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内容提要：我国刑事诉讼法的解释性规范文件，主要由刑事诉讼中的职能部门颁布，旨在落实修改后的刑事诉讼法。以刑事诉讼的基本原理为基础，本着制定和修改刑事诉讼法的立法宗旨，对我国特有的这些解释性规范文件进行研究，探讨其特点，确定其原则，分析所存在的问题，并为问题的解决提出相应的解决方法，旨在进一步推动相关的司法解释性规范的完善，促进我国刑事诉讼实践更好地贯彻落实修改后的刑事诉讼法，以积极推进我国的刑事程序法治。本项研究共有五个部分，包括：引言，我国刑事诉讼法的司法解释之特点，关于刑事诉讼法的司法解释之原则，关于刑事诉讼法的司法解释之总体评价，关于刑事诉讼法的司法解释的问题之分析。
关键词：刑事诉讼 司法解释 特点 原则 问题
关于“我国刑事诉讼法修改之后的司法解释研究”，作为专题项目，研究的对象是我国刑事诉讼法2012年修改之后，有关部门为落实修改后的刑事诉讼法所颁布的相关规范性文件，主要包括全国人大法工委等六部委联合颁布的“关于实施刑事诉讼法若干问题的规定”（以下简称“六部委规定”）、最高人民法院颁布的“关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释”（以下简称“解释”）、最高人民检察院颁布的“人民检察院刑事诉讼规则”（以下简称“规则”）、公安部颁布的“公安机关办理刑事案件程序规定”（以下简称“规定”）。对这些规范性文件，我们统称之为关于刑事诉讼法的司法解释。需要说明的是，关于刑事诉讼法的相关规范性文件，司法部的关于律师在刑事诉讼中的权利保障的规范尚在起草中，还没有颁布，而安全部所制定的关于国家安全机关办理刑事案件程序规定则未颁布，因此，不在我们研究的范围。本项研究通过对上述刑事诉讼法的司法解释进行研究，探讨其特点，确定其原则，分析所存在的问题，旨在促进我国刑事诉讼实践更好地贯彻落实修改后的刑事诉讼法，以推进我国的刑事程序法治。
众所周知，我国刑事诉讼法的一些规定不够具体，需要通过更加具体的、具有可操作性的程序规范予以细化，以便于贯彻执行。而各有关部门根据刑事诉讼法及其职能需要所颁布的关于刑事诉讼的具体程序规范，虽然对于贯彻落实刑事诉讼法具有重要意义，但其是否存在需要解决的问题，尤其对贯彻刑事诉讼法的规定是否存在不当的问题，这是我国刑事诉讼法学界面临的新的重大而迫切的实践问题，需要予以研究。
（一）司法解释是我国刑事诉讼法实施的重要基础
刑事诉讼法作为操作之法，需要对各个程序问题作出具体、详细、严密的规定，而我国1979年制定的刑事诉讼法虽然历经1996年和2012年两次修改，条文数量由1979年制定时的164条增加到了现在的290条，使一些程序的具体化问题得到了解决，但总体来看，仍然有许多关于程序的规定不够具体，没有达到“可操作性”这个要求。对比成文法国家的刑事诉讼法大都超过500条（法国刑事诉讼法则多达803条），我国刑事诉讼法现在仅290条，差距明显。其在现实中确实存在许多操作性问题。
而且，应当看到，经过修改之后，我国刑事诉讼法内容的增加、条文数量的增多，在操作层面，许多方面还意味着需要解决的程序具体化问题也增加了。例如，我国刑事诉讼法2012年修改之后新规定了第五编“特别程序”，就增加了许多需要将相关程序具体化的问题。其中，比较典型的是，“公诉案件的刑事和解”一章仅有四个条文，难以满足实践中的具体应用和操作的需要。所有这些需要通过将程序具体化才能解决的“可操作性”问题，我们现在只有通过“司法解释”的方式予以解决。
现实中，刑事诉讼中的有关职能部门通过制作相关规范性文件（司法解释）使刑事诉讼法的诸多规定具体化，可以解决我国刑事诉讼法具体操作问题。因此，这些部门的“司法解释”，关系到修改后的刑事诉讼法是否能够得到很好地贯彻落实这个重大问题。从这个意义上来说，“司法解释”目前是实施刑事诉讼法的重要基础，我们对其应当给予高度重视。
（二）从学术的角度对这个问题进行研究的特殊价值
研究刑事诉讼法修改后的司法解释，可以从不同角度进行。我们的研究是从学术研究的角度展开的。这样的研究，对于完善刑事诉讼中的有关部门所制定的相关规范性文件（司法解释），更好地贯彻落实修改后的刑事诉讼法，具有独特的意义。从学术研究这个角度进行研究的价值，具体而言，包括三个方面：第一，这种研究可以超越刑事诉讼中的职权机关的思维。由于刑事诉讼的司法解释主要是由刑事诉讼中的各个职能部门从职权行使的角度作出的规定，因此，其考虑的重点往往受其职能的限制，需要学界对此从学术的角度进行探讨，以超越职能部门的思维。第二，学术研究可以立足于刑事程序法治的完善和需要。尽管总的来看，最高人民法院、最高人民检察院、公安部等部门，对于应当贯彻落实修改后的刑事诉讼法的态度，都是一致的，但具体而言，毕竟各个部门职能的立足点存在差异，与国家的刑事程序法治的要求，并不总是相符，而学术研究的立足点就在于推动刑事程序法治的发展。第三，权利保障是我们进行学术研究的独特着眼点。目前在我国的刑事诉讼观念中，打击犯罪和保障人权应当平衡、实体公正和程序公正应当兼顾等是主流观念。这种观念体现了职能部门在试图超越自己职权、推进我国刑事程序法治的一种努力。然而，职权机关的“兼顾”易于转化为打击犯罪的便利或者是其工作上的需要，而所谓的打击犯罪和保障人权应当并重、平衡等等，则因其是一种似是而非的理由，难以为凭。[1]因此，我们研究的着眼点就是权利保障，意义独特。
目前，我国刑事诉讼实践中的有关职能部门颁布的具有规范意义的规定，主要有四个，一是“六部委规定”，二是最高人民法院颁布的“解释”，三是最高人民检察院颁布的“规则”，四是公安部制定的“规定”。以下所述的所谓“我国刑事诉讼的司法解释”的特点，是就这四份规范性文件而进行的分析。这些分析属于描述性的分析，分析这些特点旨在为之后的研究奠定相应的基础。
我们认为，我国刑事诉讼司法解释的基本特点是不“标准”。所谓标准的司法解释，既包括解释主体符合法律的规定，而且解释的对象和内容也符合法律的要求。按照我国相关法律对司法解释的规定，一方面，要求解释主体的特定性，即，根据1981年6月全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》规定，全国人大赋予我国司法机关司法解释权，最高人民法院和最高人民检察院分别就审判工作和检察工作中具体应用法律的问题进行解释。这是司法机关进行司法解释的法律依据。另一方面，要求解释的对象和内容的特定性，即司法解释应是就司法机关具体应用法律时就法律规定中的具体问题所作的解释。然而，我国刑事诉讼的上述被视为“司法解释”的规范性文件，不仅颁布的主体超出了人大常委会授权的范围，而且其对象和内容也超出了这个范围。因此，上述司法解释已不再符合我国“司法解释”一词的原意；不仅如此，这些规定的许多内容甚至有“立法”的嫌疑，即一些规定并不局限于对刑事诉讼法条文的说明、解释，而是解释者对本部门在刑事诉讼中需要处理的具体程序问题（根据立法目的和工作需要）对刑事诉讼法作进一步的补充甚至修改。因此，其基本特点是不“标准”。
需要说明的是，我们的研究将上述这些规范性文件都列为刑事诉讼的司法解释，只是表明了我们研究的现实态度，但不意味着对我国刑事诉讼的司法解释的这种状况的合法性和正当性的肯定。另外，下面所要说的我国刑事诉讼的司法解释的特点，可以说只是客观意义上的归纳、描述，而不是肯定。如此描述和归纳特点是有原因的，即，说明这些特点便于为本项研究的进一步展开，奠定基础。我国刑事诉讼的司法解释的基本特点是如上所述的不“标准”，但具体而言，还可以作进一步分析。我们认为，主要有以下四个方面的特点：
（一）颁布的主体多
制定和颁布关于刑事诉讼法的解释性规范文件的主体，既有司法机关（即最高人民法院和最高人民检察院），也有刑事诉讼中的其他职权机关（司法部、公安部、安全部），甚至还有立法机关的工作机构（全国人大法工委）。关于刑事诉讼法的解释性规范文件如此多元的颁布主体，是我国独特的情况。分析这个特点，目的并不仅仅是要强调说明我国刑事诉讼的司法解释的不标准，而是为了说明，各个不同部门所颁布的刑事诉讼法方面的规范性文件，因为主体的多元而需要协调，以避免发生因不同部门所规定的刑事诉讼程序的具体规定不一致而导致实践中产生问题。
（二）解释的数量大
刑事诉讼法的解释性规范文件的具体内容十分丰富，涉及刑事诉讼的各个制度和程序，规定的量远远超出了刑事诉讼法。其中，“六部委规定”40条、最高人民法院的“解释”548条、最高人民检察的“规则”708条、公安部的“规定”376条，不包括安全部已经制定的（超过200条）及司法部所拟的相关规定，已经多达1672条。
但是，我国关于刑事诉讼的司法解释的条文数量大，其含义是需要进一步分析的，即，这么大量的解释条文，是在刑事诉讼法律规范的基本框架之下，由我国刑事诉讼中的各相关职能部门主要是就其各自的工作职能所作出的具体规定。分析司法解释的条文数量大这个特点，一方面，应当看到，不同机关制定的规定，存在对同一问题的重复。例如，关于何谓刑事诉讼法所规定的“有碍侦查的情形”，最高人民检察的“规则”与公安部的“规定”就基本相同。另一方面，则是为了说明，司法解释如此多的规定，我们要予以全面、系统地研究，工程量巨大。因此，我们现在的研究只能选择有限的范围从一定的角度进行，因此，不可能覆盖司法解释的所有内容。
（三）不同部门的司法解释各管一段
我国不同机关所制定的刑事诉讼法的解释性规范文件，虽说都是为了贯彻落实刑事诉讼法，但着眼点各有不同，因此形成了不同机关的司法解释“各管一段”的特点。该特点主要由其在刑事诉讼中的地位和职能决定（需要说明的是，参与制定解释的法工委有其特殊性：作为立法部门的工作机关，其参与的解释，旨在解决刑事诉讼中的“互涉”问题，后面还将进一步分析）。
关于这个特点，我们可以在相关规定中清晰辨别。例如，“最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释”的正文之前的说明：为正确理解和适用修改后的刑事诉讼法，结合人民法院审判工作实际，制定本解释；“最高人民检察院刑事诉讼规则”则在第1条规定：为保证人民检察院在刑事诉讼中严格依照法定程序办案，正确履行职权，实现惩罚犯罪与保障人权的统一，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》、《中华人民共和国人民检察院组织法》和有关法律的规定，结合人民检察院工作实际，制定本规则；“公安机关办理刑事案件程序规定”也在第1条规定：为了保障《中华人民共和国刑事诉讼法》的贯彻实施，保证公安机关在刑事诉讼中正确履行职权，规范办案程序，确保办案质量，提高办案效率，制定本规定。而有法工委参与的“六部委的规定”，则显示了与其他机关单独规定不同的特点，这从其名称中显示其宗旨：“关于实施刑事诉讼法若干问题的规定”。
不同部门的司法解释“各管一段”的特点，具体可以刑事诉讼法第73条的规定（三类特殊案件之指定居所监视居住所适用的在住处执行“可能有碍侦查”）之解释情况为例进行分析。最高人民法院的“解释”第125条对此并无解释，这应该是基于法院并不承担侦查职能，因此，对该条仅限于侦查阶段才有可能发生的什么是“可能有碍侦查”的情形，就未作规定。而最高人民检察院仅对“特别重大贿赂犯罪”的三种情况（“规则”第45条）以及涉嫌特别重大的贿赂犯罪的、在住处执行指定居所监视居住“可能有碍侦查”的六种情况（“规则”第110条）分别作了规定。公安部的“规定”则对涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪的，在住处执行指定居所监视居住“可能有碍侦查”的五种情况（“规定”第107条）作了规定。
最高人民法院对“可能有碍侦查”不做解释，最高人民检察院只是针对“特别重大贿赂犯罪”中的“可能有碍侦查”的情形作出规定，公安部对涉嫌危害国家安全犯罪和恐怖活动犯罪可能有碍侦查的情形作出解释。这些差别，一方面反映了我国刑事诉讼中三机关的职能和分工情况，即法院不承担侦查职能、检察院只是负责贿赂等部分刑事案件的侦查、公安机关（及国家安全机关）负责多数刑事案件（包括危害国家安全和恐怖活动案件）的侦查；另一方面，则体现了我国刑事诉讼特殊的体制，即人民法院、人民检察院和公安机关在刑事诉讼中分工负责，各管一段。因此，刑事诉讼中的各职能部门主要都是就自己的在刑事诉讼中履行的职责部分作出的规定。只有六部委的规定被称之为“互涉条款”，即对那些涉及到了刑事诉讼各个部门的规定，或者不宜仅由其中的某一家机关作出解释的，才由六部委统一制定规制，并因此可以适用于刑事诉讼中的所有职能部门。
然而，这种体现了中国特色的由刑事诉讼中的各个职能部门负责解释与本部门相关工作的体制，存在着需要反思的问题，即，只是六部委的规定内容才属于“互涉条款”吗？此其一。其二，由不同职能机关所制定的司法解释，是否适用于其他部门？这是我们需要进一步研究的问题。因此，对这个特点，我们在此虽然只是予以客观意义上的描述，并未对其作进一步的分析，但这个“特点”中却存在诸多需要研究的问题，而且，对后面的相关研究来说，这是需要特别关注的问题。
（四）“解释”具有造法功能
我国不同部门所制定的刑事诉讼法的解释性规范文件的第四个特点是，并不只是解释，且有造法功能。我们一直在用“司法解释”这个词，但千万不要被这种语言表述所迷惑。因为用的虽然是“解释”这个词，但我国不同机关所制定的刑事诉讼法的解释性规范文件，实际是在制定具有普遍适用效力的规则，甚至其表现形式也与刑事诉讼立法相同。至于其效力，在刑事诉讼中的各个职权机关来看，甚至比刑事诉讼法的效力更高。因为有关部门执法的时候甚至可以不看刑事诉讼法，只看本部门的规定。检察机关办理刑事案件时只是注重最高人民检察院的“规则”，公安机关则关注的只是公安部的“规定”，各级法院办案则看最高人民法院作的“解释”。这种状况，就显得各部门规定的效力更高。
“解释”这个词是有特定含义的，即，解释只能是为了使解释对象清晰、明确。关于法律的解释，不仅有特定含义，而且有特定目的，即解释法律规则是为了便于遵守它。然而，现在的司法解释，许多内容实际却是关于刑事诉讼的具体规则。因此，从形式上看，这就已经超越了司法解释原本的含义。
当然，在我国不同部门所制定的刑事诉讼法的解释性规范文件中，对刑事诉讼法的解释的内容也较为普遍，这是应该肯定的。但创制刑事诉讼法律规则的内容也有很多。对此，顺便说明一下，我们在学习不同的法律制度的时候，在研究的时候，通常会考虑到模式问题。对不同的模式，往往会贴上不同的标签，将一些特征予以类型化。诸如英美法系中法官造法是它的一大特征；大陆法系则是成文法，法官不具有造法的功能，无权造法等等。这样的模式，在学习和研究的时候确实很简便实用，但有时候会因简单化而导致我们对不同模式中的国家的法律制度的误解或误读或者忽略其中的很重要的因素。比如，我们属于奉行成文法的国家，如果贴标签的话，法官不能造法。然而，实际有没有造法？如果抛开理念的层面，按照现实情况来看，在我看来，法院创制法律的情景十分显眼，司法解释就是一例。只是我国造法的方式更特殊而已。英美法系国家是通过判例来造法。我们国家是通过最高法院制作统一适用的规则这种方式造法。
需要进一步说明的是，现实中不仅仅是我们的法院，包括我们的检察机关，甚至包括行政隶属关系上属于行政部门的公安机关，都有创制刑事诉讼法律规则的情况。对司法解释的这种造法的情况，我们举一个例子予以说明，那就是关于刑事诉讼法第182条第2款的解释，即关于法庭在必要时可以在开庭以前召集控辩双方，包括自诉人、法庭代理人等等，听取他们有关程序问题（包括回避、出庭证人名单、非法证据排除等问题）的意见。这是较为概括的一款规定。这款规定在最高人民法院的司法解释中，用了两条六款十二项的内容予以具体化，并把它命名为“庭前会议”。我们知道，刑事诉讼法的规定中没有“庭前会议”这个词，最高人民法院的规定中明确用了“庭前会议”这个词，而且对于需要召集庭前会议的具体情况，用了两款四项予以规定，对庭前会议需要解决的事项，用了四款八项作出了详细的规定。如果说这样的规定中没有创制规则的内容，我觉得很难解释得通。这些内容对于庭前会议的具体适用条件，需要做些什么事情以及怎么来解决这些问题，都作了详细的规定，比较刑事诉讼法只是概括地规定听取程序问题的意见的规定，完全应该可以称得上是造法了。
再举一个例子，修改后的刑事诉讼法在第五编增加了特别程序，一共有四个特别程序，其中有一个是公诉案件的刑事和解程序。这个程序在刑事诉讼法中一共只有三条内容，即第277、278、279条。这三条内容很简洁，但这三条内容在最高人民法院的解释中，细化为11条，也就是第496条到第506条；在检察机关的“规则”中对检察机关在起诉阶段的刑事和解，共作了13条规定，从第510条到第522条；而在公安部的“规定”中，也规定了6条内容，即第322条到第327条。如果只是看条文的这种急剧增加，这种增加是否意味着造法的可能，还没有明确的感觉，那么，对其中的内容作进一步分析，将可以对此有明确的认识。比如公安部的规定，其中的第323条一共有6项内容，而刑事诉讼法中关于公诉案件的刑事和解的三条内容中，并无侦查阶段的内容。而公安部“规定”中关于侦查阶段的刑事和解却有这么多内容。如果说这样的规定还不属于“造法”的话，确实很难解释得通。
很多人对目前我国刑事诉讼中的司法解释应不应该这么做，能不能这么做，争论很多，其中一个原因就是它有造法的功能。当然，对其中的一些解释是否属于造法，我认为，有时界限是不那么清楚的。例如，公安机关办理刑事案件程序规定第107条对“有碍侦查”的五种情况的规定（适用于两类特殊案件——涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪需要在指定居所监视居住的），就既有解释之功效，也有造法之嫌疑。但应该看到，这种情况根源于刑事诉讼法第73条的规定过于笼统，需要予以具体化，否则，实践中难免出现因理解分歧而执行出现偏差。因此，这种对刑事诉讼法过于概括的规定予以具体化、明确化的做法，将其称之为解释也是有理由的。
公安机关办理刑事案件的程序规定第107条对什么是“有碍侦查”共规定了五种情况，其内容确实既有解释的功效，也有造法的嫌疑。我们用刑事诉讼法中的语言，称其有造法的“嫌疑”，是要强调不应带着指责的态度和立场来看待这个现象。因为程序法是操作之法，立法阶段没有完成这个任务，只有通过公安、司法机关的“解释性”规范对相关规定予以具体化、确定化。否则的话，“有碍侦查”在实践中就会变成可以任意使用的理由，在执行的过程中可以恣意执法。这肯定是不应当允许发生的。后面我们讲到“原则”的时候，还会涉及到这个问题。在这个意义上，应当明确，我们说它有造法的功能也好，有解释的需求也好，都是我们刑事诉讼法自身的规定过于粗疏、过于原则所导致的。
需要注意的是，公安、司法机关关于刑事诉讼的某个规定究竟是解释还是属于造法，有时难以辨别。以刑事诉讼法第52条第2款的相关解释为例，我们来分析这个问题。该款规定的“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用”，其中的“等”究竟意味着什么，不同部门的解释存在差别。“解释”第65条对此未作扩大解释，甚至于应该说是对这条规定中的“等”未解释；而“规则”第64条第2款则对此作了扩大解释，将鉴定意见、勘验、检查笔录也列入其中，以作为该规定中的“等”的内容。两家解释的不同规定，是否反映了解释与造法的差别，是个疑问，人们意见存在分歧。
从这条规定在立法过程的情况来看，人们对此有很多争议。认识争议这个问题的缘由，需要回顾这个规定的相关历史背景情况和现实中的一些问题。从历史原因来看，我们国家结束了“文革’之后，确定了一个基本的原则，那就是刑事诉讼中的职权机关的专门属性，也就是说除了刑事诉讼法所规定的专门机关可以办理刑事案件，其他机关不能办理。“文革”时期的情况非常混乱。例如，有这样的判决，宣布某人为“反革命分子”，落款为某某单位。这不是一个笑话。更多的情况，则是由“有关部门”组成“专案组”，由其决定某个人是否属于“反革命分子”或犯了某种罪。很多冤假错案就是这么造成的。那么，在结束“文革”混乱局面后，基于法治的需要，就确定了办理刑事案件应由刑事诉讼法专门规定的职权机关负责，其他机关一律不能办理。由此，其他部门收集的证据也就不能作为刑事诉讼当中的证据来使用。这是一个基本的原则，“文革”结束以后所确定的这个基本原则，是我们理解这个问题时需要注意的历史背景。
而从现实的原因来看，由于我国的公安机关既是刑事诉讼中的职能部门，也是国家的行政机关。而在其作为办理刑事案件的职能部门时，应当遵循刑事诉讼程序规则，这些规则与行政法的规则相比，其要求往往更加严格、规范。如果允许其作为行政机关履行职责时收集到的证据，可以在刑事诉讼中使用，显然，易于导致其在办理刑事案件时适用行政法规而规避更加严厉的刑事诉讼法的要求。因此，对行政机关在执法和办案过程中收集到的证据，不应简单地肯定其可以在刑事诉讼中使用。这是认识这个问题时我们应当重视的一个现实原因。
那么，修改后的刑事诉讼法规定了行政机关在行政执法和办理行政案件过程中收集的这些证据，它可以在诉讼中使用，实际上就打破了，或者说（某种程度上）突破了这个原则。这个突破是有原因的。前两年我曾主持过公安部的一个研究项目，就是行政执法和刑事司法衔接的项目，作为结项的研究报告，我们课题组的研究结论，肯定了行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证等有限的证据，是可以在刑事诉讼当中使用的。当然，即使可以使用，这也只是证据材料，仍然要经过刑事司法程序查证核实，包括审查它的真实性、合法性等等，而不是当然将其作为定案的证据使用。我们得出这个研究结论的原因，既有程序法方面的原因，也有实体法方面的原因。从程序法而论，因为行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证等，属于客观性较强的证据，且重新收集基本不可能，因此，可以在刑事诉讼中使用。
从实体法而论，主要是源于我们国家规定违法和犯罪的法律体系、结构及相关法律的特点。我国的刑法通常被称为“数量刑法”，这个称谓反映了其特征，即，刑法规定某种行为属于犯罪，不仅基于该行为是危害社会的行为，而且，它的危害程度还需要达到相当严重的程度（这往往由行为的情节、行为危害结果的数量来表达）。根据“数量刑法”的规定，行为的危害性只有达到相应的数量级以后才被确定为犯罪，才要受到刑法的制裁。这就是数量刑法的一个特点。
例如，交通肇事罪就要有相应的数额要求，诸如因交通肇事而导致的人员伤亡的数额，以及财产损失的数额等等。没有达到某个数量级，就只是普通的交通肇事行为，而不是交通肇事罪。这虽然属于违法行为，但却不是由刑法来追究其刑事责任，而由行政法规规定其责任，或者由民法规定其侵权责任等。我国刑事法律中规定危害程度的数量界限，有它的原因、有它的道理，而且，这个界限在法律的规定中可以很分明。然而，这种法律规定分明的界限，在行政机关实际的执法和办案过程当中，往往就不那么分明。比如，工商行政管理部门在查抄、查办假冒伪劣商品案件的过程中，最初接到的报案，涉案金额并没有达到犯罪的（数量）程度（如果达到犯罪的程度，就要移交司法机关办理了，它无权处理）。那么，在其接到报案时，涉案的金额没有达到犯罪的程度，工商行政管理部门当然可以去执法办案了。然而，在查办案件的过程中，如果把涉案的某个仓库查封了，却发现这个案件涉案金额巨大，属于犯罪，那么，这个案件就要移交给公安、司法机关，作为刑事案件处理。此时，查封仓库所获得的这个物证，作为涉案的这个证据材料，因为是行政部门查封的，在刑事诉讼中就不能用了？这显然说不过去。这明显不合情理。
正是在这个意义上，应当肯定行政机关的执法过程当中，以及在查办案件过程当中收集到的某些证据，可以在刑事诉讼中使用。当然，应该只是限于物证、书证等有限的证据，可以在刑事诉讼中使用。因此，尽管在立法过程中对这个问题仍有争议，但修改后的刑事诉讼法还是予以了明确肯定。但对这个规定，应该注意到，第一，刑事诉讼法明确规定的只是四种证据，即物证、书证、视听资料、电子数据；第二，在明确列举之后加了一个“等”字，这个“等”字就很值得研究。我们知道，刑事诉讼法当中有很多“等”字。在汉语中，“等”字的使用是不确定的。有时，可以为表达未尽之意，有时，则仅是在多项列举之后的语气词而已。关于刑事诉讼法中的“等”字，我们刑事诉讼法学界有位著名的教授，即四川大学的龙宗智教授，曾写过一篇小文章，但是这个小文章里面有大道理。他说，这个“等”在我们的实际办案过程当中，有的时候它“等于一切”，有的时候它等于零。什么时候等于一切呢？便于行使职权的时候，它有可能等于一切。如果“等”意味着跟权利保障相关内容的时候，它有时候会变成“等于零”。这种情况当然不应肯定。所以，刑事诉讼法中的这个“等”字，在实践中是一个需要斟酌的词。
那么，我们看司法解释是怎么处理这条规定中的“等”字的。可以发现不同部门的规定是有差别的。“解释”第65条对于这个规定没有作扩大解释，仍然只是规定物证、书证、视频资料、电子数据等；而“规则”第64条第2款则作了扩大解释，把鉴定意见、勘验、检查笔录也列进去了。实际上，最高人民法院的“解释”讨论稿和最高人民检察院的“规则”的规定相同，也对这个“等”字作了扩大的解释。但经过讨论，在最后定稿时取消了对“等”的扩大解释的内容。讨论过程中经历了很多争议。法学界有相当一部分的人认为，第一，我们行政机关在办案过程中、在执法过程中获得的证据，其中有的（刑事诉讼法所明确列举的那些）证据，客观性很强，如果刑事诉讼中把它作为证据材料来使用的话，首先是有其必要性；其次，审查它的真实性、合法性等等，相对来说也比较容易。所以，对这些种类的证据，可以在刑事诉讼当中作为证据材料使用。然而，应当思考，虽然有这个“等”字，为什么刑事诉讼法修改的时候就只列举了这四种证据。立法的过程中，对其他证据应否明确列举，也曾有过考虑，诸如鉴定意见、勘验检查笔录等等，这些是否应当列举的问题也有考虑。但为什么最终规定中没列举呢？我认为，修改刑事诉讼法的时候，对此就是持一种慎重的态度。像鉴定意见也好，勘验检查笔录也好，记录的都是案件发生了之后，行政机关办案人员所做的那些现场勘验检查工作或者鉴定人员通过科学技术手段所做的一些检验、判断，如果这些也能够在刑事诉讼当中作为有同样效力的证据材料，那就很不妥当。
当然，关于这个问题，在起草相关司法解释的讨论中，也有不同意见，不同意见的理由还很有力。我记得当时有人举出一个真实的案例，以生动地说明这个案件中的鉴定意见具有不可替代性，应当允许其在刑事诉讼中使用。由此，鉴定意见应当作为“等”的内容，在司法解释中明确列举。持这种意见的人认为，行政执法和办案过程中得到的证据，哪些可以在刑事诉讼中使用，划分界限不应基于证据的客观性的强弱，而应基于证据是否具有不可替代性。鉴定、勘验等，往往有一个时效性问题，时过境迁之后再鉴定、勘验等，会产生问题。鉴于案发时的勘验、检查等往往难以替代，所以，有的人提出，不可替代性才应当是划分的根据，以作为行政机关在执法和查办案过程当中搜集的证据可以在刑事诉讼当中使用的理由和原因。
这个说法听起来很有道理，然而，仔细分析，也有相应的问题，因为，几乎所有的证据都有“不可替代”的问题。比如，证人证言也有不可替代性。证人在行政机关办案、执法的时候，尤其是在现场的目击者当时的叙述，基于他当时的记忆是最清晰的，这时所作的证言可以替代吗？时过境迁以后，比如过了数天，甚至一个月或两个月或更长的时期之后，案件移交给公安、司法机关，这个时候再对他取证的时候，记忆还会像当初那样清晰吗？因此，我认为，用“不可替代性”来确定这里的“等”字的含义，这种说法听起来有道理，实际上却经不起推敲。如果按照这个标准，那么，所有种类的证据都可以“等”在其中了。也就是这个原因，最高人民法院的“解释”在定稿时作了更加慎重的选择，就是不对此处的“等”扩大范围明确列举。当然，修改刑事诉讼法的意图，虽然可以明确其为“有限的证据的移交”，但是，问题仍然存在，即：既然刑事诉讼法在此规定了“等”，那么这个“等”字是否可以有超越之前所列举四种证据范围的内容？或者，这个“等”字就没有未尽的意义。[2]
我认为，这个“等”字应该是指，在通常情况下，行政执法和办案过程中获得的证据，只能是法律明确规定的那四种证据，不能对这个“等”字扩大范围，行政执法办案过程中的鉴定、勘验等证据，不宜作为普遍可以采用的证据予以规定。当然，也不排除在特殊情况下才可以考虑作为刑事诉讼中的证据。至于在哪些特殊情况下可以扩展到鉴定意见、勘验笔录这样的证据，则是个需要经实践的探索、进一步研究的问题。应当通过指导性案例予以明确。
以上是我们对我国刑事诉讼的司法解释特点的分析。但实际上，特点还有很多，我们对特点在此不作面面俱到的分析，分析上述四个特点，只是为了后面我们作进一步的研究奠定基础。
研究我国刑事诉讼的司法解释，应当明确司法解释所要遵循的原则。这是我们研究的另一个重要基础。确定关于刑事诉讼司法解释的原则，旨在为我们认识、评判、探讨具有中国特色的司法解释提供依据。刑事诉讼的司法解释所应遵循的原则，首先应当是司法解释均应遵循的原则，这方面的内容很多，[3]但这不是本文的关注点。我们在此所讨论的是刑事诉讼的司法解释所应遵循的特定的原则。就此来说，不言而喻，刑事诉讼法的原则，当然适用于对其所作的解释。但刑事诉讼法的原则并不都在我们在此的讨论范围，我们所要确定的原则，主要是基于需要应对司法解释的特殊情况、为解决其特殊问题。因此，以下所述的原则，既与刑事诉讼司法解释的上述特点有关，也是基于落实修改后的刑事诉讼法的需要。
新的刑事诉讼法在规范职权机关的权力、保障被刑事追诉之人的权利方面，作了大量修改，对刑事诉讼程序、制度诸多方面予以完善。这些新修改的规定，需要通过司法解释予以具体化。因此，对相关司法解释应当遵循权利保障和规制职权的原则；而新增设了四个特别程序，出现了许多新的可操作性的问题，需要通过司法解释予以解决，在解决这些程序的可操作性问题时，更需要遵循相关原则。因此，在此所确定的原则，由我们对刑事程序法治的理念所决定，因此，司法解释所要遵循的原则并不仅限于刑事诉讼法的明文规定，而且将包括基于刑事程序法治的发展需要而提出的，对刑事诉讼理论研究和刑事诉讼的立法和司法实践来说具有指导意义的原则。
关于刑事诉讼的司法解释总的目标，可以从正反两个方面予以说明：从正面来看，司法解释要落实修改后的刑事诉讼法，使其中的概括性的规定，尤其是关于权利保障的规定予以具体化并使之具有可操作性；而从反面来看，则是要避免职权机关通过司法解释来扩大自己的职权。这里所说的“扩大”，包括两个层面的含义，一是权力范围的扩大，二是履行职责恣意性的增加，这两个层面的问题都是要避免发生的。由此，刑事诉讼的司法解释才能全面贯穿落实修改后的刑事诉讼法，切实推进我国的刑事程序法治。为此，刑事诉讼的司法解释需要确定的原则主要应当包括：无罪推定原则、程序法定原则、权利保障（尤其是保障辩护权）原则、职权规制原则、控审分离原则、审判主导原则、逐步推进刑事程序法治等原则。鉴于权利保障原则、职权规制原则、以司法为中心原则、逐步推进刑事程序法治原则在司法解释中的特殊指导作用，存在需要专门说明的问题，在此，主要就这四个原则的相关问题进行简要分析。至于其他原则的指导作用，因为已经基本形成共识，在此不作专门论述，将会在论述相关具体问题时有所涉及。
（一）权利保障原则
权利保障是刑事诉讼的基本原则，也是刑事诉讼司法解释的基本原则。肯定这个原则对刑事诉讼司法解释的指导作用，并不是简单基于修改后的刑事诉讼法明确规定了“保障人权”，而更主要是基于刑事诉讼的历史发展从野蛮到文明的进程和司法解释应当落实刑事诉讼法的现实需要。
我们知道，现代刑事诉讼中的权利保障是以无罪推定为基础的一个原则，因此，以被刑事追诉之人的权利保障为其主要内容。从刑事诉讼的发展历史过程来看，权利保障是近现代的刑事诉讼才被肯定的。因此，认识这个原则需要和刑事诉讼的发展历史及其脉络联系在一起，需要以比较的视野予以分析。我认为，古今中外的刑事诉讼程序存在的差别，并不在于要不要发现、揭露、证实、惩罚犯罪，而是在于允许通过什么样的手段、方法、程序来发现、揭露、证实、惩罚犯罪。而所谓方法、手段的不同，实际就是程序的差别。在刑事诉讼程序的变化过程中，我们可以看到，刑事诉讼的方法、手段经历了从野蛮到文明、从恣意到规范、从愚昧到科学的演进，我们现在仍然在这个演进的过程中。文明、规范、科学可以说是刑事诉讼发展历史的三条主要线索，从中可以发现具有规律性的内容。在刑事诉讼从野蛮到文明的过程中，到了近现代，权利保障逐渐成为刑事诉讼程序中的主旋律，但却只是在否定野蛮、恣意、愚昧的基础上推进人权保障，并不是为了削弱、否定对犯罪的发现、揭露、证实、惩罚。由此可见，刑事诉讼从野蛮到文明，从恣意到规范，从愚昧到科学的发展，绝不是要否定发现、揭露、证实、惩罚犯罪；而强调权利保障，只是否定以野蛮的手段、恣意的方式发现、揭露、证实、惩罚犯罪，并不是要削弱对犯罪的发现、揭露、证实、惩罚，更不是对此的否定。正是基于此，权利保障原则应是现代刑事诉讼的一个基本原则，当然也应当是关于刑事诉讼司法解释需要遵循的原则。
肯定权利保障是刑事诉讼司法解释的基本原则的另一个原因，是现实的需要。我们知道，这次修改后的刑事诉讼法在规范职权机关的权力、保障被刑事追诉之人的权利方面，作了数量很多且涉及广泛的修改、完善，对刑事诉讼的步骤、方法、程序也从不同的角度予以多方面的完善，并新增设了四个特别程序。这些新的规定尽管内容很多，但是，大多数的规定仍然都是概括性的。那么，为了要落实这种概括性的规定，使其在实践中能够被切实执行，就需要通过相关职权机关的解释性规定将其具体化，而在这个具体化的过程中，如果司法解释不能基于权利保障的原则，那就会产生问题。刚才我们分析了司法解释的一些特点，其中，颁布的主体多，而且，其解释主要是基于各个职权机关自己在刑事诉讼中的职权行使的需要而展开的，因此，如果不把权利保障作为制定司法解释的基本原则，那将是十分危险的，刑事诉讼法中关于权利保障的规定，将会在这样的司法解释中被忽视，甚至减损。
关于权利保障作为刑事诉讼司法解释所应遵循的基本原则，有几个问题需要澄清。其一，保障权利和打击犯罪的“平衡论”，是我们认识这个原则时需要批判的观念。关于保障权利和打击犯罪的关系，现在学界和实务界占据主导地位的学说是“平衡论”，以及与此同理的“兼顾论”、“并重论”。我们认为，这种观点是错误的，应当予以批判。
保障权利和打击犯罪的平衡论、并重论、兼顾论均认为，我们对于刑事诉讼中的权利保障不能强调过头，因为过于强调权利保障就会影响打击犯罪；而对打击犯罪也不能强调过头，因为强调过头就会影响保障人权。所以我们要对刑事诉讼这两个同样重要的价值找个平衡，对其兼顾。这个说法，在我看来是很成问题的，原因在于其不仅不科学，而且有潜在的危害性。
首先，刑事诉讼中的权利保障和打击犯罪这两种价值追求并不是矛盾对立的，并不是此消彼长的关系。刚才我们通过刑事诉讼中的权利保障在近现代逐渐被肯定的描述，对两者的关系已经作了简要说明。其次，权利保障和打击犯罪这两种价值如果真的是矛盾对立、此消彼长的关系，那么，两者之间的平衡点是不可能找到的。曾经有实务界的同志反驳我对平衡轮的批判。他说，所谓平衡，不是各占50%的关系，而是可以有不同程度的平衡；另外，被你批判的平衡是静态平衡，而我们说的平衡是动态平衡。我认为，这样的解释难以成立。动态平衡指的是什么意思？如果是指可以因人而异的平衡、因事而异的平衡，使“平衡”成为一个可以在不同的情况下任意解释的概念，这个概念还有科学性可言吗？再说打击犯罪与保障人权的“平衡”点的确定问题。如果说40%对60%也是一种平衡，20%对80%也是一种平衡，那么，1%对99%也是一种平衡吗？倘若1%到99%还叫平衡，0对100%也是平衡吗？那怎么也不能说是平衡了吧。
如此抽象地讨论平衡点到底在哪里，很难说清楚。我们通过具体的事例来看看，打击犯罪与保障人权之间究竟有没有平衡点，是否可以找到平衡点。我们以非法证据的排除为例进行分析。刑事诉讼中的非法证据的排除，其意义绝不是排除虚假证据。也就是说，我们国家这次修改刑事诉讼法时新设立的非法证据排除，其目的绝不是排除虚假证据。虚假的证据当然不能作为定案的根据，这与非法证据排除没直接关系。在我看来，即使没有非法证据排除规则，也应当将虚假证据排除在可以采用的证据范围之外。那么，非法证据排除规则的目的是什么呢？是要求刑事诉讼中的职权机关收集证据的方法、手段符合程序规范。也就是说，非法证据排除规则意味着，不论证据的真假，只是因为其收集证据的方法、手段违法，而需要依法予以排除。这才是这项制度的核心所在。如果只有用非法方法收集到的虚假证据我们才排除，如果这么理解，就是对非法证据排除规则的立法宗旨的重大误解。这不应是刑事诉讼法设立这个制度的本意。
如果这个宗旨可以这样确定下来，我们的疑问就产生了，即，在要不要确定非法排除规则的时候，会面临着难以抉择的问题：权利保障和打击犯罪这两种价值如何兼顾，怎样平衡？显然，一旦确立了这个制度，就把采用刑讯逼供等非法方法收集到的证据，即使是真实的也要予以排除，不能作为定罪的根据，如此，就会放纵了犯罪。我们知道，刑讯逼供是侵犯人权的方法，排除刑讯逼供等非法方法收集到的证据，有利于保障人权。但权利保障这个目的因非法证据的排除而达到了，然而，如果因此放纵了犯罪，打击犯罪的目的达到了吗？当然没有。由于刑讯逼供而将这个真实的证据被排除掉，如果证据链因此断裂，并导致不能认定被告人有罪，那不就是放纵了犯罪吗？此时，权利保障和打击犯罪这两种价值的关系就是0对100%。如果这样，只考虑保障人权是错误的，那我们换个选择，以便满足打击犯罪的需要，即，不设立非法证据排除制度，采信那些通过刑讯逼供手段所得到的真实的证据，因此虽然可以认定被告人有罪，打击犯罪的目的是实现了，但人权保障的价值还存在吗？显然，这又是0对100%。
对这个问题的认识，需要有个事实基础，即，现实中的刑讯逼供所得的证据，不全是虚假的证据。或者说，“打出来的也有真实的”。这样说，很容易被误解。以为这是要肯定甚至纵容刑讯逼供。其实，这只是在陈述一个事实，而且，说明这个事实的目的，是为了更彻底地否定刑讯逼供。[4]
通过以上分析，我们可以看到，权利保障作为刑事诉讼的基本原则，与发现、揭露、证实、惩罚犯罪并不是矛盾关系。强调权利保障既不是削弱、影响打击犯罪，更不是想要否定打击犯罪，而是要求，刑事诉讼因此应当采用文明的方法、科学的方法、规范的方法来实现发现、揭露、证实、惩罚犯罪的目标。我总是很纳闷，难道社会发展到了今天，我们只能用野蛮的、恣意的、愚昧的方法才能真正实现对犯罪的揭露、证实、惩罚，而用科学的、文明的、规范的方法就一定不利于揭露和惩罚犯罪。只要有利于权利保障，就一定会不利于发现、揭露、证实、惩罚犯罪？以至于为了打击犯罪，保障人权就需要往后退一些？也许是我年纪大了，思维有些僵化、观念有点保守、想象力受到限制，对这个问题怎么也想不通。
因此，我一直主张用权利保障的发展论，取代目前流行的权利保障与打击犯罪的平衡论。虽然权利保障有其发展过程，会受制于相关因素（各种主观条件和客观条件），因此，难以一蹴而就，但肯定这个原则却为刑事诉讼的发展确定了方向，例如，非法证据排除制度从无到有的发展，非法证据从有限排除到更加充分有效的排除等等。而按照人权保障与打击犯罪的平衡论，有无非法证据排除制度，都是一种平衡，并无区别；即使在设立了非法证据排除制度之后，排除非法证据的充分与有限，也都是一种平衡。刑事诉讼即使在人权保障方面的倒退，甚至也可以被视为是在寻求新的平衡。由此可见，像“平衡论”这样的理论，其潜在的危害性应当引起我们的警惕。
其二，肯定刑事诉讼中权利保障主要是指保障被刑事追诉之人的权利，并不是因此否定被害人的权利。我在和实务部门的同志交流的时候，有时遇到有人这样问：你怎么只提犯罪嫌疑人的权利，你怎么不提被害人的权利？被害人的权利在你看来是不是不重要？权利保障为什么不提他们的权利。如果你强调被刑事追诉之人的权利，那被害人的权利该怎么办？
我觉得，这么问，意味着把被告人的权利和被害人的权利对立起来了。实际上，两者的关系不能这么片面认识。我们强调被追诉人的权利的时候，和被害人的权利保障，在我看来是不矛盾的，也不应该是矛盾的。如果现实中两者之间是一对矛盾的话，通常意味着我们的法律规定或者我们办案中，出现了问题。在现代刑事诉讼中，被告人的权利和被害人的权利之间不该有这样的矛盾。从原理上来看，按照无罪推定原则的要求，被告人并不是犯罪人，因此，其与被害人并非“天敌”。再从实际情况来看，许多案件中所谓的被告人和被害人的矛盾，实际并不存在，而是人为造成的。例如，佘祥林这个案件，案发时，佘祥林的妻子张在玉被认为是“被害人”，公诉机关指控佘祥林将其谋杀后抛尸在水塘里。佘祥林及其辩护人认为其无辜，而“被害人”张在玉的亲属联合村民200多人联名给法院写请愿信，要求严惩佘祥林。似乎两者对立严重，但这实际是虚假的对立。在这样的冤案中，如果严惩了被告人佘祥林，被害人的权利真的得到保障了吗？水塘里真正死的是另一个人，这个真正的被害人的权利显然并没有因被告人佘祥林得到了严惩而得到保障，正义并未因此伸张。而另一方面，冤案却侵犯了佘祥林的合法权益。所以，在我看来，以维护被害人的权利来否定刑事被告人的权利是非理性的，是不符合无罪推定原则的。
关于诉讼中的被告人和被害人的权利的关系，我们尚需要全面、系统的研究。我的基本认识是，这两者的关系不能简单地等同于刑事犯罪中的罪犯与被害人的关系。不论立法还是司法实践，都不应建立在被告人和被害人两者权益截然对立的基础上认识两者的关系。从现代刑事诉讼的发展来看，对被害人的权利确实需要予以进一步保障，但这并不应建立在否定、削弱被告人的权利的基础之上。因此，不能以保障被害人的权利为借口，在立法构建相关程序时否定、减损、侵犯被告人的权利，更不能因此在司法实践中侵犯被告人的权利。1996年修改刑事诉讼法的时候，在修改草案的讨论中，人们对被害人的权利予以极大的关注并作了一些努力，但效果确实有限。实践中，被害人的权利未能得到有效保障，在我们国家绝对不是罕见的。尤其是在立案前，被害人告状无门等问题时有发生。如果对被害人的权利不能给予足够的重视，并且在实践当中使得他们的权利得到应有的保障和救济的话，我觉得是一个严重问题。但是，应当看到，我国被害人权利保障不足这个问题的产生，并不是因为“过于重视”了被告人的权利。另一方面，被害人权利的重心，在我看来，主要是告状无门的问题，以及诉讼程序过程中的参与权。显然，这与强调保障被告人的权利，并不冲突，更不是此消彼长的对立关系。
需要引起重视的是，刑事诉讼中侵犯人权的情况，主要发生在刑事侦查过程中，此时，受到权利侵犯的往往不是被害人，而是被追诉人。因此，被告人的权利保障，应成为刑事诉讼中权利保障的主要内容。并且，鉴于被告人的权利保障与保障被害人的权利并不矛盾，在刑事诉讼中完全没有必要为了强化对被害人权利的保障，而否定或减损被追诉人的权利；当然，反之亦然。
（二）职权规制原则
刑事诉讼司法解释应当遵循的第二个原则是职权规制原则，即规范和制约刑事诉讼中的职权机关的诉讼行为的原则。职权规制原则的基础，主要有两个方面，即刑事诉讼中的权利保障和职能分工。前者可以称之为以权利制约权力；后者可以称之为以权力制约权力。
首先，职权规制原则是以前面所说的权利保障原则为基础的。就此而言，职权规制原则是权利保障所提出的必然要求。在这个意义上，我们甚至可以把他们看成一个硬币的两面，换句话说，提到了权利保障，法律所规定的权利保障的具体的要求和规范，一定会意味着对刑事诉讼中的职权机关的各种约束、各种规范和相应要求。需要说明的是，不能反过来说，对职权机关的规制就一定意味着对权利的保障。这在现实和历史中都有例证，即，有的程序规定对刑事诉讼中的职权机关是规范、制约，但却并不是对权利的保障。例如，古代的法律中，也有关于拷打囚犯的规范。唐律中规定，被告不认罪，可以打多少下，打完被告之后再不认罪，还可以打原告，以确定是不是原告在诬告。不仅如此，甚至对用于刑讯的板子的尺寸、拷打的次数，都是有规定的。然而，古代法律上对于审判官的这种约束，对权利是一种保障吗？不能这么认为。如果一定要说相对于无节制的拷打，这样的规定对挨打的人总是有利的话，也并不是现代意义上的权利保障。现代意义上的权利保障，要求的是不能打，禁止刑讯逼供，那才是权利保障。换句话说，并不是所有对刑事诉讼中的职权机关的规范，一定就是对权利的保障。
又如，我国刑事诉讼法对基层人民法院管辖的案件范围所作的调整，也并不都是基于权利保障的需要，而是根据情势的变化对其职权进行的调整。由此可见，刑事诉讼中对权利的保障，通常意味着对职权机关的规范和制约，但不能由此逆推：对职权机关的规范和制约，就必然是对权利的保障。因此，我们可以确定的是，刑事诉讼中的权利是规制权力的重要基础和基本原因。这是我们认识职权规制原则的第一个方面——即以权利制约权力。然而，对职权机关的规范和制约，也可能基于别的原因，即以权力制约权力，而并不是仅仅基于权利保障的需要。认识到这一点的意义在于，我们对于职权规制原则的基础，还需要在更广的范围进行考察，以便对其意义有更进一步的认识；并且，由此认识到，以权力制约权力而产生的职权规制的需要，不能代替以权利制约权力而产生的职权规制的需要。
职权规制原则的另一个基础，即刑事诉讼中不同的职权部门之间的职能分工及其制约，这是个需要说明的问题。在现代刑事诉讼中，审判、起诉、侦查等各职能部门基于职能分工而行使着不同的权力，这些权力之间形成的关系，往往会产生制约效果。因此，所谓规制职权原则，其中相当一部分内容，源于职权机关的这种关系。例如，刑事诉讼中的管辖，对规制不同的机关履行其职责，具有基础意义，而不论是承担审判、起诉、侦查等各职能部门基于职能分工而产生的“部门管辖”，还是针对不同级别的职能部门的级别管辖，均与刑事诉讼中的职权机关的职能分工密切相关。又如，逮捕等强制措施的审批，与刑事诉讼中的职权机关所承担的职能，也紧密相连。然而，刑事诉讼中的职权机关之间的具体制约关系，十分复杂。如果不能妥善处理，就可能导致分工不合理，三机关的关系可能演变成互相迁就或互相扯皮，使刑事诉讼中的职权机关的分工之宗旨，因此而遭受损害。为此，应正确认识不同职权机关之间的不同制约关系，这是刑事诉讼司法解释应当遵循的职权规制原则的基础，是通过司法解释具体、细化具有规制职权意义的相关程序规则的基本前提。
然而，我国刑事诉讼法目前所奉行的公检法三机关的关系原则，并不能为正确认识刑事诉讼中的职权机关之间的具体制约关系，提供恰当的基础。我认为，我们需要在符合现代刑事诉讼基本要求的原则中，探寻新的认识基础。这正是我们下面所要讨论的原则所要解决的问题。
（三）以司法为中心原则
所谓以司法为中心原则，在此主要有两层含义。一是关于刑事诉讼的司法解释，侦查机关应遵从起诉机关，而负责追诉犯罪的起诉机关和侦查机关，则应遵从负责审判的人民法院，以此体现审判中心主义的要求；二是不同部门对刑事诉讼中的相关问题所作的规定，如果存在差异，应以司法机关的解释性规定为准。[5]刑事诉讼的司法解释应当遵循以司法为中心的原则，反映的是现代刑事诉讼所强调的审判中心主义，即在刑事诉讼的各阶段中，刑事审判阶段作为整个刑事诉讼的中心，侦查、起诉等审判前程序则被视为审判程序的准备阶段；只有在审判阶段，在诉讼参与人的共同参与下，经过公正的司法程序，被告人的刑事责任才能得到公正的、权威的、最终的确定。
应当认识到，审判中心主义在我国的刑事诉讼中，不仅在立法以及司法实践中没有被明确肯定，而且，在居于主导地位的刑事诉讼理论中也并未得到明确肯定。因此，我们在此提出刑事诉讼的司法解释应遵循以司法为中心原则，是个需要探讨的问题。在我看来，之所以需要明确肯定这个原则，是基于现代司法公正的基本目标所提出的两个方面的原因：一是司法机关的特殊使命，二是司法程序的特殊功能。司法公正，包括实体公正与程序公正，这是现代刑事诉讼的基本目标。这个基本目标不仅要求刑事诉讼中履行不同职能的公检法三机关承担共同使命，即，以实现司法公正为共同目标，而且基于不同职能部门的不同职责的特点，要求司法机关承担比侦查机关和起诉机关更具权威性的特殊职责。
基于规制职权的需要，从一般的意义上来说，刑事诉讼中公检法三家任何一家的权力都应有确定的界限，都不能失控，这是三机关职能分工的基础。然而，分工并不意味着三机关的关系应当是均等的，其制衡具有“相互”的特点。正是基于司法机关在刑事诉讼中与承担追诉犯罪职能的侦查机关和起诉机关不同的职能，三机关在刑事诉讼中的权威性应有差异；正是基于需要承担与侦查和起诉机关并不相同的对公正性的职责，司法机关对追诉机关的制衡才应当具有不对称的特点。因此，如果把现代司法公正确定为刑事诉讼的基本目标，司法机关对此承担更重的责任，那么，就需要确定刑事诉讼的司法解释应当遵循以司法为中心的原则。这个原则意味着，最高人民法院关于刑事诉讼的解释具有更高的权威性，其他机关理应一体遵行。当然，这个原则的确定，存在现实的困难。对此，应当深入研究以求解决。
1979年制定的刑事诉讼法所确定的公检法三机关的关系原则，即“分工负责、互相配合、互相制约”的原则，奠定了我国刑事诉讼中职权机关的关系。这么多年来，这个原则历经刑事诉讼法的两次修改而一直未改变，说明这个原则对我国刑事诉讼的立法和司法有多么根深蒂固的影响。从前面分析我国刑事诉讼的司法解释的特点来看，这个原则对我国刑事诉讼中的三个职权机关制定刑事诉讼规范性文件时，也有深刻影响。然而，从我国刑事诉讼的进一步发展的角度来看，这个原则所肯定的三机关的关系，却需要作重大调整。我曾经撰文分析过这个原则的含义及其“言外之意”。我认为，这个原则的含义，尤其是这个原则的“言外之意”，对我国刑事程序法治的进一步发展，构成了不利影响。
首先，该原则中的“分工负责”，所体现的是刑事诉讼中公检法各管一段的三机关关系。然而，现代刑事诉讼的进步，不仅体现在不同职权机关的分工中，而且，更重要的是，司法权在其中的超越其他部门的权威地位，即司法权从行政权中分离、独立之后，所具有的对侦查、起诉这种追诉犯罪的制约权。司法机关在刑事诉讼中对其他权力的这种制约，主要体现在两个方面：对提起公诉的案件的审判以及对侦查行为事前的司法审查和侦查过程中的司法监督。这种制约的必要性毋庸置疑。基于侦破刑事案件以及将犯罪嫌疑人送交起诉、审判的需要，法律必须赋予侦查机关拥有广泛且强大的权力，而侦查机关也需要积极行使这种权力，才能实现其在刑事诉讼中发现、揭露犯罪，收集相应证据，积极侦破刑事案件的职责。然而，这种权力如果失控，不仅刑事诉讼的程序公正会遭受损害，而且，实体公正也会遭受损害。那么多冤假错案，无不是侦查权力失控时所造成的危害，这是对此的充分说明。我国刑事诉讼中的侦查机关及其侦查行为，受司法的制约少且弱，亟需加强。而我国传统的公检法之间的这种各管一段的原则，则使司法机关加强对侦查的制约，不论是侦查行为的事前审查和侦查过程中的监督、制约，几无可能。而现实还表明，通过审判来制约追诉机关，效果也很可疑。
其次，应当看到，“分工负责”还有个“言外之意”，即三机关在刑事诉讼中的平起平坐关系。当然，这也是“互相配合、互相制约”的言外之意。显然，这个“言外之意”，使公检法三家关系在法律的设置中无高下、强弱、主次的差别。在这样的背景中，司法机关是难以对侦查和起诉机关进行有效制约的，而审判过程中对侦查、起诉的制约，也往往难以有效进行。实践中，往往是负责审判的法院居于更加弱势的地位，刑事案件的命运实际早就由侦查机关决定了。
刑事诉讼中职能部门的分工，其原因虽然与诸多职能的专业化相关：诸如侦查需要专门的技术、手段、方法、经验等等；公诉则需要具备审查起诉的能力、经验，而且应具备参与法庭审判所需的各种方法、技能及经验；而审判，也常常被冠之以一种专门的“艺术”。刑事诉讼中的这些不同的方法、技能、经验具有其独特性，且其往往因为其专业化而难以想通，这是职能分工的重要原因。然而，这却不应是现代刑事诉讼中三机关平起平坐的理由。我认为，对三机关的关系具有决定性意义的因素在于，应由司法而不应是由侦查决定案件的命运。侦查作为刑事诉讼的基础，其重要性虽然怎么强调都不过分（刑事案件的质量，往往是由侦查的质量所决定的），然而，侦查对刑事案件质量的影响，应当由审判来衡量。因此，应当由审判决定案件的命运。在这个意义上，负责审判的人民法院应当享有更高的权威性，而不是三机关在刑事诉讼中的平起平坐。
至于“互相制约”这个中国特色鲜明的关系原则，其言外之意需要我们深刻检讨。从刑事程序法治发展的过程来看，自从国家机器中的追诉犯罪的职能与审判职能分离之后，如果说这两种职能有制约关系的话，通常是指审判权对追诉权（尤其是对侦查权）的不对称的（甚至往往是单向度的）制约。而我国刑事诉讼中的互相制约，不仅意味着平起平坐的公检法三机关关系原则，而且意味着该原则所强调的侦查相对于起诉和审判的同等反制作用。这种反制作用，到了实践中则往往演化为侦查决定起诉和审判，即所谓的“侦查中心主义”。司法实践中普遍存在的“口供中心主义”、“案卷中心主义”、“羁押中心主义”等广受诟病的现象，实际都是“侦查中心主义”的反映。虽然我国刑事诉讼中的“侦查中心主义”的原因很复杂，但“互相制约”原则所强调的侦查对起诉和审判的反制作用，也是重要的因素。
而公检法三机关的“互相配合”，则是体现了公检法“三位一体精神”的关系原则，反映了公检法三机关“共同对敌”的思想。这个原则不仅使公检法三机关成为刑事诉讼的共同体，而且使刑事诉讼中的其他主体都因此变成另类，尤其是被刑事追诉者的地位，也因此被边缘化，甚至易于沦为公检法三机关共同的对立面。这对辩护权及其诉讼主体的权利保障，构成严重威胁。
综上，我国现有的刑事诉讼体制，尤其是公检法三家关系结构，并非奉行“审判中心”主义，而是具有浓重的“侦查中心主义”色彩。而从现代刑事司法公正的要求来看，不论是实体公正还是程序公正，均要求刑事诉讼转向以审判为中心。另一方面，司法程序的特殊功能也要求现代刑事诉讼应当以审判为中心，并因此决定了关于刑事诉讼的司法解释，应当遵循审判中心原则。
司法程序对实现司法公正这个目标，具有的特殊功能，不仅基于司法权的特殊性，而且基于司法程序自身的特殊性。就刑事诉讼的侦查、起诉和审判这三个程序来看，对实现司法公正虽然各有独特的贡献，但相对于侦查和起诉，审判程序的公正要求更加突出。这主要表现在审判程序的三个方面，即，审判是在诉讼参与人的共同参与下解决案件事实、证据和法律适用等问题；审判阶段被追诉者享有最充分的辩护权；由居中裁判的独立行使审判权的法官主持公正的司法程序并作出判决。这三个方面的特征使审判能够发挥其保障司法公正的特殊功能。正是审判程序的这种特殊功能，有助于解决我国当前刑事诉讼中实质上的“侦查中心主义”的刑事程序结构所产生的种种问题。
由上述可见，我们主张建立“审判中心主义”的刑事程序结构，这既是现代刑事诉讼职能分工之后的各职权机关关系的应有之义，也是权利保障原则所提出的要求。通过“审判中心主义”以确立刑事诉讼中司法的权威，不仅在于确保履行中立的审判职能的法院切实履行其对实现司法公正的特殊职责，使其实现司法审查权对审判前侦查程序的有效控制，而且，通过强化法院庭审功能，确保控辩平等对抗等，实现审判程序对公诉的有效制约。因此，建立“审判中心主义”的刑事程序结构，有助于解决我国刑事诉讼实践中存在各种问题，更有利于实现司法公正（不论是程序公正，还是实体公正）。如果可以肯定“审判中心主义”的刑事程序结构，那么就应当肯定刑事诉讼的司法解释也应当遵循以司法为中心原则。
（四）逐步推进刑事程序法治原则
刑事诉讼的司法解释应当遵循的第四个原则，是逐步推进刑事程序法治的原则。现代刑事程序法治原则应当包含三方面的基本要求：一是刑事诉讼中的基本方法、手段、步骤都应由刑事诉讼法予以系统规范。二是刑事诉讼中的权利及其保障和救济应齐备。这两个要求，概括而言，就是公正的诉讼程序规范应覆盖刑事诉讼全过程、每个角落、每个诉讼主体，不应有遗漏。三是公正的诉讼程序规范应得到普遍遵守，也就是要求程序法应是真正有效的法律，而不是可遵守也可违反的“软法”，不是那种为了实现某种其他目的而将其法律约束力视为可有可无的“法律”。但刑事程序法治的实现并非一蹴而就。我曾经撰文说明刑事诉讼的发展轨迹，即迄今为止，刑事诉讼经历的变化是从野蛮向文明、从愚昧向科学、从恣意向规范，我们现在仍然处于这个发展过程之中。就此而言，刑事诉讼法律制度的发展是个过程，虽然期间不乏“革命性”的变革，但渐进是常态。鉴于刑事程序法治的进展，如同刑事诉讼法的进步一样，是个渐进的过程，这个原则意味着，司法解释应为推动这个进程而努力。就我国刚修改完刑事诉讼法的情况来看，通过相关司法解释落实修改了的刑事诉讼法是当务之急，而在落实的过程中，适时逐渐推动刑事诉讼制度的进一步发展，是我们应当遵循的原则。
我们国家的刑事程序法治有一个演进的过程。1979年之前我国是没有刑事诉讼法的，在刑事诉讼中，应该说是无法可依的。因此，我们的刑事程序法治的第一步就是要有法可依，即制定刑事诉讼法。而在1979年制定刑事诉讼法之后，第二步要解决的是，使得我们刑事诉讼的办案手段、方法、步骤，刑事诉讼的方方面面，都应当纳入到刑事诉讼法律规制的范围中来。
这样抽象地说明刑事程序法治是个渐进的过程，可能有点费解，我们举一个例子以说明这个问题。以收容审查为例。1979年制定刑事诉讼法之后，刑事诉讼中的办案机关办理刑事案件，从公安机关的侦查、检察机关的审查起诉到法院的审判，都有一个法定的期限，被称之为办案羁押期限。这个办案羁押期限对公安机关的侦查压力尤其大，侦查承担破案和抓获犯罪嫌疑人、收集证据等繁重的任务，在法定的侦查羁押期限之内案子不能办理终结的话，就违法了。为了规避这一法定期限的要求，当时公安机关在办理刑事案件时，普遍采用了收容审查的办法，即通过收容审查的方式将犯罪嫌疑人（当时称之为“人犯”）羁押，然后再进行调查取证、讯问等一系列的侦查活动。
收容审查原本并不是刑事诉讼法规定的措施，而是在上个世纪60年代由行政性法规所规定的，针对那些没有正当职业、大错不犯小错不断、游手好闲之徒所采取的强制审查措施。这个行政性的措施被公安机关拿来办理刑事案件，把犯罪嫌疑人抓来后，先收容审查，待到案子都查清楚了，再将其转为刑事诉讼中的申请批捕的程序。公安机关办理刑事案件时普遍采用的这个手段，使其实际的侦查不受刑事诉讼法所规定的侦查羁押期限的约束。
因为收容审查最长期限可以长达两年（有的案件甚至超过所规定的这个期限），其对刑事程序法治的冲击很严重。1996年修改刑事诉讼法时，全国人大在修改决定中明确废除了收容审查制度，这是历史性的进步。但是，那次修改在刑事拘留制度上做出了重大的改变，那就是改变了拘留的条件、延长了拘留时间。如果大家注意到，那次对刑事拘留的修改是一个很蹊跷的事情。为什么这么说呢？从刑事程序法治的发展进程上说，这应该是一个大倒退，因为拘留是一个临时的羁押措施，是紧急情况下对需要逮捕的人采取的应急性羁押措施，这个紧急情况下的应急措施怎么可以长达一个月，而且还可以延长呢？从刑事程序法治发展的角度而言，这样的应急性的羁押应该是逐渐缩短羁押时间才对，从法治发达国家的情况来看，类似的应急性羁押时间24小时常见，能延长到72小时就不得了了。而我国1996年修改刑事诉讼法怎么将这种应急性羁押可以延长到一个月，这不是刑事程序法治大倒退吗？但是，应当看到，这实际是以刑事拘留时间的延长换来了收容审查的废除，使这种“法外”的羁押不能再适用于刑事诉讼之中。
为了使刑事诉讼中所有的办案程序、方法，都纳入到刑事诉讼法当中来，为了废除收容审查，刑事拘留的条件和期限做出了让步，而收容审查的取消，使我国的刑事程序法治总体上是在进步。在这个意义上，我们可以说刑事程序法治的进步是一个渐进的过程。当然，这次刑事诉讼法修改后，也没有完成刑事程序法治所要求的将所有刑事羁押都纳入刑事诉讼法的历史使命，因为“双规”在部分刑事案件的办理中实际发挥着羁押的作用，因此，我国刑事羁押中仍存在“双轨制”，仍存在着游离于刑事诉讼法规范的羁押措施。
另一方面，应当看到，将刑事诉讼中的羁押全部纳入到程序法的范围仅仅是推进刑事程序法治的最初步骤，还需要继续推进。因为，将刑事诉讼中所有的活动，尤其是职权机关的活动，都纳入到刑事诉讼法规范的范围之中，而不应游离于刑事诉讼法之外，只是刑事程序法治发展的一个初级阶段，而非终结。而按照刑事诉讼发展规律不断完善已经纳入到刑事诉讼法规范中的内容，是逐步推进刑事程序法治的新的阶段。
我们强调刑事诉讼的司法解释应当遵循逐步推进刑事程序法治的原则，还有另一个原因，那就是有关司法解释的内容存在未遵循这个原则的问题需要解决。例如，辩护律师与犯罪嫌疑人核对“有关证据”的问题，在这次司法解释中未能得到切实的解决，就与此有关。
在以往的实践中，辩护律师因为到看守所会见犯罪嫌疑人、被告人时与其核实相关案件事实、证据，而被按照刑法第306条的规定追究“伪证罪”的情况，时有发生。为了解决辩护风险的这个问题，修改后的刑事诉讼法第37条第4款规定了辩护律师“自案件移送审查之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据”。然而，这里的“有关证据”的含义是什么，范围如何，法律规定并不明确。这个问题本应由司法解释予以明确。在“六部委规定”的草案中，原本对此有具体列举式的规定。由于有关部门认为此时核实的证据不应包括“证人证言”等证据，而全国律师协会刑事业务委员会对此有不同意见。因为意见分歧，最终颁布的“六部委规定”对此就未作规定。这个结果，表面来看，对辩护权的保障有利有弊，实际却使辩护律师向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据，留下了隐患。如果遵循逐步推进刑事程序法治的原则，在相关司法解释中对“有关证据”的内容达成共识那些部分予以明确规定，那么，辩护律师向犯罪嫌疑人、被告人核实物证、书证、供述与辩解、鉴定意见等证据，就不会再有因为法律规定不明确而留有的隐患。我认为，如果这样规定，今后一旦对“有关证据”应当包含“证人证言”等内容也达成共识时，再对此作出进一步的规定，将是一个明智的选择，符合逐步推进刑事程序法治的原则。
解读已经颁布的四个“司法解释”性的规范性文件，我认为，总的来看，基本符合贯彻落实刑事诉讼法的需要。其中，关于权利保障和职权规制等方面的诸多规定，不仅落实了修改后的刑事诉讼法的基本内容，而且还有所推进，实践中也已经有比较好的效果。以下我们以辩护律师的会见问题的解决以及阅卷权的落实为例，说明这个问题。
1996年修改刑事诉讼法之后，刑事辩护面临着各种困难，辩护律师所遇到的难题，包括会见难和阅卷难等等。这些问题在这次修改时作为重要问题予以解决。修改后的刑事诉讼法规定，侦查阶段辩护律师提出会见要求的，应在48小时内安排会见。人们一度有担心，有关部门是否会据此作出规定，辩护律师提出会见要求后，在48小时内作出安排，安排辩护律师五天或十天后会见。如果这么解释，刑事诉讼法为解决侦查阶段会见难而作出的修改，其效果将受到损害。后来，在“六部委规定”中明确规定，辩护律师提出会见要求的，应作出安排使其在48小时内见到犯罪嫌疑人、被告人。这个司法解释当然是对修改后的刑事诉讼法的具体落实。而实践情况表明，全国看守所执行这个规定，比较到位。据公安部监管局得到的2013年第一季度的统计数据，侦查阶段会见难的问题，从全国范围来看，已经基本解决。[6]不让会见是极少的情况，是例外的情况。以前侦查阶段能够会见是特殊情况，现在在侦查阶段见不到是例外。这是十分明显的进步。
司法解释在落实刑事诉讼法和推动刑事程序法治方面的积极作用，第二个例子是阅卷难问题的解决。对解决阅卷难问题，这次司法解释不仅作出了与修改后的刑事诉讼法规定精神相符的详细规定，而且因其内容切合现实，使辩护律师的阅卷问题，得到了很好的解决。即“解释”明文规定辩护律师对案卷材料可以拍照，我认为这个规定特别值得称道。一直以来，案卷材料的复印问题受到了普遍的诟病。一方面，复印需要花费大量时间，另一方面，由于到法院、检察院去阅卷，受工作时间的限制，往往难以仔细、全面阅卷，因此，需要复印案卷。而有的地方因为高价复印而使辩护承担额外费用。因此，复印的方式使阅卷代价高昂。我们知道，现在的相机，包括有拍照功能的手机十分先进，容量大，用其拍照既可以迅速将全部案卷材料拍下来，且拍照所得案卷材料轻便、廉价、准确而清晰，辩护律师将其带走，可以随后对全部案卷材料仔细阅读。
由此可见，司法解释对阅卷问题做出了如此具体化的规定，对于阅卷权的保障作用是很大的，应该予以充分的肯定。基于司法解释的这类规定，对其从总体上应给予积极评价。当然，关于刑事诉讼法的司法解释也不是没有问题，并且，我们对其的研究，重点也不是唱赞歌，重要的是对其所存在的问题的分析，以期通过研究推动问题的解决。因此，下面的内容，才是我们研究的重点。
鉴于我们的研究是为了进一步推进刑事诉讼司法解释的完善，因此，关于其问题的研究才是重点。需要说明的是，这里所探讨的问题，主要是基于刑事程序法治的原则所提出的问题，是基于进一步推进我国刑事诉讼法的司法解释完善的需要所提出的问题。
从关于刑事诉讼法的上述四个解释性规范文件的内容来看，虽然我们对其予以基本肯定的评价，但其所存在的问题也很醒目。其中，刑事诉讼法关于权利保障和规制职权等方面的一些需要解释的规定，这些解释性规定存在着对其细化和具体化以及系统化解释不足的问题，尤其显得突出。例如，刑事诉讼法第117条第3款规定，对被传唤、拘传的犯罪嫌疑人，应当保证其饮食和必要的休息时间。然而，何谓“必要的休息时间”，有关部门并未作出明确而具体的规定。又如，刑事诉讼法第73条规定了对三类特殊案件的犯罪嫌疑人、被告人可以在指定的居所执行监视居住，但不得在羁押场所、专门的办案场所执行。对此，刑事诉讼法本应进一步禁止在指定的居所进行讯问，[7]但在关于讯问的相关规定中，对此却未作规定。这使刑事诉讼法为规范审讯而做的种种努力的效果受到限制。例如，在规定了对被羁押的人应立即送交看守所之后，第116条规定对送交看守所的犯罪嫌疑人，应当在看守所内进行讯问的规定，其规范审讯的立法意图，因为存在指定居所监视居住这种“准羁押措施”，而难以被落实。相关司法解释也未能对此作出系统性规定。司法解释的具体问题较多，我们的讨论不可能面面俱到。在此，主要探讨以下五个方面的具有典型意义的问题，以便为深入、展开研究，为进一步完善刑事诉讼的司法解释，提供可资借鉴的思路和方法。
（一）权利保障仍存在需要加强的问题——以辩护权为例的分析
强化权利保障是2012年修改刑事诉讼法的重要使命之一。修改后的刑事诉讼法不仅在第2条的规定中明确了尊重和保障人权，而且在刑事诉讼的基本程序（侦查、起诉、审判以及特别程序）中增加规定了诸多有利于权利保障的内容，对刑事诉讼的基本制度（辩护制度、证据制度和强制措施制度）作了诸多有利于权利保障的修改完善。刑事诉讼法的这些新修改的规定，大都通过相关司法解释予以了细化，从而有助于对其落实。但司法解释对权利保障的细化方面，也存在着一些需要解决的问题。我们以下举例分析。
例一，刑事诉讼法旨在化解辩护律师风险的规定，通过司法解释是否能够很好地落实，是个疑问。刑事诉讼法第42条在规定了辩护人的伪证罪之后，又规定了旨在避免错误追究辩护人该罪责的相关程序，即“辩护人涉嫌犯罪的，应当由办理辩护人所承办案件的侦查机关以外的侦查机关办理”。但这一规定未明确不同的侦查机关之间的空间间隔的界限。司法解释（六部委规定第9条、检察院规则第60条、公安部规定第53条）规定的空间间隔距离，是否可以有效避免错误追究辩护律师，有待实践检验。我们认为，司法解释本可以对此予以明确规定，以更有利于实现刑事诉讼法这个规定的立法意图。
辩护人涉嫌触犯刑法第306条规定的伪证罪，根据1996年修改的刑事诉讼法第38条追究其刑事责任的规定，以前曾被视为是悬在辩护律师头上的“达摩克利斯之剑”。从1996年修改刑事诉讼法和1997年刑法修改之后，截止2011年，以该罪被追究刑事责任的案件虽然绝对数量并不多，[8]但影响深远且沉重。据悉，十多年来，辩护律师被追究伪证罪的才200多个案件，绝对数确实并不多。但是，这个案件数量本身并不足以说明其影响的程度，而这个案件数量背后隐含着的，还有一个更能说明问题的数据，那就是律师被追究伪证罪的定罪率，这个情况应该更能说明问题。
众所周知，我国刑事诉讼中的定罪率是极高的，经检察院起诉的刑事案件，被法院判决认定有罪的超过99%，近些年甚至达到了99.9%。当然，这个数据是有一定水分的。这并不仅仅是指其中存在的冤假错案这样的水分（那是另一个话题），而是指刑事诉讼中的隐形的无罪判决。什么叫做隐形的无罪判决？就是法院如果经法庭审理之后决定做出无罪判决前，检察院在获知法院的意见而在无罪判决作出前决定撤诉，以此避免了无罪判决。但这种情况毕竟还是有限的。因此，总体上我国的定罪率是极高的。然而，追究辩护律师伪证罪的定罪率，却与此总体情况完全不同。据统计，定罪率只是约50%。这意味着约50%的追究律师伪证罪的案件，实际是错误追诉。
辩护律师被错误追究伪证罪的占这么大的比率，辩护律师能不心寒吗？能不觉得刑事辩护是个风险吗？当然，也会有很多律师实际犯有伪证罪而没有被追究的，存在“犯罪黑数”是犯罪学中的常识，但这是另一个问题。追究辩护律师的定罪率明显偏低而显示出来的错误追究，只是辩护风险的一个方面。另一方面，即使那些被法院判决认定构成了律师伪证罪的，是否都正确，人们也存在疑问。例如，李庄就是被定罪的，但人们对此的质疑，迄今不止。所以，在这次刑事诉讼法修改的过程中，为化解刑事辩护风险以免除辩护律师顾虑，进行了相应努力。我个人认为，想要使错误追究律师伪证罪的风险得到比较有效的化解，应当设置两个方面的隔离，即时间隔离和空间隔离。
鉴于实践中错误追究律师伪证罪通常是控方（包括提起公诉的检察院和负责侦查的公安机关）情绪化的行为，一般是针对辩护律师所提出无罪辩护意见的过激情绪所致，[9]因此，刑事诉讼法应当对此从时间和空间两个方面设置隔离，以免因为过激情绪导致的对辩护律师的错误追诉。时间和空间的阻挡和隔离是避免基于过激情绪而错误追诉律师伪证罪的必要设置。所谓时间隔离，是指对辩护律师在其办理案件过程中涉嫌伪证罪的，应当等待其所办理的案件审结之后，再予追诉，而不是在其办案过程中，即行追诉。时间隔离不仅是基于“时间是消减过激情绪的最好办法”，而且，更重要的是，等待其所办理的案件审结之后，该律师在办案过程中是否犯有伪证罪的情况也将更加清晰。时间隔离虽然会使该辩护律师的伪证罪不能得到“及时”追诉，但这应该不会造成难以弥补的损害。一方面，可以采取相应措施防止该辩护律师逃避追诉；另一方面，如果对涉嫌伪证罪的辩护律师采取停止其在本案的辩护的措施，即使其犯有伪证罪，也不会使其危害延续。当然，这次修改刑事诉讼法并未就追诉辩护律师的时间隔离作出规定，而只是对空间隔离作出了原则性的规定。
所谓空间隔离，就是不能由同一侦查机关追究辩护律师的伪证罪，即辩护人涉嫌犯伪证罪的，应当由办理辩护人所承办案件的侦查机关以外的侦查机关办理。然而，刑事诉讼法未明确空间间隔的距离究竟多大，而只是笼统地规定不应由同一侦查机关办理。我们认为，这个空间隔离应以跨地区、甚至跨省的间隔，才会有比较好的效果。因为，如果错误追诉辩护律师伪证罪主要是基于过激情绪的话，那么，这种情绪在同一个城市、同一个地区内是很容易传递的，而跨地区的话，情绪隔离的效果就会好一些，如果跨省，效果会更好。对此，不应担心因此导致的诉讼成本的增加。回顾以往十几年间才200多起辩护律师伪证案件的追诉（且其中还有不少错误追诉），如果全国每年平均才十几起案件，因为这样的空间隔离所增加的成本将十分有限。这种跨地区的空间隔离，并未被相关机关的规范性解释所肯定。相关解释都规定（六部委规定第9条、检察院规则第60条、公安部规定第53条）由承办案件的侦查机关的上级侦查机关来指定另一家侦查机关办理，或由自己办理。我们认为，这种空间隔离的效果很可疑。所以，新刑事诉讼法实施之后，辩护风险仍然是需要重视的问题。当然，即使在立法上没有达到我们所期待的时间和空间这两种隔离，司法解释也未能达到空间的充分隔离，若今后的实践情况表明，这已经足以达到有效预防错误追诉辩护律师伪证罪的效果，我们主张的进一步完善立法和司法解释的必要，也就不存在了。但如果现有预防措施效果不佳，就有必要予以进一步的完善。
例二，刑事诉讼法修改所要解决的律师与当事人核对证据的权利，司法解释未予具体化，使该项权利的实际落实中会发生怎样的情况，是个疑问。1996年修改刑事诉讼法之后，犯罪嫌疑人在侦查阶段就可以聘请律师为其提供法律帮助，这虽然扩大了辩护权，但也为侦查阶段介入的律师带来了相应的风险，即，在审前与犯罪嫌疑人、被告人是否能够核对其所了解的案情及证据。从实践的情况来看，律师与犯罪嫌疑人、被告人核对其所了解的案情及证据，是导致律师被追究刑事责任的重要原因。为此，2012年修改刑事诉讼法的时候，在第37条第4款中规定了辩护律师“自案件移送审查之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据”。据此，辩护律师与犯罪嫌疑人、被告人核对“有关证据”，就不会成为追究其刑事责任的原因。
然而，由于刑事诉讼法只是规定了可以核对“有关证据”，而并未明确可以核对的证据的具体内容，因此，司法解释当然应该对此作出明确规定，否则，辩护律师的风险仍然没有彻底消除。如前所述，六部委的规定草案原本是有关于“有关证据”的解释内容的，包括被告人供述、物证、书证、勘验笔录等等，但未把证人证言等列在其中。全国律协刑事业务委员会认为，证人证言是需要核实的重要的证据内容，应当明确列入其中。因为意见分歧，刑事诉讼法的该项规定就未能作出具体解释。这个结果，今后对辩护律师与犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据，会有怎样的影响，将由实践检验。
（二）职权规制有待进一步严格规定的问题——以技术侦查为例的分析
第二个要分析的问题是，职权规制有待司法解释进一步予以严格规定。对此，我们以技术侦查为例进行分析。我们知道，修改后的刑事诉讼法第二编第二章“侦查”专门增加规定了第八节“技术侦查”。这一节规定在草案阶段已经有很多争议。顺便说明一下，我们司法解释中存在的问题，有的往往是在立法过程中争议的问题未得到妥善解决的结果。关于技术侦查解释中的问题，就是一个典型。刑事诉讼法修改在公布草案时，对技术侦查这一节的内容争议较多。2011年8月30日在网上公布刑事诉讼法修改草案向全社会征求意见的时候，我们看到了一些人比较强烈的反对的意见。有人认为，刑事诉讼法增加的技术侦查的内容是对公民权利的巨大的潜在的威胁，并认为增加规定技术侦查是侦查权力的扩张，是这次刑事诉讼法修改由刑事诉讼中的职权部门在主导的结果，是主张权利保障的律师、学者在立法过程中的声音很弱的一个标志。实际上，对这样的指责和议论，应当冷静分析。
在刑事诉讼法规定技术侦查之前，我们国家的刑事诉讼实践中早就已经采用技术侦查了。在之前的实践中，刑事诉讼采用技术侦查这种手段，根据的是《国家安全法》和《警察法》的相关规定，主要针对危害国家安全的犯罪和其他严重的犯罪。依据这两个法，我们的实务部门早就已经采用技术侦查这种手段了。换句话说，刑事诉讼法对技术侦查作这种规定，只是意味着把技术侦查纳入刑事诉讼法调整的范围中来。以前，尽管技术侦查也有《国家安全法》、《警察法》在规范其运用，但是这两个法的规范力度是不是够，规范的内容是不是系统，那是有疑问的。最重要的是，刑事诉讼中这么严厉的侦查手段实际脱离了刑事诉讼法的规制。现在，我们把它纳入到刑事诉讼法中来，显然是一种进步，因此，不应当简单地将其视为是侦查机关的扩权。
我们现在将其纳入到刑事诉讼法当中来，其积极意义应当肯定。“技术侦查”一节里面的很多内容表明，刑事诉讼法对其的规制比较以前更加系统，更加严格。比如，该节规定了技术侦查手段适用的案件范围，即只适用于涉嫌危害国家安全罪、恐怖活动犯罪、毒品犯罪、特别重大的贿赂犯罪。这种案件范围的限制符合刑事诉讼中的比例原则的要求。即，刑事诉讼中对于公民权利有影响的侦查措施和手段的采用应当慎重，这种措施和手段对权利影响越严重，使用就应当越慎重。慎重的要求之一就是适用的案件范围应局限于少数极严重的犯罪案件，而不能对轻微的刑事案件也动用这么严厉的手段。再比如该节规定，技术侦查所得到的信息和资料，只能用于刑事诉讼当中的侦查、起诉和审判。这种关于用途的限制，也使得技术侦查手段对公民权利造成的影响和危害局限于特定的范围当中。又如，该节规定，通过技术侦查手段获得的信息和资料与所办理的案件无关的，应当立即销毁。这个显然也是一个有利于规范职权机关的内容。这些具体的规定，不仅旨在规制技术侦查，而且对于权利的保障也有积极意义。
因此，不能将技术侦查纳入刑事诉讼法简单地认为就是侦查机关扩权，就是不利于权利保障。刑事诉讼法对技术侦查的规范，还有很多方面的内容。例如，通过技术侦查手段获得的信息和资料如涉及国家机密、商业秘密和个人隐私，应当保密。这个规定对于规制技术侦查及权利的保障也是有积极意义的。然而，人们对刑事诉讼法规定技术侦查的担心，也是有道理的。这也是人们在讨论刑事诉讼法修改草案的过程中所担忧的更深层的原因，那就是把技术侦查纳入刑事诉讼法当中来，如果不能严格规制我们的职权机关使用这种手段和方法，那将不利于保障权利。关于这一点，刑事诉讼法对技术侦查的规定存在规制职权不充分的问题。而这些问题，在相关的司法解释中，也未能得到更进一步的解决。
问题一，刑事诉讼法规定的技术侦查的时间不确定，司法解释也未能解决这个问题。刑事诉讼法第149条规定，批准技术侦查的决定自签发之日起三个月以内有效；对于复杂、疑难案件，期限届满仍有必要继续采取技术侦查措施的，经过批准，有效期可以延长，每次不得超过三个月。这个规定，实际使技术侦查的采用不受期限的制约，只要有必要，经过批准，技术侦查措施的采用，期限可以不断延长。我们知道，时间是程序法的要素。某种意义上可以说，不具备时间要素的程序肯定不是一个完备的程序，甚至对其能不能称之为具有真正规制意义的诉讼程序，能不能称之为程序规范，都是一个问题。因此，程序一定是要有时间限制的。
然而，我国刑事诉讼法规定的技术侦查有时间限制吗？表面看起来有，但因为这三个月的期限根据侦查的需要可以延长，每一次延长又是三个月，且延长是没有任何次数限制的。这样的延长，使其失去了时间限制，某种意义上可以认为它是没有期限限制的。而刑事诉讼法规定技术侦查期限的不确定，在司法解释中并未得到解决。不论是“规则”（第265条）还是“规定”（第257条），都对技术侦查的期限作了与刑事诉讼法相同的不确定的规定，并未使技术侦查的期限具有真正的时间约束意义。
问题二，刑事诉讼法规定的技术侦查的批准程序，不符合刑事程序法治的要求，司法解释也未能解决好这个问题。刑事诉讼法第148条规定的技术侦查应经过“严格的批准手续”，“规则”第263条未作进一步的明确规定，而“规定”第256条则要求：“需要采取技术侦查措施的，报设区的市一级以上公安机关负责人批准”。这样的规定，根据现代刑事程序法治的要求，其批准程序存在着需要进一步解决的问题。
技术侦查作为一种对公民权利构成潜在危害的侦查方法，理应经过“严格的批准手续”，而且，按照现代刑事程序法治的要求，应当经过司法审查。而我国刑事诉讼法规定的技术侦查，虽然要求经过“严格的批准手续”，但就如同其他具有强制意义的侦查措施一样，由侦查机关决定并实施，这是个问题。当然，这是刑事诉讼法规定的问题，难以由司法解释予以解决。但是，另一方面，鉴于技术侦查措施对公民权利潜在的威胁十分严重，只能用于极为严重的少量的犯罪案件的侦查，因此，根据刑事诉讼中的“比例原则”，应设置较高的批准门槛，至少应由省级以上机关批准。这个问题，原本可以由司法解释予以解决。显然，“设区的市一级以上公安机关负责人批准”，就可以采用技术侦查，批准门槛过低。
我们对技术侦查的规制问题，还有许多问题需要研究。例如，技术侦查手段应遵循必要性原则，就是采用其他侦查手段难以破获的时候，才能采用技术侦查措施，这又被称为“最后的手段”，换句话说，就是迫不得已时才用，如果用常规的侦查手段能够解决的问题，通常不采用技术侦查手段。但所有的这些规制，作用的发挥与审批机关的设置密切相关，如果审批机关门槛更高的话，把关可能就会更严，更符合慎重使用的要求。刑事诉讼中的比例原则特别重要，其内容特别丰富，被称之为黄金法则。这个原则相对于侦查有一个要求，即，采用的侦查手段和方法，如果它的严厉性和对公民权利影响的严重性特别高的话，那么相应的程序也更严格。就技术侦查而言，只有批准机关级别很高才符合比例原则的要求。在这个意义上可以说，由设区的市公安机关的负责人批准，这个批准层级太低了，明显不符合比例原则的要求。刑事诉讼法所列举的可以采用技术侦查的犯罪，都是特别重的罪，诸如危害国家安全罪、恐怖活动犯罪、毒品犯罪、贪污贿赂犯罪等，司法解释设定的这个批准机关的级别确实太低了。在我们看来，至少应该是省级以上机关批准。
问题三，采取侦查措施收集的证据材料的质证程序，刑事诉讼法的规定与现代刑事审判的原则不符，司法解释未能对此作出适当的弥补。根据《刑事诉讼法》第152条，对依照本节规定采取侦查措施收集的材料，必要的时候，可以由审判人员在庭外进行核实。该规定反映的不仅是刑事侦查在我国的特殊地位（司法鉴定作为第七节规定在侦查一章中，也是一例），我认为，这还是个严重挑战现代刑事审判底线的规定。这样的规定，实践中会产生怎样的问题，值得关注。
《刑事诉讼法》第152条规定，“依照本节规定采取侦查措施收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。如果使用该证据可能危及有关人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果的应当采取不暴露有关人员身份、技术方法等保护措施，必要的时候，可以由审判人员在庭外对证据进行核实。”这条规定中关于可以不经法庭质证，而只是由法官单方面进行“庭外核实”的内容，与控、辩、审三方共同参与质证程序这一现代刑事审判的基本要求，明显不符。而因为这个规定所涉及的可以庭外核实的证据，包括了关于技术侦查手段和秘密侦查手段所获得的证据材料，使情况更加复杂。就秘密侦查的情况来看，为了保障相关人员的人身安全，确实会有在作证时对其采用相应的保护措施的需要，诸如不显示证人的真面目，或隐去他的身份，作证时的声音予以处理等等保护措施。然而，法庭作证时的这种保护措施，并未改变控、辩、审三方共同参与质证程序的基本要求，并非因此可以由法官对这些证据可以单独庭外核实。至于技术侦查所获得的证据，更无理由将辩护方排除在质证程序的范围之外。显然，在侦查阶段技术侦查方法具有的“秘密”的特点，到审判阶段，已经不复存在；并且，为技术侦查的证据出庭作证，与秘密侦查不同，通常也不存在需要予以特殊保护的问题。
由审判人员在庭外单独对这类特殊的证据进行核实的话，显然是把辩护方排除在外了。我们知道，指控犯罪的证据是由控方提供的，所以控方对这些证据是清楚的，现在到了审判阶段，由审判人员在庭外核实，那结果就是，唯一不清楚这类证据是怎么一回事的，就只是辩护一方了。在庭审过程中，质证将辩护一方排除在外的话，我认为是对现代刑事审判底线的一个挑战。这么做对现代刑事审判底线的挑战，人们的这种意识可能还不是很强烈，因为国内的学界关于这个问题的讨论好像也不是很充分。我们经常用的一个词叫法庭审判“查清”案件事实，实际上，对“通过法庭审判查清案件事实”这个说法，是要作分析的。（公诉案件）刑事审判是在提起公诉之后进行的，法律要求提起公诉的法定条件是案件事实清楚，证据确实充分，依照法律的规定应当追究刑事责任，以及适用法律准确等。换句话说，法律要求控诉方将案件事实、证据都已经查清了，全部都弄明白了才把案件提交审判的。对法庭审判来说，其任务是核实控诉方是否查清了案件事实，并且，是在控、辩、审三方共同参与下进行核实。现代审判并不是在刑事案件事实不清楚，证据也不确实充分的前提下，通过法庭审判来查清案件事实，现在的刑事审判也不允许这样。因此，法庭审判中的“查清事实”，实际是核实控方所提出的指控的事实，这是在控、辩、审三方共同参与下的核实。现代刑事审判绝不是仅仅由控方和法院双方共同查清事实。[10]
刑事诉讼法这条规定存在的问题，原本可以通过司法解释，予以相应的解决。例如，司法解释可以将该条适用的条件，即所谓的“必要的时候”予以严格解释，使法官庭外单独核实这类证据的可能几乎不存在，使所有证据都应经过控、辩、审三方共同参与下的法庭审判予以核实。遗憾的是，司法解释未能对此作出予以弥补的规定。
（三）现代刑事诉讼的基本原则和基本制度存在被打“折扣”的问题——以审判为例的分析
现代刑事诉讼的基本原则和基本制度不仅奠定了现代刑事诉讼的基本结构，决定了刑事诉讼法律规范的主要内容，而且，对刑事诉讼实践具有指导意义。因此，其重要性不言而喻。其中，尤以无罪推定原则以及其他对刑事司法的公平正义具有重要意义的原则、制度为甚。我国刑事诉讼法对现代刑事诉讼的原则虽基本予以了肯定，但存在着某些原则规定不明确（如无罪推定原则）的问题，而有的原则甚至未予肯定（如禁止双重危险原则）。更需要我们关注的是，刑事诉讼法中的某些程序以及相关规定，存在着未将现代刑事诉讼的基本原则和基本制度贯彻到底的问题，而司法解释的一些内容也因此而在落实这些原则和制度时打了“折扣”。我们试以审判中的程序和相关规定为例，分析这个问题。
例一，无罪推定原则与二审终审制贯彻不彻底的问题。我国刑事诉讼法是否规定了无罪推定原则，人们意见分歧。我认为，虽然从刑事诉讼法第12条的规定中难以确定我国刑事诉讼法已经明确规定了无罪推定原则，但从整部刑事诉讼法的规定来看，基本符合无罪推定原则的要求。从这个意义上来说，即使未明确规定无罪推定原则，我国刑事诉讼法也是一部具有现代意义的、与无罪推定的精神相符的刑事诉讼法典。当然，就刑事诉讼法的某些程序和具体规范来看，确实也存在着无罪推定原则贯彻不彻底的问题。而且，这个问题并不仅限于人们普遍关注的侦查程序中，即使是在刑事审判中，无罪推定等原则也未得到完整贯彻；不仅如此，就我们以下所举的例子来看，二审终审制的贯彻也存在着问题。
例如，刑事诉讼法第225条第3项规定，二审法院经审理后，如果原判事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以发回原审人民法院重新审判。这条规定存在着两个方面的问题：其一，这样的二审改判，因为对改判的内容未作限制，导致其可能违反二审终审制的基本要求；其二，发回重审，则与无罪推定原则以及刑事诉讼法第195条第3项的规定相冲突。
根据刑事诉讼法第225条第3项的规定，原判事实不清或者证据不足的，如果二审法院查清事实后做出的是无罪判决或减轻罪责的判决，自无问题；然而，如果一审判决无罪或罪轻，此时二审若作出的是有罪判决或加重罪责的判决，就可能存在问题。显然，此时二审法院“查清事实”如果依据的是一审过程中未经法庭审判的新事实、新证据，这将使这些对被告不利的事实、证据，只经受了一次审判，这明显违反了我国刑事审判的二审终审制。因为我国刑事诉讼法规定的二审，既包括事实审，也包括法律审，即二审的“全案审理”意味着，一审过程中的事实、证据和法律适用等，二审全部应予以再次审理。如果允许二审依据新的事实和证据作出对被告人不利的判决，就会使其失去了就此上诉的可能。因此，这不仅会损害二审终审制，而且损害了被告人就此新的事实、证据而产生的上诉权。
另一方面，如果根据刑事诉讼法第225条第3项的规定，一审原判事实不清或者证据不足的，二审法院如果发回原审人民法院重新审判，就会与无罪推定原则以及刑事诉讼法第195条第3项的规定相冲突。无罪推定原则要求疑罪从无，即案件事实不清，证据不确实、不充分时，应当作出无罪判决。为此，刑事诉讼法第195条第3项规定，一审法院经法庭审理后，如果证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出无罪判决。然而，按照刑事诉讼法第225条第3项的规定，原判事实不清或者证据不足的，却可以发回原审法院重新审判，而不是作出无罪判决。这样的规定，与无罪推定原则不符，与第195条第3项的规定相冲突。
上述问题虽然是刑事诉讼法规定本身的问题，但司法解释原本可以根据无罪推定原则和二审终审制的要求，对二审法院的改判和发回重审作限制性规定，遗憾的是，司法解释的规定未能使无罪推定原则和二审终审制度完全贯彻落实，使原则和制度被打了折扣。
例二，法院在刑事诉讼中的角色错位，损害了职权分工原则及上诉不加刑原则。刑事诉讼法第242条和第243条规定，人民法院发现生效裁判确有错误时，可以提起审判监督程序对案件进行再审，并且，再审可以对被告人加刑。而该规定在法院的“解释”第325条第7项中得到了进一步的强化。这样的规定，不仅违反了控审分离原则，还违反了上诉不加刑原则。这使法官因此扮演了控诉的角色（错位），而且承担了自诉自判的双重职能（越位）。由此可见，在我国，在刑事诉讼中扮演多重角色的，决不仅限于检察官。只是，法官角色的这种错位，更应该引起我们的重视。
众所周知，我国的刑事再审是不受禁止双重危险原则限制的。按照刑事诉讼法的规定，可以提起再审的主体，既包括检察院也包括法院。理论上说，就存在着由法院主动提起不利于被告人的再审的可能。实践中也确实存在着这样的案例。甚至最高法院都做过这样的事。十多年前的刘涌案，就是最高法院提起再审，并经再审改变了生效裁判，作出了对被告人判处死刑立即执行的判决。这实际上是法院在刑事诉讼中的角色错位。发生这样的事，使法院这个审判者，变成了一个集控诉与审判两个职能于一身的超级强权拥有者，其对刑事司法公正的损害，不言而喻。
从“解释”第325条第7项的规定来看，更严重的是，法院这么做，不仅集控诉与审判两个职能于一身，而且变相违反了上诉不加刑原则。上诉不加刑是我国刑事诉讼法的基本原则，即只有被告人上诉，没有检察院抗诉的案件，二审不得加重被告人的刑罚。这种不得加重刑罚甚至包括加重对他不利的处分，这是一个很严格的规定。这次刑事诉讼法修改对上诉不加刑予以了全方位的保障性的规定。这是相当不错的完善。但是，“解释”第325条第7项规定，对只有被告一方上诉的案件，二审法院经审理认为原判事实清楚、证据确实充分，但是判处的刑罚畸轻，以及应当适用附加刑而没有适用的，不得直接加重刑罚，也不得以事实不清、证据不足为由发回第一审人民法院重新审理，必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判。换句话说，二审法院要是觉得只有上诉，又必须加刑，怎么办？先维持原判，然后再由法院主动提起审判监督程序，通过再审予以加刑。
从法律规定看，二审法院维持原判的理由，根据法律要求应当是案件事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。而法律规定的再审原因，则是生效裁判确有错误，需要改判。显然，二审法院先维持原判，旋即提起再审，这样的做法，颇有自扇耳光且左右开弓的意味。虽说最高法院在“解释”中这么规定，源于我国刑事诉讼法规定的再审不受禁止双重危险原则限制，且有历史的原因（1998年的“解释”也是如此规定的），更有现实的考虑——法院希望自己的错误裁判由自己主动提起的再审予以纠正，不用劳烦检察机关辛苦抗诉了。但其对刑事诉讼诸多原则的损害问题，应当正视。
（四）一些新的程序问题仍需要研究解决——以精神病人强制医疗程序为例的分析
自1979年颁布刑事诉讼法之后，历经1996年、2012年两次重大修改。刑事诉讼法每一次修改之后，不仅条文的数量增加了，而且许多规定的可操作性比原来也得到了更好的解决。1979年刑事诉讼法共有164条，可操作性相对较弱，1996年修改后法条增加到了225条，一些程序规定的可操作性也增强了。2012年修改后，条文增加到290条，一些程序规定的可操作性也得以增强。但是，就修改后的刑事诉讼法中的一些具体程序来说，却产生了新的可操作性问题。依法不负刑事责任的精神病人强制医疗程序是其中的一个例子。依法不负刑事责任的精神病人强制医疗程序是本次修改刑事诉讼法时新增设的程序，对于解决实践中出现的相关程序问题具有积极意义。但该程序中却存在诸多需要解决的可操作性问题，这本应通过司法解释予以弥补，然而，司法解释对此的规定却未能完成这个使命，致使留有许多新的程序问题需要进一步研究解决。
例如，根据刑事诉讼法第285条规定，在诉讼的不同阶段，如果发现精神病人符合强制医疗条件的，公检法三机关均应按照强制医疗程序办理该案件。第287条规定，强制医疗程序实行一审终审，对法院作出的强制医疗决定，有关当事人可以申请上一级法院复议。该规定在公检法三家意见无分歧时，当然不会产生问题，但如果意见有分歧，尤其是检察院认为有暴力侵害行为的人并无精神病，因此而与法院意见有分歧时，程序应如何处理，就会产生许多问题。具体分析如下：
刑事诉讼法增设的精神病人强制医疗程序，其宗旨是通过司法程序解决两方面的问题。一方面是有严重的伤害甚至杀人的暴力行为的人，如果他有精神病的话，不至于因为免于刑事处罚而使他可能继续危害社会，通过司法程序使其受到强制医疗。另一方面的意义则是，强制医疗程序成为一种司法程序，便于预防时有发生的一些人“被精神病”。这样的情况也是这个程序所要特别关注的。而刑事诉讼法增设的精神病人强制医疗程序，既有司法程序的基本特征，即法庭在诉讼各方参与下解决相关争议；也有其自身的特点，即一审终审——法院在强制医疗程序中作出的决定之后，没有上诉程序或控诉程序，判决立即生效，虽然当事人可以提请复议。
这个程序如此设置的合理性问题，不是我们在此讨论的重点。我们需要关注的程序问题是，按照刑事诉讼法第285条的规定，强制医疗程序既可以由控方提起来，而审判方也可以主动将刑事案件的普通审判程序转为强制医疗案件的审理程序，如果控方和审判方的意见不一致时，程序问题应当如何处理。一个暴力犯罪的刑事案件起诉到法院以后，法院怀疑该被告人是精神病人，并且为其作了相应的鉴定。如果鉴定意见认为，该被告确实是精神病人的话，就将普通刑事审判程序转为强制医疗程序。看起来，这好像没啥问题。但是，这样做之所以没有问题是以提起公诉的检察机关与法院的意见一致为前提的。如果控审意见分歧，这个程序就可能存在着严重的问题。例如，如果控诉方坚持以该被告人构成暴力犯罪（如杀人罪）起诉，而法院认为其是精神病人，要把案件转为精神病人强制医疗程序，那么，一旦真的转为一审终审的强制医疗程序，法院作出强制医疗的决定后，检察机关就会没有机会提起抗诉，将案件送交二审了。如果公诉方认为被告人并不是精神病人，是正常人。而一审法院判他不负刑事责任的话，检察机关本来是要抗诉的。现在，抗诉的前提都没有了。那样的话，不就存在冲突了吗？
这个问题怎么解决？解决这个冲突是否可以适用特别法优于普通法？这是个需要研究的问题。特别法优于普通法确实应当是刑事诉讼当中的一个基本原则。比如被告人是未成年人，未成年人构成了犯罪，即使同案被告有成年人，同案审理时也仍然对其适用特别的未成年人刑事诉讼程序，不能以普通程序来适用未成年人。因为特别程序对未成年人有特别保护内容，相应的程序设置。这就是刑事诉讼中典型的特别法优于普通法。但是，在处理强制医疗程序问题时能用这个原则吗？法院主动将普通刑事案件审判程序转为精神病人强制医疗程序，如果公诉人认为该被告人构成了犯罪，且控审方都有相应的鉴定意见为基础，这时，还能适用特别法优于普通法吗？
处理这个问题，需要考虑很多因素，甚至需要借助于诉讼的不同原理、原则，不能简单套用特别法优于普通法的原则。首先，应当明确，刑事诉讼中出现的程序问题，如果是因为检察院和法院的意见有分歧，并不一定都应按照法院的意见处理。我们知道，在事实认定问题上，在法律适用问题上，意见有分歧的话，最终的判断权和决定权是在法院，不是在控诉机关。例如，被告人的行为是不是构成了犯罪，是否应当判处无期徒刑以上的刑罚等等，判决权由法院行使。但是，法院行使这个权力是要受到相应限制的。从审判的内容来说，需要受制于控诉的范围，即无控诉不得审判；而从程序上来说，需要受制于检察机关对案件的认识和判断。例如，刑事诉讼法规定判处无期徒刑以上刑罚的案件，应由中级法院以上的法院管辖的，基层法院无权对此进行一审。那么，在检察院认为被告人的罪应当判处有期徒刑，向基层人民法院起诉时，法院虽然认为对该被告人应该判无期徒刑，也不能因此主动改变本案的级别管辖，当然，基层法院更不能作出无期徒刑以上的刑罚的判决。检察机关此时对案件级别管辖所具有的这种决定性权力，主要应是源于其所拥有的“求刑权”。换句话说，此时，检法两家意见有分歧，应以检察机关的意见作为处理级别管辖的相关程序问题的基础，这是由检法两家在刑事诉讼中的不同职能所决定的。
就此而言，检察机关在决定是否适用精神病人强制医疗程序时，如与法院意见不一致，其意见也应当具有决定性的意义。如果检察机关认为被告人不是精神病人，对其按照普通程序起诉了，虽然法院依据相关的鉴定意见，经审理认为该被告人是精神病人，作出了不应承担刑事责任，而需要予以强制医疗的决定，但如果检察机关依据相关的不同鉴定意见，认为被告人并不是精神病人，应当承担相应的刑事责任，那么，就可以按照普通程序的规定，对该一审判决提出抗诉，由此发动对本案的二审程序。这是由检察机关在刑事诉讼中对程序发动的权力优先于法院这个原理所决定的。由此可见，检法在是否适用精神病人强制医疗程序意见不一致时，应以检察机关的意见优先，而不是适用“特别法优先于普通法”的原则。我认为，“特别法优先于普通法”的原则在与其他原则或需要产生问题时，不应一概而论，应按照刑事程序法治的要求区别情况处理。就其与人权保障的关系来看，应当服从于人权保障的需要；而如果涉及的是职权关系，则应根据其在诉讼中的不同职能的需要作出选择。
（五）刑事程序的互涉问题认识不足，相关解释缺乏协调
从我国刑事诉讼的前述四个解释性规范文件的情况来看，主要由公检法三家根据其在刑事诉讼中的职权对相关内容作出规定，而由全国人大法工委协同公检法司等有关部门联合颁布的所谓“互涉问题”的解释，内容相对较少，仅40条。这种解释体制由来已久，是由我国刑事诉讼中的三机关关系原则所决定的。然而，这种“铁路警察、各管一段”的解释体制，与现代刑事程序法治的要求并不相符，而且，与刑事诉讼法作为程序法的基本特点也不符。其结果是，不同部门的解释中的一些内容，缺乏协调。
现代刑事诉讼虽然与古代的侦查、起诉与审判职能不分的情况完全不同，但应当看到，刑事诉讼仍然是个整体，各不同职权机关的职能虽有分工，但不可能完全切割。不论是刑事诉讼中的职权部门之间的关系，还是刑事诉讼中的权利保障，都不是“分工负责、互相配合、互相制约”可以科学、准确界定的。如果说刑事诉讼的各个阶段，刑事诉讼的各个主体之间，都存在有机联系，那么，这种联系，意味着刑事诉讼中相应的程序规范，除了某些对其他职能机关的职责关系不大、对权利保障影响不明显的纯粹的内部工作机制性的规定，刑事诉讼法中的程序性规范，几乎都是所谓的“互涉”的。从这个意义上说，关于刑事诉讼法的司法解释，即使只是某一个职能部门颁布的，其影响也绝不仅限于自身，而是刑事诉讼整体，因而需有多个相关职能部门协调统一，才能解决问题。
“六部委规定”虽然涉及的范围很广，包括管辖、辩护与代理、证据、强制措施、立案、侦查、提起公诉、审判执行等九个方面，但却只有40条，与公检法各自颁布的解释性规范文件均有数百条、总数超过1600条相比，明显偏少。我认为，这与我们关于刑事诉讼中的“互涉”程序的认识不足有关。实际上，对刑事诉讼中的各职能部门来说，刑事诉讼程序中“互涉”的内容比“六部委规定”的内容，要多得多。例如，刑事诉讼法第152条的规定，虽然是在“技术侦查”这一章中，却对审判中的作证和质证有重要影响，而如果对这条规定的解释由侦查部门负责，而不是将其作为“互涉”条款由相关部门协同解释，结果将是不言而喻的。至于起诉和审判阶段的诸多程序性规定，对侦查也往往会有直接的影响，因此，对其的解释也完全需要多个职能部门协同努力，而不宜由其中的某个部门单独解释。
我们以证人出庭作证的规定为例作简要分析。刑事诉讼法第187条规定，“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。”这个新增加的规定的立法意图，在于通过强制重要且有争议的证人出庭作证，以强化对其证言的法庭质证。正如人们已经知道的，该条规定在修改草案的阶段，关于强制证人出庭的规定，包括两种情况。即，控方或辩方或诉讼代理人对重要的证人证言有异议，且该证人证言对定罪量刑有重大影响，或者人民法院认为该证人需要出庭作证，该证人就应当出庭作证。但在正式通过的修改决定的文本中，该条中草案阶段存在的“或者”两个字被拿掉了。这使需要强制证人出庭的法定条件发生了明显且重要的变化。草案中的“或者”，使“法院认为证人需要出庭”具有兜底含义，即，控辩双方虽然对重要证人的证言没有异议，但如果法院认为该证言有问题以至于需要证人出庭作证，该证人也应该出庭。而将草案中的“或者”去掉之后，“法院认为证人需要出庭”，就变成了强制证人出庭作证附加的条件，即，除了控辩方对证人证言有异议，以及该证人证言对定罪量刑有重大影响，还要加上法院认为需要其出庭作证。这使法院给自己添加了不能承受之重的任务。也就是说，在控辩方有异议，以及该证人证言对定罪量刑有重大影响时，法院还应进一步审查以确定该证人是否需要出庭作证。
修改刑事诉讼法关于强制证人出庭作证的规定，是为了强化法庭审判中的质证，旨在解决我国刑事审判中浓厚的“案卷中心主义”。然而，刑事诉讼法规定的以“法院认为证人需要出庭”作为强制证人出庭的条件，不仅不会强化其效果，反而使强制其出庭更加难以实现。司法解释原本可以为解决这个问题提供相应的方法。例如，司法解释可以规定，“法院认为证人需要出庭”意味着法院只是进行程序性审查之后的结果，即，只要控辩双方或一方对证人证言有异议，且该证人证言对定罪量刑有重大影响，法院就应当确定此时“证人需要出庭”，问题同样可以得到解决。当然，司法解释如果做出这样的规定，虽然可以因此促进强制重要且有争议的证人出庭作证，但也意味着是控方承担了更加困难的任务，甚至会因此必然增加侦查机关取证的困难——证人更不愿意作证了。因为这将意味着，证人在侦查阶段的作证，就需要在法庭审判中出庭作证。由此可见，法庭审判中的程序规则，对控诉方和侦查机关的职能，有着重要的影响，其效果绝非限于审判。从某种意义上说，刑事诉讼法整部法律对诉讼中的职能部门来说，都是“互涉”的，相关规定之间存在着密切程度虽有差异但却不应忽略的各种关系。而刑事诉讼中的各个职能部门，基于其自身职能的需要对刑事诉讼法所作的解释，其影响的范围也决不仅限于自己所承担的职责、所负责的诉讼阶段。
另一方面，还应当看到，刑事诉讼法的规范不仅涉及各职能部门的权力，而且关涉诉讼参与人的各项权利，而这些权利往往与公民的宪法性基本权利相关，例如人身自由权及财产权等。其中，侦查阶段对权利影响的情形尤为突出。如果仅由侦查机关对此予以解释，不仅存在对自身职权规制的有效性问题，而且，其正当性也易于受到质疑。
由此可见，如果基于侦查由公安机关负责，起诉由检察机关负责，审判由法院负责，从而由其各自对自己所负责的那部分工作及在刑事诉讼中履行的职责作出相应的司法解释，明显不妥。我们应当将规范各个诉讼阶段、各个不同部门的刑事诉讼法作为一部统一的程序法，对其解释，也应当在“互涉”的基础上进行。就此而言，完善我国刑事诉讼法的司法解释，尚有许多工作要做。
虽然需要肯定，以上所分析的这些问题，许多并不是司法解释自身的问题，而是刑事诉讼法规定本身就存在的问题，然而，应当看到，这些问题，有的可以通过完善司法解释予以解决。当然，从根本上来看，更多的问题，通过目前的司法解释体制，难以真正、彻底的解决。我认为，只有通过强化立法解释，才能予以解决。而这是另一个研究课题了。
注释与参考文献：
[1]因为这种“平衡论”既不科学，实际也是不现实的。对此，我曾经从不同方面予以分析。我们在后面将进一步讨论这个问题。
[2]即，此处的“等”也可以只是表达语气的虚词，并无实际意义。因为，按照汉语使用“等”的习惯，也可以在两个以上的完全列举之后使用“等”。此时，“等”并不意味着尚有未列举的内容。
[3]诸如尊重法律原则、合理性原则、法制统一原则和历史现实相统一的原则等。
[4]确实，现实中的冤假错案的背后，几乎都有刑讯逼供。但我们不能因此就认为，只要刑讯逼供，就一定导致冤假错案。应当看到，现代社会中刑讯逼供屡禁不绝的重要原因之一，是其对侦查破案有时确实管用。然而，即使从功利的角度来看，一旦肯定了那种确实有助于破案的刑讯逼供，导致冤假错案的刑讯逼供也就难以避免。况且，从现代刑事诉讼的价值观而言，反对刑讯逼供的原因，对刑讯逼供零容忍的理由，主要是因为它是野蛮的，是残忍的，不人道的，是现代刑事诉讼不应允许采用的方法。所以不论其得到的证据真实与否，都应该否定。如果只反对导致了冤假错案的那部分刑讯逼供，并不是最彻底地反对刑讯逼供。
[5]在此，所谓“差异”，既包括积极的“差异”，也包括消极的“差异”。积极的“差异”是指关于刑事诉讼法的同一项内容，不同机关明确作出的不同解释；消极的“差异”则是指，对刑事诉讼的某项规定，当起诉机关作出了解释而侦查机关未予解释，或当法院作出了解释而负责追诉的起诉和侦查机关未予解释，而该项解释又涉及其职能时的情况。之所以需要重视不同机关的刑事诉讼司法解释中的消极的“差异”，是因为我国实践中存在的“潜规则”——各机关只执行本部门的关于刑事诉讼的解释性规定，不同部门的解释性规定不具有一体遵行的效力。
[6]据统计，2013年第一季度全国律师到看守所会见犯罪嫌疑人、被告人有十三万多人次，仅有不到四十（人次）的辩护律师没能会见。也就是说，辩护律师提出会见要求的，48小时内能见到犯罪嫌疑人、被告人是普遍的，没有见到的是例外。而且这些例外，原因也很复杂，并不都是有关部门不作安排所致，有的是律师或当事人方面的原因。比如律师没有在给其安排的时间内赶到。虽然这只是公安部监管局的数据。然而，全国律协的统计情况也表明，会见数据基本与其相同。由此可见，会见难问题已经得到基本解决。当然，全国律协对于没有见到的原因的说明，与官方的并不相同。对此，后面我们还将涉及。
[7]显然，如果允许讯问，该指定居所就成为了“办案场所”了，与法律规定不符。
[8]从全国律协刑事业务委员会得到的数据显示，截止到2011年，辩护律师以伪证罪被追究刑事责任的全国共有200多起案件。
[9]辩护律师的意见和控方不一致原本是正常现象，诸如控方认定案件事实清楚，证据确实充分，适用法律准确，构成了犯罪，而辩护律师却说证据有疑问，或事实尚不清楚，或适用法律有问题等等。这种诉讼意见上的对立，如果控方难以接受，在我国，有时就会导致情绪上的对抗，甚至因此转化为错误追诉。
[10]人们对“查清事实”之类的词语，在侦查与审判的不同语境下的含义之差别，通常缺乏警惕。
来源：《国家检察官学院学报》2015年第1期