据报道，“取消嫖宿幼女罪”的呼声虽然很高，目前仍未纳入“刑法修九”二审稿。应当说，对此罪的取消，只是时间问题，但我国刑法上应尽早取消嫖宿幼女罪，因而，及时将此议题纳入“刑法修九”三审稿，至为重要。

个人认为，刑法上的某一“个罪规范”应否取消，宜从以下几方面评判：（1）该罪名的设置所导致的正价值是否高于其负价值效应；（2）该一“个罪规范”的设置是否合情合理；（3）其是否具备适法性。对比分析可见：

首先，近18年的司法运作实践已经检验出该罪的设置，对幼女的保护效果适得其反。对此，某些业内人士曾特别强调：当初正是为了更好地保护幼女，我国刑法才将嫖宿幼女行为单独设罪的，否则，刑法上为何没有将嫖宿成年妇女的行为入罪呢，这不正是我国刑法对幼女的特别保护吗？显然，这一“理由”之所以站不住脚，是因为如此推理的大前提有误：把“幼女与他人发生的所谓的性交易“全等于”社会上的“嫖宿”行为了。

而什么叫“嫖”啊？谁都知道，中国传统文化中的“嫖”是相对于“娼”而言。为特殊保护幼女，你就设定一个“嫖宿幼女罪”——这样一来，这些受害“幼女”也就在事实上被我国刑法堂而皇之地标签为“娼”了。难怪18年来，针对这些被“嫖宿”幼女的“保护史”，在事实上蜕变成了致使此类幼女遭致二度、三度心灵创伤的心酸史。每一次侦查、起诉、一审、二审、再审的过程，无不在她们幼小的心灵上再度撒盐添伤。一些幼女重返学校时，会被同学们骂为“小骚”，她们只好含泪退学，从此失学在家；更有不堪忍受被国家法律标签为“准妓女”的幼女选择了自杀；还有不少幼女因为既无法就学、也无法就业，成年后也只好“以滥为烂”——从此果真靠卖淫为生了……。试问：这岂是国家法意对我国幼女的“特殊保护”？

其次，嫖宿幼女罪的设置不具备合情合理性。这是因为，各国刑法、包括我国现行刑法第236条第二款的奸幼罪规定，都在事实上认可幼女不具备性同意能力，而无论某位幼女的面相、体形看来是显小还是“成熟”，也不以她自己的承诺为准；更不以其是所谓良家幼女还是悖德幼女为准。

有鉴于此，世界上不少国家刑法都不问幼女是否同意，凡与幼女发生性关系者，一概构成对儿童的性侵犯罪，例如联邦德国刑法第176条、第176a条、176b条；日本刑法第298条、瑞士刑法第187条的规定即属之；也有个别国家，至今仍将其纳入强奸罪范畴，如俄罗斯刑法第131条第三款第（3）项规定。

问题是：我国刑法也通过其第236条第2款的规定，确认不问幼女是否同意，但凡“奸淫不满14周岁幼女”的都构成奸幼罪。这表明：我国刑法也确认：幼女根本不具备“同意与否”的生理、心理能力，她们的所谓“同意”一概无效。可见对所谓良家幼女与悖德幼女之“分别立法”是建立在对同为少年儿童的身体、身心发育条件的、完全相反的不科学、不合理的假定基础之上的。

最后，嫖宿幼女罪的设置，还不具有适法性。因为该规定有悖于我国早已批准的、对我国具有立法拘束力的《儿童权利公约》第3条法定的对儿童的优先保护、最大利益保护原则。

对此，有学者质疑道：幼女权益要保护，嫖客的合法权益也要保护。倘若嫖客并不知道对方是幼女，则其并无刑法上的罪过，而我国立法上并不认可英美法系的严格责任原则，如何能对此类嫖客按强奸罪定罪处罚？对此，我们的回答是：这里并不发生严格责任问题，因为如上所述，奸幼罪的立法本旨并不在于保护幼女的性自主权，而是保护其生理、心理健康权益。因而，如其明知对方是或者很可能是幼女，还与其发生性关系，则无论其行为是所谓的“和奸”还是“买雏”，行为都导致了刑法所保护的幼女身心法益的损害，行为人因而理所当然地有其罪过。

当然，实践中并不排除个别幼女在生理发育上，确实较一般幼女早熟，以致所谓的嫖客难以辨认。但是，这些都是极为个别（案）的现象。而立法解决的由来只是社会的一般正义问题，个别（案）公正问题，则需通过司法来解决。例如对个别确实不知道且根本不可能知道对方是幼女者，司法上完全可以酌情出罪抑或有罪免罚。但幼女毕竟是上述《公约》明文规定的特殊保护对象，因而，立法上还是应以实现社会一般正义为要。何况，我国立法上完全可以借鉴德国、瑞士等国的立法例，对所有的奸幼及其关联行为行为单独设置为由多个“个罪”组合而成的二级类犯罪 ——“对幼儿的性侵犯罪”。这样，所有针对幼女、幼男的性侵犯罪、组织、强迫、诱骗幼儿与他人发生性行为等犯行，均可一体包摄于该类犯罪之中了。

作者简介：屈学武，中国社会科学院法学研究所研究员。

本文刊载于《中国妇女报》2015年7月13日第2版