837（1984）.

[17]对于行政机关与司法机关在法律问题上的关系，最精辟的表述源于一位美国学者，他指出：“他们是合伙关系，……而法院是高级合伙人。”见 Louis Jaffe, Judicial Review: Question of Law,69 Harvard L. Rev.239（1955）.

[18]比如，美国联邦司法审查实践中，基于事实问题与法律问题的划分传统，凡涉及到规范合法性审查的案件，通常均由联邦上诉法院审理，基层法院无权审理。同样，德国行政诉讼中有规范审查之诉，但是，并非所有的行政法院均可进行此类诉讼，享有规范审查权的只有高等法院。除审查法院有限制外，规范审查能够涉及的法律规范同样有一定限制。对于德国规范审查之诉的详细介绍，参见前注⑦，弗里德赫尔穆?胡芬书，第19章。

来源：法学2014年第8期