摘要：微信已经成为越来越多人交流工具，它也给现有的版权制度带来了严峻挑战。微信上发表的作品往往篇幅较短、而且很多是即兴创作，那么相关作品是否受版权保护则倍受争议。参考英美法系和大陆法系有关独创性的标准有所不同，准确作出独创性判断是解析其是否享有版权关键。微信朋友圈的转发，也带了有关版权侵权方面的诸多争议，由此也产生了系列诸如合理使用等抗辩理由，引入默示许可理论，则可以较好地解释相关问题。

关键词：微信 版权 转发 默示许可

腾讯公司于2011年1月21日推出微信平台（wechat）。据英国《金融时报》3月19日报道，2014年底，微信用户数量同比增长41%，至5亿人。微信2015年数据研究报告：55.2%用户每天打开10次以上。1可以说，微信用户正在充分享受着“表达的自由”——任何时候、任何地方，作何方式（上传、转发等）来彰显表达自由。然而，这一切来得太快，快得像“朋友圈”的转发速度，由此所产生的版权问题致使传统版权法还没法完全应对。微信平台相继出现了由于版权争议而引起的“道歉事件”:《逻辑思维》因涉嫌“盗版”原创者的稿件而道歉；《中国企业家》杂志未经《财新》杂志许可而使用其作品，最终也向版权人表示歉意。微信更是引发一系列诉讼案件，2014年6月广东省中山市第一人民法院开庭审理了一起涉微信公众号知识产权侵权案件。在该案中，原告中山商房网科技公司诉称，被告中山暴风科技公司的微信公众号擅自转载其作品，故请求确认被告中山暴风科技公司侵犯其著作权，并请求赔礼道歉并赔偿1元钱。最终，广东中山法院判决原告中山商房网科技公司胜诉。与此同时，深圳花边阅读传媒有限公司、北京优势零壹广告有限公司作为原告，起诉南京骉马文化传媒有限公司旗下的公众号“文字撰稿人”和深圳市酿名斋咨询有限公司旗下的公众号“酿名斋”在没有告知的情况下，分别对《谈恋爱好难，我都不想干了》、《我执着，因为你值得》、《谁将成为第五座直辖市》等文章进行公然抄袭。除了删除稿件、公开道歉，原告方分别提出了一万元和两千元的经济赔偿。微信平台给版权保护带来了前所未有的挑战，其中包括：微信作品是否享有版权；微信转发又是否侵犯版权；如果侵权，又会具体涉及到哪些权利等，这些都将成为本文研究的重点。

与普通作品相比，微信内容有长有短，并且呈现出文字、图片、声音或者视频等多样化表现形式。从版权法意义上解读微信作品，仍应从它的二个必要条件出发：第一，独创性；第二，可复制性。微信内容是否属于作品，还主要取决于它是否符合这两项条件。有关作品的独创性问题，两大法系同样有不同的规定。基于用户的使用习惯的需要，微信内容往往篇幅不长、言简意赅，很多“断子“甚至不到百字，上传“朋友图”的图片、视频很多也是即兴拍摄、很多内容甚至从原创动机上并非，从其本意上并不在于艺术创造，而是即兴反映的生活内容,上述特征都决定了微信作用与普通作品存在重大区别。

首先，作品长短与独创性的关系。纵观各国著作权法，并没有就作品的长短作出规定，一句话、一首诗或许只有三言两语，可能具有独创性；然而一大断表达如果只是流水帐式的简单记录，同样可能会因为不具有独创性而被排除在作品保护范围之外。1992 年《法国知识产权法典》规定：“智力作品的标题表现出独创性的同时，与作品同样受到保护。2早在1999年国家版权局就在一份《复函》里也曾论述过表达的长短与独创性之间的关系。该份《复函》对小说和诗歌进行了对比，该份《复函》认为，小说中的某句话可能仅仅是普通的话，虽然这句话也能一定程度地体现作者的思想，但却无法受到版权法的保护，原因在于这句话不具备独创性的要求，而且这句话也不是作品的实质性组成部分。只有当句子和句子之间相互关联并且共同能够彰显作者要表达的思想，才可能得到版权法保护。《复函》还专门对比了小说与诗歌在版权保护方面的区别，在诗歌中，每一句话，只有要独到之处，就可能会受到版权法的保护。因此，单独的一句话能否得到版权的保护，还主要取决于其是否以独特的方式彰显了作者的思想或者思想的实质部分。但是，总体而言，诗歌中的句子受到版权法保护的机率要远大于小说的句子。3显然，微信上作品尽管内容短小，但同样不会减少对其独创性的评价。只要其内容充分彰显了作者创造性的想法或者思想，其内容理应受到版权法的保护，1996年我国就有判例，判定广告语“横跨冬夏、直抵春秋”（用于空调）属于受版权法保护的作品，后来我国还陆续产生了系列与此案类似的案例。

其次，创作时间与独创性的关系。微信上的作品很多是作者即兴创作完成，尤其是智能手机的出现，为即兴书写、即兴拍照提供便利。创作时间的长短是否影响独创性的判断呢？自1709 年的安娜女王法到1804 年的版权法都一直未对“独创性”与创作时间的关系作出规定，法院主要通过“技巧和劳动”即所谓的“出汗原则”来决定是否享有版权。1916 年，帕特森（Paterson）法官在判决中曾对“独创性”作过详细而经典的解释，该解释也被认为有关“独创性”问题的权威解释，他认为，独创性并不意味着作品必须要表达一个独创的思想,但是作品必须不是从其他作品中复制而来。4这和“流汗原则”其实是异曲同工之说。一直到今天，英国法院现在也倾向于根据作者在作品中投入的“才能、判断和劳动”来决定作品的独创性。5直到1991年Feist案后,美国也开始重视作者的个性或者是精神在判断作品独创性时的作用6,不过,独创性对个性化特色的要求程度是非常低的,正如德国小铜币理论中指出: “只需要有一枚硬币的厚度即可”，还有学说认为，在认定作品时,独创性标准要求作品必须具备一定的创作高度。但是在著作权法上,作品只要是作者的智力创活动成果即可,对于其个性和艺术性的高低并不做过多要求。

著作权法有一条原则叫“美学不歧视原则(the principle of aesthetic non—discrimination)”,是由美国大法官霍姆斯在Bleistein案的审理中提出的。他认为,让一个仅受法律训练的人来判断艺术作品的价值是个危险的作业。一个专业摄影师花几个小时拍出来的照片和一个普通人用手机不到一秒钟拍出来的照片，哪一个个性更强，艺术水准更高，有时并不好判断。专业摄影师在摄影时都会加入自身的判断与思考,如光圈大小、拍摄角度等等, 普通人用手机拍照可能思考的时间、选择的时间更短，但是并不能够因为其时间短而排除其也在角度等方面进行过快速选择。因此，创作时间的长短，不应该作为判断独创性的标准。事实上，历史上很多著名的照片都是抓拍的，《最著名的吻》可以算是最著名的一张，这张照片就是在公共场合抢拍的，对于这张照片，恐怕没有人因为其完成时间的短暂而否认其独创性。据英国《每日邮报》2015年4月23日报道，2015索尼世界摄影奖（Sony World Photography Award）获奖者名单日前在伦敦揭晓，获得头奖的是盖蒂图片社的摄影师约翰?摩尔抓拍的西非埃博拉疫情照片。因此，创作时间的长短和独创性之间并没有必然的联系，判断微信朋友圈的照片能否构成作品，还是要从独创性三要素入手，主要看照片是否是文学、艺术和科学作品领域所特有的，照片的拍摄是否加入了智力活动，如果照片仅仅是记录事实或者信息，没有经过作者的构图等智力活动，也没有任何文学、艺术和科学价值，因此不受版权法的保护。

最后，口述作品与独创性的关系。微信不仅支持文字、图片、表情符号的传达，还支持语音发送。正是这个小小的便捷和更新，让微信迅速成为人们沟通的主要工具之一，一些作家还在微信公众号中推出语音读物，那么语音片断或者类似的语音读物，能否受到版权法的保护呢?我国《著作权》规定了数种作品形式中就包括口述作品7，包括即兴的演说、授课、法庭辩论等各种形式的口述作品，可见口述作品已纳入版权法的保护范畴。与文字作品相比，语音中还包含了作者的语气、音量、口吻等信息，这些信息集中反映了作者的人格特征，而这里的问题依然在于，如何判断语音的独创性问题？

在大陆法系版权法以人格价值观为理论基础。法国著作权法认为作品应当表现或显示作者的个性8 ，即独创性源自作者在创作过程中有创造性的选择，这与美国Feist 案所确立的“最低限度的创造性”要求相比，立足点不在于作品创作的本身，而在于作品和作者的人格联系。9德国著作权法独创性提出了更高的要求，它甚至认为作品应当具有“一定的”创作高度，缺少创作高度的作品不具有独创性10，德国著作权法对于独创性的要求经历了“创造高度”和“小铜币”理论两个阶段。1993 年之前，德国著作权法还要求作品必须体现作者的思想感情并达到一定的创作高度，而不仅仅是包含作者的个性和创造性。1993年之后，关于创作高度形成了“小铜币”原则，即创作高度只要达到小铜币的厚度即可，实际上确立了较低的创作高度判断标准11。对于独创性，我国《著作权法实施条例》第3条规定也进行了规定，根据该条规定，版权法意义上的创作，是指直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动。为他人创作进行组织工作，提供咨询意见、物质条件，或者进行其他辅助工作，均不视为创作。因此，基于著作人格权理论来判断语音的独创性，其关键还在于，语音本身是否属于文学、艺术和科学作品的智力活动的范畴，无论如何，那些简单地聊天性质的语音，都无法受到版权法的保护。

（一）微信平台的版权侵权

我国《著作权法》一共规定了署名权、发表权等十七项具体权利。在微信及朋友圈信息转发的案件中，一般会涉及到如下版权内容：

1.微信作品的署名权

署名权是作者在作品上署上自己的名字，以表名作者身份的权利。同样的道理，作者在作品上发布作品，同样也享有署名权。同样的道理，微信用户在发布作品时，同样享有在作品上署名的权利。事实上，微信用户在朋友圈发布作品时的署名方式大致有二种形式：第一，在作品当中署名，如在作品的标题下方或者作品结束地方署名；第二，未在作品上署名，而是通过微信名来识别作者身份。微信朋友圈发布后，其他用户可以通过微信名识别发布者身份，微信名或为真名、或者假名，但其身都能起到识别作者身份的目的。微信用户无论通过上述哪种方式来完成微信署名，均可视为行使署名权。其他用户在转发他人朋友圈上作品时，原则上也应当署上原作作者的姓名，尤其是作者未在作品上署名的，转发者应当特别注明作品的来源和作者身份，否则就可能侵犯作者的署名权。

2.微信作品发表权。

发表权是指作者将作品公之于众的权利。微信用户将作品首次发布在朋友圈中才被视为行使发表权。微信用户有权决定发表的时间、方式和范围，这些都属于发表权的当然内容，具体而言，微信用户在发表作品时，可以选择将作品发给其中一个朋友或者几个朋友，当然，他也可以选择将作品放在朋友圈中争取最大范畴发表作品。即便是通过朋友圈发表作品，微信用户依然可以通过微信设置再次选择朋友圈发表作品的范围。根据发表权“一次用尽”的原则，一旦作品在朋友圈中发布，发表权则被视为“一次用尽”，作者对该作品再无发表权可言，转发者转发该作品，也就不存发表权的侵权问题。

3.微信作品的修改权（保护作品完整权）侵权。

修改权是指作者有权修改作品或者授权他人修改作品的权利，保护作品完整权可视为修改权的反面规范，在他人篡改原作作品时，作者有权禁止他人篡改，保证作品完整性不受损害。微信用户一旦通过微信平台发布了作品，原则上朋友圈用户未经作者同意，不得擅自修改作品，更不得恶意篡改原作，甚至歪曲原作所要表达的想法，否则即有可能侵犯原作的修改权和保护作品完整权。实践中微信用户直接转发他人作品的情况居多，但在某些情况下也存在修改后再转发的情况，如果在转发过程中歪曲了原作的本意或者恶意篡改了原作作品，其行为即会侵犯微信作品的修改权（保护作品完整权）。

4．微信作品的复制权

根据版权法规定，复制权是指以打印，复印，录音，翻录，翻拍等方式将作品制作成一份或者多份的权利。复制权在版权中的地位举足轻重，大多数案件都与复制权息息相关。自有版权法以来，版权权这个术语的意思就如同其名（copyright）所示: 针对某一特定的作品进行复制或者禁止他人复制的权利12。在版权保护的历史上，复制权即作者自己复制和授权他人复制作品的权利，一直是版权人所享有的“核心”权利13。在微信转发过程中，用户只需轻按手指，这种“数字化”的复制便可以在瞬间完成，为此，每时每刻微信朋友圈的海量“复制”在进行。然而，微信作品的转发行为是否侵犯复制权则是一个特别值得讨论的问题。从版权法的侵权要件来看，转发者未经作者同意而擅自转发理应视为侵权行为，但版权法也同时作出了合理使用等侵权例外的规定，那么如何准确界定转发行为的版权性质，本文将在稍侯详论，此不赘述。

5．微信作品的互联网络传播权

根据我国著作权法的相关规定，“互联网络传播权”是指即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。互联网络传播权与其他版权法中的传播性权利相比较，其要点在于，“公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品“，而用户利用朋友圈转发他人作品后，其好友就可以在其个人选定的时间和地点获得该作品，此种传播作品的方式也就属于典型的“互联网络传播”方式。原则上，转发者未经原作作者同意转发他人作品，则意味着系对原作互联网络传播权的侵犯，除非转发者可以找到不侵权的抗辩事由。

（二）微信平台的侵权例外

为了鼓励作品传播，版权特别设立合理使用、法定许可等制度。在微信平台的作品使用方面，如果属于合理使用或者法定许可等情况，自然为侵权之例外。

我国《著作权法》第22条规定了12种有关著作权合理使用情形。据此，“为了学习、研究或者欣赏”使用他人作品的情况，理应属于合理使用的范畴。14但通过微信平台转发他人，尤其是通过朋友圈转发他人作品，一般都超越了“学习、研究或者欣赏”目的范畴，使用者难以据此主张合理使用。

我国《著作权法》第33条还规定了“法定许可制度”，报刊单位之间相互转载已经刊登的作品，适用《著作权法》第33条第2款的规定，即作品刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编的外，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登，但应当按照规定向著作权人支付报酬。“法定许可制度”允许使用者先行使用，只要事后付费，便不被视为侵权，然而，根据该条“法定许可制度”的主体却限于报刊之间，那么微信公众账号又是否可以主张法定许可呢？这里问题还在于网络媒体是否属于《著作权法》第33条所规定的报刊的范畴。对这一问题，一直都有争议，直到今年4月27日国家版权局在其制定的《关于规范网络转载版权秩序的通知》中明确规定，报刊单位与互联网媒体、互联网媒体之间相互转载已经发表的作品，不适用第33条法定许可的规定，应当经过著作权人许可并支付报酬。基于该条规定，微信公众账号同样无法主张法定许可制度而作出侵权例外的抗辩。

这是否意味着，微信转发的过程中，只要未经作者许可，就同等于侵权呢？如果是这样，无疑意味着微信的死亡或者是信息传播的死亡。如何在理论上正确界定转信转发的法律性质，则成为十分重要的问题。为此，有关默示许可理论的应用，值得重要研究。

知识产权领域最早关于默示许可的判例来自于专利法,联邦最高法院在De Forest Radio Tel.Co.v.United States一案的判决中，阐明了专利法意义上的默示许可规则: “并非只有明确的授权许可才能达到专利许可使用的效果,对于专利权人的任何语言或采取的任何行为,只要能够让他人正当地推定专利权人已经同意其从事制造、使用或销售等实施专利行为, 仍然可以构成一种许可方式,并可以在专利侵权诉讼中用此作为抗辩”的理由。版权法中的默示许可规则在20世纪90年代通过EffectsAssociates v.Cohen 一案得以确立。在Effects Associates v.Cohen案中，被告Cohen自编自导自制了一部电影, Cohen聘请了Effects Associates一家小型特效公司给电影制作特殊效果镜头。后来Cohen对Effects Associates公司制作的爆炸场景镜头表示不满意,为此只付给该公司原先约定金额的一半。尽管如此，Cohen最终还在其电影中使用了Effects Associates 公司制作的特效镜头并发行上市。后来，Effects Associates将Cohen告上了法院，起诉其侵犯版权。该案焦点在于Cohen是否拥有权使用原告制作的特效镜头。美国联邦第二巡回法院指出,即使被告Cohen只是支付给了事先约定报酬的一半,但仍然有权使用Effects Associates制作的相关电影特效15。2004年4月,作者Field向内华达州联邦地区法院起诉Google公司,指控Google公将其51部作品存储于Google在线数据库并允许网络用户读取。原告方认为，Google公司的上述行为未争得本人同意，故而其行为已侵犯作者的版权。对此，法院认为，原告在知道Google将如何使用版权作品及知晓可以采取保护措施阻止Google使用的情况下,仍然允许Google公司这样使用，最终, 法院支持Google关于默示许可的抗辩。

微信朋友圈的作品发布，是否就意味着默示许可他人转发，这仍然是一个在理论是值得讨论的问题。有关版权的默示许可制度，在我国《著作权法》并未明确规定，最早的体现是在最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3条，该司法解释指出，凡是已经在报刊上刊登的作品或者网络上传播的作品，除非其作者在投稿时有声明或者报社、期刊社或者相关网络服务提供者根据著作权人的委托声明不允许他人进行转载外，网站对其转载不构成侵权行为，但超过转载范围的除外。然而，在《信息网络传播权保护条例》颁布后，又把网站默示许可转载、摘编作品的规定剔除在外，并在第9条首次规定了在向贫困地区免费提供特定作品时，著作权人如无异议则视为同意使用该作品，这被公认为默示许可的法律规定。在司法实践中，已经有一些关于默示许可的案例16。

在适用默示许可制度时，要参考交易习惯以及个案所处的具体情况而定，作者虽未明示其同意他人使用，但根据交易习惯或者公平原则，如果可以推定作者同意他人使用，则可以主张默示许可制度。就微信的使用习惯而言，用户在朋友圈发布信息，尽管其未明示，其授权其他用户使用或者转发该信息，但就其使用习惯来看，可以推定其意思表示，即他愿意其他用户传播该信息；甚至可以反推，如果用户不愿意他人转发，它是不可能将作品发布在朋友圈中的。这样，默示许可理论可以在一定程度上适用于微信转发过程，并且可以推定出，作者将作品发布在朋友圈中也就意味着，他“默示”许可了其他用户有权转发，同样，转发者也可以依据“默示许可理论”为自己进行不侵权的抗辩。现实中，还有一些微信公众号转发他们微信作品而被起诉侵权的案例，类似的案例中，如果公众号以默示许可理论来为自己做不侵权抗辩，并非可以轻而易举获得支持。微信公众号原则上只能由公司或者其他形式的团体才能申请，而公司等团体大都具有营利性质，其在公众号上使用作品一般也直接或者间接与营利目的有关，在这种情况下，适用默示许可理论上会存在障碍——作者一般不愿意他人将作品用于营利目的，即便作者已经在朋友圈中公示的作品，他仍然不愿意他人将其用于营利目的，所以微信公众号转发他人作品，原则上还是有必要征得作者的同意并向其支付费用。

就作者而言，微信是一把双刃剑，一方面它便捷了作品的传播；另一方面它也增强了侵权的风险。如何有效衡平作者与社会公众之间的利益，值得认真思考。微信平台本身也已经开始关注版权问题，发出了《微信公众平台关于抄袭行为处罚规则的公示》。这份公示指出,如果公号运营者发现公众号有被抄袭等侵权情况,可以通过“侵权投诉”流程进行举报。此外,微信公众平台也推出了“原创声明”功能,暂时开放给已认证的媒体公众号。根据新规定,对抄袭别人的微信公号处罚方式,按认定侵权次数而定:如初犯则要求删除并警告,第2次要求封号7天,第3次封号14天,第4次封号30天,第5次则要永久封号。显然，微信平台上述自律规则，对于鼓励原创、打击盗版会发挥一定的积极作用。

然而，微信平台的版权问题最终还是要回归到版权法的范畴。我国版权法正历经第三次修订，本次修订恰逢微信等新兴通讯工具的大发展时期，为此，正在修订的版权法内容也可以更好诠释微信平台版权问题。版权法修订草案将“数字化”复制纳入“复制权”范畴17，这就可以较好地诠释微信朋友圈转发的复制权问题。版权法修订草案（送审稿）还就合理使用问题进行全面修订，同时将“为个人学习、研究，复制他人已经发表的作品的片断”明确为“合理使用”18，据此，用户基于学习、研究的目的，而复制他人朋友圈中的作品的片断，可视为合理使用，那么如果将其整个作品转发到自己朋友圈中，该行为已经超越了合理使用的范畴，而同时具有了传播的意义，已经无法用”合理使用“为其进行不侵权抗辩。然而，版权法修改草案（送审稿）并未增设“默示许可理论”法律规定，微信朋友圈的转发问题依然无法从草案中找到明确法律依据，还只能从私法理论中寻求答案。最后需要指出，微信平台的版权问题，绝非微信所独有，它所反映的通讯技术大发展背景下版权问题的特殊性，而相关问题对版权制度的严峻挑战，真正值得我们认真研究和思考。

文章发表于2015年8月《知识产权》杂志

注：

1．2015年微信平台首次发布《数据研究报告》，原自www.qq.com.

2．参见《法国知识产权法典》第二章。

3．1999年7月6日国家版权局《关于某儿童歌曲标题的著作权纠纷的函》，版权司[1999]39号。

4．See University of London Press Ltd V. University Tutorial Press Ltd[1916[2 Ch.601

5．See Landbroke v William Hill 1W．L．R．273HL．P．282(1964)．

6．自1991年Feist案后，美国法院提出作品应当具有最低限度的创造性要求，该案判决指出：“作为版权中使用的术语，独创性不仅意味着这件作品是由作者独立创作的（以区别于从其它作品复制而来），而且意味着它至少具有某种最低程度的创造性”。（李伟文：“论著作权客体之独创性”，《法学评论》，2001 年第1 期，第85 页。）

7．参见《著作权法实施条例》第4条。

8．See Elizabeth F．Judge＆DaIliel Gervais，of silos and constellations:comparing notions of originality in copyright law. 27 Cardozo Arts & Ent L. JP．380(2009)．

9．叶菁：“论作品的独创性标准”，《法制与社会》（2007 年合订本），2007 年第2 期，第695 页。

10．See Elizabeth F．Judge＆DaIliel Gervais，of silos and constellations:comparing notions of originality in copyright law. 27 Cardozo Arts & Ent L. JP．383(2009)．

11．参见［德］雷炳德.著作权法.张恩民，译，北京：法律出版社，2005,第48到140页。

12．[美]保罗?戈斯汀． 著作权之道: 从谷登堡到数字点播机[M]．金海军，译． 北京: 北京大学出版社，2008:

13．朱莉?E?科恩，等． 全球信息化经济中的版权法( 英文版) [M]．北京: 中信出版社，2003．

14．参见我国《著作权法》第22条。

15．对此,: Kozinski法官评论道,“Effects Associates在被告的邀请之下创作出一项作品并将其交给了被告,意在使其能够为被告复制及发行。如果说Effects Associates在将自己制作的特效片段交给Cohen的同时没有授权许可后者在电影中使用这些片段的话,那也就意味着Effects Associates对整部电影没有作出什么有价值的贡献,这与 Cohen付出以及Effects Associates接受了将近56000美元的酬劳的事实是不相符的。因此,我们认为Effects Associates通过行为默示许可了Cohen将自己的作品加入到整部电影中去。”这个案件确立了适用默示许可的三步 骤:一是被许可人需要作品;二是许可人创作了特定作品并交给被许可人; 三是许可人意图被许可人复制和使用其作品。

16．北大方正电子有限公司诉广州宝洁有限公司是我国著作权默示许可的第一个案件。

17．我国《著作权法（修订草案送审稿）》第13条。

18．我国《著作权法（修订草案送审稿）》第43条第1款。