1948年11月，经过两年半的马拉松审判，远东国际军事法庭对25名日本战犯宣告处刑，其中土肥原贤二、广田弘毅等7名被告人被判处死刑。但就在盟军统帅麦克阿瑟经得各盟国驻东京代表同意予以核准、正待执行之际，土肥原和广田两被告人的美国辩护律师竟向华盛顿美国最高法院提出“上诉”，要求释放被告人。“上诉书”称：麦克阿瑟无权成立审判日本战犯的军事法庭；任何美国法律或国际法均未规定侵略罪；被告人所被指控的各项行为，均系遵守日本政府的命令等。继土肥原和广田二人之后，又有5名被告人提起类似上诉。麦克阿瑟只好下令，对所有被告人均暂缓执行所判刑罚。

当时的国际舆论以为美国最高法院会立即拒绝。不料美国最高法院随后竟以5票对4票的微弱多数，决定受理日本战犯的“上诉”。赞成票中居然包括曾在纽伦堡战犯审判中担任检察官的杰克逊。由于他参与了纽伦堡战犯的审判工作，本应自然地倾向于支持东京法庭判决的有效性。但为了表明他的“客观”态度，他宁可表示要美国最高法院对此案进行审理。当时最高法院显然认为审理范围不涉及土肥原等是否有罪的实质性问题，而只限于两个先决问题，即最高法院是否有权审查东京法庭的判决，如有，东京法庭由麦克阿瑟设立是否合法。

但正如我国著名国际法学家、新中国当选的第一位国际法院法官倪征日奥先生所批评指出的：“这完全是书生之见，以为作为一个法院，有案必问，不影响以后是否受理案件的实质性问题。殊不知远东国际军事法庭是由包括美国在内的有关国家根据国际协议成立的，对它是否有权审判进行复查，就是无视美国政府参加的国际协议及其对盟国承担的国际义务，而把自己凌驾于成立东京法庭的其他主权国家之上。”当然，倪老的这段话写于近半个世纪后，回到当时，对于国际法和国内法的关系之认识，也许还不像现在这样明朗，加上其时美、苏之间对峙形势已渐形成，美国方面从政治和军事需要考虑，已不拟对日本军国主义严加惩处，于是才出现盟国国籍的律师给日本被告人当辩护人的现象（美方以日本律师不谙法庭所运用的审判程序为理由，给每一位被告人“配备”一至两名美国律师），否则，我们很难理解美国最高法院的几位大法官怎么会犯这种常识性的错误。

果然，美国最高法院受理日本战犯的“上诉”这一消息一经公布，即引起强烈反响。各盟国纷纷指责美国最高法院的这一决定是“令人骇异的错误”，认为根据国际文件与协议而成立的国际军事法庭所作的最终判决，尚须经过一国法院单独复查，则今后国际间的决定和行动，均可同样由一国单独予以审查和撤销，这种危险先例对于未来国际间的合作和互相信任，将产生不良影响。

在国际舆论压力之下，美国政府也不得不表示反对美国最高法院的这一不得人心的决定。于是由司法部出面，以“法庭之友”的身份向最高法院发出公文，要求最高法院不要干涉远东国际军事法庭的判决。“法庭之友”的拉丁文为“amicus curiae”，英文译作“friend of the court”，意思是向法院提供诚恳的意见，绝不是私下说情，也不是行政干涉司法，而是为了公平、公正的利益。

司法部副部长柏尔曼向美国最高法院指出：它的任何干涉，不仅会损害国际司法工作，损害国际法威信的继续增长，而且会破坏旨在达成合作的其他努力，尤其是联合国的工作。他还指出，最高法院无权重新审查美国总统在战时与各盟国共同达成的关于惩罚战犯的协定这类决定（指《波茨坦公告》等有关国际文件）。

美国最高法院本已定于1948年12月16日对土肥原等人的“上诉”进行审理，现在终于不得不重新考虑自己的立场，决定不再开庭审理土肥原等人的“上诉”。

决定作出后，驻日盟军总部再次准备对诸被告人执行刑罚，包括土肥原等人的死刑。1948年12月23日凌晨，盟国代表被邀到东京郊外的巢鸭监狱刑场监视执行，7名被执行绞刑的被告人尸体随后被烧成骨灰，撒散于荒野。

时光荏苒，国际刑事司法走到今天，早已从战胜国审判战败国，到由联合国设立前南斯拉夫国际法庭（1993）和卢旺达国际法庭（1994），再到依据《罗马规约》（1998）设立永久性的国际刑事法院，其刑罚也由二战后的纽伦堡审判和东京审判支持适用死刑到如今的反对适用死刑。今天，已经不可思议哪一个国家的国内法庭还能去受理针对国际司法机构所作出的“上诉”，但如果当初美国最高法院的“危险先例”不是在美国政府的有效影响下（美国政府又是在国际民意的影响下）而“胎死腹中”，历史的发展轨迹将如何，还真不好说。

来源：《人民法院报》2015-09-03