我国未来的刑法结构应当是在犯罪的分类上,实现轻罪与重罪的二元化,二者在要否作为犯罪记录、是否设立前科消灭期、刑事诉讼的程序繁简等方面均可以作区别化的制度设计

劳教制度的废除,是在新的一届中央领导集体上台后,面对过去一些年来众多劳教个案引发社会对该制度的强烈诟病后所作出的“壮士断腕”式的果敢决定。在此之前,劳教制度一直是立足改革的,学界对彻底废除劳动教养制度应当说也缺乏必要的准备,当时一种流行的说法是我国刑法由于既定性又定量,若完全取消劳动教养制度将存在一种结构性缺陷,由此决定了劳动教养只能改革而不能彻底取消。正因此,劳动教养制度虽然已经废止,但遗留下来的问题依然复杂。

劳动教养制度废止后,我国维护社会治安的制度由原来的治安管理处罚法、劳动教养和刑法“三驾马车”变成了治安管理处罚法和刑法“两驾马车”。虽然有些原来劳教的行为和对象不再管了(如对上访人员和“以教代侦”者等),但有些确实危害社会治安的行为仍然要分别纳入治安管理处罚法和刑法。由于从劳教到治安处罚系由重到轻,而从劳教到刑法系由轻到重,因此当前最引人关注的问题是后者。

早在劳教废止前,最高人民法院就要求“各级法院要积极配合劳教制度改革”。与之相适应,最高人民法院、最高人民检察院在劳教废止前后相继出台了一系列的司法解释,如关于《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》和《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》分别降低了盗窃罪和寻衅滋事罪的‘数额较大’或‘情节恶劣’的入罪门槛。但通过司法解释来扩大犯罪圈,是否存在不够严肃甚至有司法权侵犯立法权的问题,需要认真对待。如前述关于盗窃罪的司法解释,规定曾因盗窃罪受过刑事处罚或者1年内曾因盗窃受过行政处罚等八种情形的“数额较大”标准可以降低百分之五十,也就是说,在这八种情形下,本来不够“数额较大”的犯罪门槛,也要升格为犯罪来处理,这其实已经突破了司法解释就法律适用中的问题进行解释的范围。笔者主张,对于这类不当扩大犯罪圈的司法解释,应当在必要的时候上升为立法,至少要上升为立法解释。

2014年10月,全国人大常委会公布了《刑法修正案(九)》的草案全文。此前在向全国人大常委会作草案说明时,法制工作委员会主任李适时说到此次刑法修改要解决的问题之一就是“做好劳动教养制度废除后法律上的衔接”。从草案文本可知,这方面的内容还是比较丰富的,如修改了抢夺罪,将多次抢夺的行为规定为犯罪(现行刑法规定抢夺公私财物要数额较大才构成犯罪,修改之后,对于多次抢夺的,即使没有达到数额较大,也构成犯罪)；又如将多次扰乱国家机关工作秩序,经处罚后仍不改正,造成严重后果的行为和多次组织、资助他人非法聚集,扰乱社会秩序,情节严重的行为规定犯罪(现行刑法强调“聚众”,草案去掉了“聚众”,这意味着以后单个人也可以构成扰乱国家机关工作秩序罪)。对扰乱社会秩序罪的这种修改,社会上有一种担心,会不会将来成为打压上访者的一种工具,就像过去劳教被用来对付上访者一样?我曾应邀参加过《刑法修正案(九)》草案的一些前期工作,在赞成与反对之间,确实纠结,双方都有一定道理,这再次证明保障秩序与保障人权是刑法的一个永恒难题。

随着刑法修正案(八)对醉驾、扒窃等行为的独立入罪,以及这次刑法修正案(九)拟对抢夺罪等进一步去数额化,我国刑法在一定程度上正在改变重罪重刑的“小刑法”局面。刑法修正案(九)草案表明,劳教制度的废止,进一步推动了我国“大刑法”格局的形成,即犯罪圈扩大、与轻罪相适应的轻刑增多。鉴于废止劳教后犯罪圈扩大这一无可回避的事实,有必要探讨我国刑法中的轻罪重罪之分类,对轻罪实行经过一定的考验期限之后即可宣告前科消灭的制度,以弥补犯罪标签化所带来的消极效应。

“小劳教”的废止还带来强制戒毒、收容教育、收容教养等“大劳教”措施的完善问题,甚至治安拘留也将面临司法化的压力。我国强制医疗制度已经实现司法化,这昭示我们,未来这些较长时间剥夺人身自由的行政处罚和措施也一定会朝司法化的改革方向迈进。经过司法化的改造后,像治安拘留这类警察罚就可转化为轻罪的法律后果,而强制戒毒、强制医疗、收容教育、收容教养等则可成为与刑罚相并列的保安处分措施。　

总之,我国未来的刑法结构应当是在犯罪的分类上,实现轻罪与重罪的二元化,二者在要否作为犯罪记录、是否设立前科消灭期、刑事诉讼的程序繁简等方面均可以作区别化的制度设计。如前所述,将来轻罪还要吸收我国治安管理处罚中后果为治安拘留的那部分行为,也就是说,未来的《治安管理处罚法》不能有剥夺人身自由的警察罚,所有剥夺人身自由的处罚都应由法院来做出。

无论轻罪还是重罪,针对的都是对自己行为负责的正常的人,刑罚不管轻重,都是对他们的应得惩罚。但对于那些未达到刑事责任年龄的人(收容教养)、没有刑事责任能力的人(强制医疗)、社会的病人(强制戒毒、收容教育等针对的对象),则需要采取保安处分的措施,这不仅是刑法防卫社会的任务所要求,也是为了保障这些人的人权的考虑(因为他们是病人或缺乏刑罚感知的人,所以不能简单地去惩罚,而应教育、治疗和矫正)。隔离他们是为了保卫社会,但如果把这种隔离变成变相的惩罚,那就是不人道的。正是基于这一理念,德国宪法法院要求德国的那些保安监禁场所必须加大各种教育、治疗和矫正设施的投入,以切实与监狱区别开来。而之所以像这类剥夺人身自由的保安处分必须纳入刑法视野,是因为它们也必须受到“罪刑法定”、“正当程序”等法治基本原则的约束。

(本文为《废止劳教后的刑法结构完善》后记)