[内容摘要]自1979年我国制定刑事诉讼法以来，进行了两次大的修改和补充，修改和补充所确立的一些原则和制度，反映了我国刑事程序法一直坚持的法治国家走向。刑事程序的法治国家原则的要义在于保障无辜不受无端的刑事追诉或刑罚处罚；为此国家就有必要以自我设置障碍的方式，有意识地限制或收缩自己的权力。然而，在与供述有关的规则和有效辩护制度上，国家追求的打击犯罪的效率与公民需要的自由的程序权利保障之间的关系，最为紧张和复杂，它们之间关系的平衡，也极为艰难。立法层面与供述有关的程序规则和有效辩护制度上存在的问题，就成了我国法治国家刑事程序走向上的突出问题。在保障无辜不受无端追究、国家自我限制和收缩权力的意义上，分析和解决这两个突出问题，是本文的主要内容。

[关键词]刑事程序 法治国家 供述 有效辩护

1979年我国制定的刑事诉讼法尽管受苏维埃法的影响比较大，也尽管简略、单薄，但它毕竟为新中国的刑事诉讼开启了有法可依的时代，搭建了留有很大进步空间的框架结构。之后，我国的刑事程序法经历了1996年和2012年的两次大的修改和补充。1996年的补充和修改，确立了无罪推定原则和犯罪嫌疑人、被告人的诉讼主体地位¹，扩大了辩护权，并在庭审程序中引入了对抗制的若干要素；2012年的补充和修改，根据2004年修订的宪法第33条，增列了尊重和保障人权的刑事诉讼法任务，明确了有罪证据“确实、充分”的证明程度——排除合理怀疑，有了初步系统的非法证据排除规则；确立了禁止强迫自证有罪的“近乎自然法”原则²；“现代刑事程序法基本的法治国原则”；有经济困难的被告人在侦查程序中还可以申请法律援助。这些发展的轨迹都清晰地表明，我国的刑事程序法一直坚持着法治国家刑事程序的正确走向。

但是，观察我国刑事诉讼法的最近这次修改和补充，给人留下的印象是矛盾的：一方面，可以看到立法者努力扫除所认识到的制度弊端，比如刑讯逼供现象，办案人员接受当事人及其委托人的请客送礼现象，法官与当事人、律师私下会见现象等，也可以看到一些制度创新的成果；一些制度设计相对于有些西方国家的诉讼制度，看来甚至是榜样性的典范。比如，把（讯问）收集证据的合法性的证明责任转移到人民检察院，而且如果不能排除存在以非法方法收集证据情形的（比如怀疑讯问的合法性的），法庭不得使用这种陈述³。但是，另一方面，我国的诉讼制度总体设计目的是要在发现事实真相⁴的基础上，实现对犯罪的高效控制，达到安全和秩序⁵。这就使得这次修法对刑事诉讼法第2条所补充的“尊重和保障人权”的任务，很难得到充分而全面地落实。因为尊重和保障人权的任务要求：对于犯罪嫌疑人、被告人给予足够充分的辩护权，给予其法庭上的诉讼权利比较强地保护，给侦查手段的适用设置精细而严格的条件，采取当事人对抗程序并保证诉讼双方装备相当，但是，这些要求都会对实现发现事实真相、保障安全和秩序的程序目标造成一定的障碍。

任何国家的刑事诉讼程序，都要面对作为公民的犯罪嫌疑人、被告人和代表国家的刑事司法机关之间在各自利益上的冲突和对立，前者要求个人的基本权利尽量少地受到程序性限制或者剥夺，从而能够洗刷嫌疑并受无罪判决，或者能够规避制裁，或者至少能够避重就轻，获得较轻的处罚；而后者，肩负追诉和处罚犯罪行为人、不使其逍遥法外的国家任务。法治国家在处理这种冲突和对立时，不会让发现真实和追诉成效的有效性无限上纲，而是基于侦查和司法人员守法比具体案件发现真相更为重要的理性，在程序合法性的前提下会选择最大限度地避免冤假错案的司法错误。尽管强化侧重人权保障的诉讼制度，会对发现真相的有效性造成不利而让恢恢法网可能疏失，让真正的罪犯侥幸逃漏，但是，比较人权保障较强的诉讼程序与保障较弱的诉讼程序，都可以清楚地看到，人权保障程度高的诉讼程序目前仍然是所做正确判决比例高、能够最大程度地让无辜免受冤屈的最好程序。

落实国家尊重和保障人权的宪法原则，保障无辜不受无端的刑事追诉或刑罚处罚，国家就有必要以自我设置障碍的方式，有意识地限制或收缩自己的权力。实现自我权力限制和收缩的法治国家目标，在与供述有关的规则和有效辩护制度上，我国的刑事程序尽管存在很突出的问题，但同时也是需要作为的进步空间。

犯罪嫌疑人、被告人的供述对于证明其罪责的作用上，我国的诉讼制度继续坚持对被告人的双重保护原则：一方面，只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。即，被告人的供述不得是其罪判决的唯一根据，还需要其他的证据补充、强化；另一方面，没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。即，有罪判决也可以在没有被告人供述的情况下作出，只要存在“确实、充分”的证据⁶。犯罪嫌疑人、被告人供述是重要证据，但不是有罪判决的唯一证据，在缺少犯罪嫌疑人、被告人供述的情况下，也可以以间接证据为根据作出有罪判决。这不仅明确了供述对于罪责证明的有限作用，而且，在实务上也极大地减轻了讯问人员和被讯问人员做成供述的压力。尽管如此，由于我国刑事程序的传统执着于被告人供述，当今与供述有关的规则设计，仍然是整个诉讼制度的突出问题。

在理论上，对是否给予被告人沉默权⁷（这是一种拒绝积极参与证明其犯罪活动的一般权利）这个问题，尽管进行了长期而充分的讨论，但是，在制度上承认这种权利，在我国目前还看不到明显的迹象⁸。1996年版的刑事诉讼法第93条规定，在侦查人员讯问时，犯罪嫌疑人要“如实回答侦查人员所提出的问题”；他只对于与案件无关的问题有权拒绝回答（新法第118条）⁹。对此，2012年版的新刑事诉讼法第50条第2句确立了新的规则：严格禁止刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据；禁止强迫任何人证实自己有罪。尤其是“不得强迫任何人证实自己有罪”这个原则，它是诉讼程序的法治国家原则中除无罪推定外的又一基础性重大原则¹⁰，如果不考虑仍然保留在新法中的（如实）回答（包括于己不利的问题的）义务（后面会讨论其合法性问题），那么，人们肯定会欢庆新刑事诉讼法与已经签署的《公民权利和政治权利国际公约》第14条第3款第7项¹¹实现了成功对接。但是，这种全面禁止强迫任何人证实自己有罪的原则，却不幸遭遇到新法第135条、第52条第1款第2句及第4款的重大折扣：任何单位和个人，当然也包括犯罪嫌疑人、被告人在内，有义务按照人民检察院和公安机关的要求，交出可以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的物证、书证、视听资料等证据；有关单位和个人，当然也包括犯罪嫌疑人、被告人在内，应当如实向法院、检察院和公安机关提供其需要收集、调取的证据；凡是伪造证据、隐匿证据或者毁灭证据的，无论属于何方，自然也包括犯罪嫌疑人、被告人，必须受法律追究¹²。因为禁止强迫自证有罪的原则内涵，不仅包括禁止强制获得犯罪嫌疑人、被告人的供述，还应当包括禁止强制获得犯罪嫌疑人、被告人其犯罪的物证、书证、视听资料等其他证据¹³，这一点在实体法上已经得到保障：犯罪嫌疑人、被告人伪造、变造、湮灭或者隐匿关系自己刑事被告案件证据的行为，并不受处罚；积极的破坏证据尚且不予刑罚处罚，犯罪嫌疑人、被告人不交出或者不如实提供证据，就更不应受法律追究了。但是，与实体法相矛盾，新刑事诉讼法第52条第4款居然规定了法律追究犯罪嫌疑人、被告人伪造、隐匿或者毁灭关系自己罪责的证据的可能性，不过，刑法追究最终会由于在实体法上于法无据而落空。但是，无论如何，这个完全由于刑事诉讼法的硬伤性错误产生的矛盾，不应继续存在于刑事诉讼法中。因此，可以考虑在第135条、第52条第1款第2句及第4款中把犯罪嫌疑人、被告人排除在外。

前面提到，新法保留了“如实回答”的义务规则，这就造成现行法上的一种矛盾状态：犯罪嫌疑人、被告人在接受侦查人员讯问时“应当如实”给出（包括于己不利）的回答（第118条第1款第2句），但是，如果犯罪嫌疑人不履行这种回答义务时，讯问人员也不得以刑讯或者其他损害犯罪嫌疑人、被告人意愿的手段强制于犯罪嫌疑人、被告人。在司法实务中适用回答义务和刑讯禁止时，如实回答的可以是无罪的事实，也可以是有罪的事实（解释较宽），而禁止刑讯的只能是有罪的供述（解释较窄），因此，如果不考虑这种较宽和较窄解释的区别，那么，刑事诉讼法上规定的犯罪嫌疑人“应当如实”回答的义务规则，就是一种不完整的法或者说是不完全的法，即仅仅规定了义务，而如果违反义务，拒绝回答或者以说谎¹⁴来进行诉讼防御，却不可以规定与其相匹配的保障义务的强制性措施（因为不得强迫任何人证实自己有罪）¹⁵。尽管第118条第2款规定了侦查人员在讯问时告知犯罪嫌疑人如实供述自己罪行可以从宽处理的利诱规则的义务，而且，也尽管侦查人员的告知义务并不能保证这种如实供述最终必然能够得到法官的从宽处理，由于最终是否从宽处理的决定权是在法庭的手中，因此，这种向被讯问人告知并不见得能必然兑现的规则的义务履行行为，完全可以（或者极容易在下一个审级中）被看做是一种为第50条所严格禁止的“引诱、欺骗（如果如实供述了罪行但最后法庭没有因此而从宽处理）”的非法证据收集方法，类似的规则还有刑事诉讼法第123条和第189条第1款第1句对证人的作证义务，也存在以告知违反如实作证义务要负的法律责任的方式的威胁规则。之所以可以被看做是违法的方法，是因为根据刑事诉讼程序原理，侦查人员、审判人员的告知义务，告知的内容应当是被告知对象处于被动形势下依法享有的权利，而不应是其履行义务或者不履行义务前提下的有利或不利法律后果。另外，侦查阶段，犯罪嫌疑人不如实回答问题或者不如实供述自己的罪行¹⁶，并不会影响在庭审阶段，该已经被称为被告的人如实回答和如实供述自己罪行而获得从宽处理的机会¹⁷。还有，供述是否“如实”，只能在法庭对证据进行评价时辨别出来，而侦查人员的“如实”标准如果可以取代法官的“如实”标准的话，就没有必要再对定案证据规定法官“查证属实”的审查义务了。因此，侦查阶段的“如实”供述的要求是不必要的，更何况，实务中“供了翻，翻了供”的现象也比较常见¹⁸，现行法上不允许对犯罪嫌疑人、被告人因其翻供而对其作出不利的裁判。另外，我国刑事诉讼法上，被告人不是证人，法律不应当要求他必须说真话；如果法律把被告人认作必须说真话的证人，那么，伪证罪的法律后果，会对被告人构成使得自己证明有罪的强迫，这会与禁止强迫自己证明有罪的原则相矛盾。因此，从诉讼的原则上推论，无罪推定加上不得强迫证实自己有罪，要求保障以无辜对待的犯罪嫌疑人在侦查期间享有选择及早合作还是被动自持的自由，同时让被告人不负举证和证明自己有罪的任何责任¹⁹；严禁刑讯逼供和不得强迫证实自己有罪，则完全充分地支撑起了口供自愿的程序规则。在这些规则之下，逻辑上完全不能有“如实供述”义务规则的存在空间。因此，侦查程序中的如实回答的义务规则，是一个在规则体系上完全没有自己逻辑空间的、程序上只有负面意义的规则。因此，可以考虑删除第118条第1款第2句、第2款、第3款，第123条和第189条第1款第1句。

新刑事诉讼法第50条规定，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。这里，禁止使用的“其他非法方法”的准确范围并不清晰。尽管禁止使用的其他非法方法，或者类似的强制或者变相强制的收集证据的方法，在任何一个国家都不可能进行穷尽式列举，但是，立法者完全可以把一些常见的证据非法收集方法进行归纳，作最大程度的明确规定，比如说，还可以补充列入：虐待、疲劳战术、伤害身体、服用药物、折磨、催眠；以法外利益相许诺；以有损讯问对象记忆力和理解力的措施；以长时间不间断地重复告知其诉讼权利的方式等²⁰。但是，实务中，如何具体区分允许使用的讯问策略和不合法的欺骗、许诺以及威胁，是特别困难的。具体说来，在讯问过程中，通常采用政策说教、法律灌输、心理攻心、亲情感化和绑架，这些都会给讯问对象的供述自愿性造成强大的压力，如果在变相刑讯逼供和合法讯问之间，不能划出一道清晰的界限，那么，第50条“不得强迫任何人证实自己有罪”是否会有实务效果，就可能是特别值得怀疑的²¹。

新刑事诉讼法第54条第1款规定了非法方法收集的证据的程序后果——应予排除，第2款指出，“排除”是指不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据；侦查、起诉和审判的整个刑事程序的任何阶段，都有可能排除所发现的非法收集的证据。新法上规定，应予严格排除的非法证据类型有两类：一种是采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，另一类是采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述。只要“使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的”，都是“刑讯逼供等非法方法”²²；而所有形式的使得被告人身体疼痛和痛苦的方法，当然包括程度上达不到或者说低于刑讯门槛的其他方法，则属于“采用暴力、威胁等非法方法”。由此出现特别值得注意的问题是，根据最高人民法院对刑讯逼供等非法方法相对过于狭窄的解释，前述严禁的“威胁、引诱、欺骗以及其他非法”收集的证据，似乎并不在第54条第1款的排除范围之内。而更为严重的问题是，第54条第1款第1句严格（绝对）排除的非法收集的证据只是指供述或者证人证言、被害人陈述本身，刑事诉讼法第54条第1款第2句规定的相对排除的非法证据规则，即不符合法定程序获得的物证、书证，只是当这种证据不能补正或者不能做出合理解释并“可能严重影响司法公正的”，才不能使用。具体说，就是如果在获得书证或者物证时实施了严重的程序违法行为，如果不使用这种高度可信的书证或者物证，可能会严重影响到司法公正²³，那么，这种书证或物证尽管在收集规则上存在缺陷，但是，这种程序缺陷或程序违反不会影响到其实质可靠性，和用强迫的方法获得的供述或者证言完全不同，这里的“毒树之果”是可以作为证据采用的²⁴。这个规则的道理，在理论上是从证据的属性上来解释的：相对于言词证据，物证、书证这种实物证据受人为的主观因素的影响小，其客观性和稳定性并不会因为非法的取证方式而受到实质影响，其在可靠性上比言词证据处于更高的证明力位阶。非法证据排除规则上绝对排除和相对排除的区分说明，采用刑讯和与其类似的方法获得的陈述或者证言予以排除的根由，并不是其对犯罪嫌疑人、被告人人权的侵犯的严重性，而是这种供述或者证言本身带有的不可靠性。证据排除规则的这种可靠性取向，还可以从传统司法文化中找到答案。当今，许多人仍然相信，强制之下获得的口供是真实的；同样有相当多的人不相信，无辜者在压力之下会作出有罪的虚假陈述。但是，实践告诉我们，有时被告人出于保护朋友或者家庭成员，或者出于某种不可告人的隐私，在不堪忍受折磨的情况下，也会作出虚假的陈述²⁵。而这，往往是冤狱和假错案件的源起。总之，对两类非法证据区别对待的排除规则说明，我国刑事诉讼的立法取向上归根到底是倾向于避免因证据不可靠而导致的冤假错案；对非法书证、物证排除的有条件性，说明新的立法并没有彻底坚持个案的人权保障的程序价值²⁶本身（“证据的纯洁性”）²⁷。

对于非法收集的证据的审查，新法要求被告方应当在庭前程序中提出（除在庭审程序中发现证据收集的非法性），如果没有在庭前程序（听证程序）提出，而在庭审过程中提出的，尽管法庭应该审查，但是，对证据收集的合法性是否进行调查，新法并没有明确规定。不过，2012年最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》解释（以下简称“解释”）第100条第3款规定，经法庭审查，没有履行庭前提出义务的，是否对证据收集的合法性进行调查，交由法庭自由裁量。这就是说，对于这种违反庭前申请提出义务的，法庭要在庭审中履行双重审查，首先，审查是否成立庭前申请提出义务的违反，其次，才是证据收集非法性的疑问是否成立的审查，但这个审查只能是在法庭调查结束前一并审查。而至于是否进行证据收集合法性的调查，则完全由法庭自由裁量，即，不像《解释》第100条第1款的规定，违反提前提出申请义务的，决定是否进行合法性调查是不是取决于第二次审查的结果——关于非法性的疑问是否成立——，并不明确。因为，《解释》第103条规定，第二审法院应当对证据收集合法性进行审查的，可以是第一审对排除非法证据什么也没有审查，并以该证据作为定案根据的（第1项），也可以是不服第一审法院作出的有关证据收集合法性的调查结论而提出抗诉、上诉的（第2项），这两种情况中，并不包括第一审法院对申请进行了审查，但决定不予调查而没有调查结论的情形，因此，根据最高法院的《解释》，第二审法院对这种情形并没有进行证据收集合法性审查的义务（第103条）。按此，具体在强迫而来的供述或者证言的问题上，如果辩护人出于辩护策略，没有在庭前程序提出申请，而是在庭审过程中提出，那么，经过法庭审查，违反了庭前提出义务，而在临近法庭调查结束之前进行了非法性疑问是否成立的审查，不管疑问是否成立，法庭完全可以不予证据收集合法性的调查，而采用可能成立非法性疑问的证据。根据刑事诉讼的审理单元原则，审判程序应当是一个独立完整而持续进行的单元，证据在庭审的任何时间都可以提出，证据收集的合法性审查也可以随时提出，不可轻易以提出太迟为由，予以断然拒绝。因此，可以考虑未来的修法中，增加这样的内容：证据的提出申请以及证据收集合法性的审查申请，不得以其申请提出太迟，而予以拒绝。

观察新法，也可以发现，第一审判决中使用了经过了审查但是没有调查其收集合法性的证据，不能以此为由提起上诉；第二审法院也不会再进行证据收集合法性的审查和调查。尽管在第一审中如果使用了被排除的证据，是否由此可以对该判决进行上诉，法律并没有明确规定，但是，根据诉讼法第227条和第225条的规定，使用了强迫而来的供述，并不是提起上诉的绝对理由²⁸；只要这个判决是以应当排除的证据为根据作出的，那么只可能导致终审之后的重新审判（再审）²⁹。因而，对于采用强迫而来的供述这种应予排除的非法证据给被告人造成的不利，在二审程序中并没有给予应有的权利救济。

根据新的刑事诉讼法，被告人因为经济困难或者其他原因没有委托辩护人的，在侦查程序中他本人就可以向法律援助机构申请法律援助或者通过其近亲属（对于在押的被告人尤其重要）申请法律援助³⁰。辩护人对办案机关及办案人员阻碍其依法行使诉讼权利的行为，享有第47条和第115条规定救济权³¹。最高人民法院复核死刑案件，辩护律师提出要求的，根据第240条第1款的规定，应当听取辩护律师的意见。这些新的规则在保障有效辩护的国家义务的方向上取得了一定的进步³²，但是，用提供充分的便利以保障辩护的准备和对当事人提供有效的辩护的要求来衡量，我国的刑事辩护制度仍然存在不利于有效辩护的一些规则上的不明确性以及需要揭示出来的缺陷。

首先是对侦查程序中律师辩护的限制。诚然，在侦查程序中，侦查人员本其职权而行动，实行的是侦查不公开的原则。该原则要求，不仅侦查行动不公开进行，而且侦查人员得知的案件内容也不得外泄，其目的是要防止走漏风声而证据被湮灭、串通共犯或者证人进行伪证等给刑事追究造成困难，而有碍刑事程序之顺利进展、不利刑事追诉效率。另一方面，如果侦查尚在犯罪嫌疑的查证阶段，若公开进行，那么，会对无论是作为个人的犯罪嫌疑人还是作为法人单位的犯罪嫌疑人，都会造成严重的后果。以此为由，对侦查程序中的律师辩护行为进行限制，也不无道理。但是，限制的前提必须是辩护律师的行为会构成妨碍侦查。如果不存在妨碍侦查的可能，侦查不公开原则与侦查程序中的律师辩护就不抵触。但是，妨碍侦查的构成要件，新法并没有细目开列，这就容易让妨碍侦查成为恣意限制律师辩护的借口。此外，新的规则在被告人能够获得辩护律师帮助的时间点方面是模糊的：如果说在这一点上法律指的是被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起³³，那么，这就意味着，虽然被告人也可以在同一天申请和聘请辩护人，但是，同样也只是在被讯问之后同一日才可以申请和聘任³⁴。警方讯问时（以及在后来的讯问时）的辩护人在场权是犯罪嫌疑人、被告人的重要诉讼权利，所谓“在场”，也不只是讯问之时辩护律师在场观察，而是要现场履行辩护人角色义务，为犯罪嫌疑人、被告人提供法律帮助，防止侦查讯问人员对当事人的刑讯和其他非法行为的发生，但是，遗憾地是我国的新刑事诉讼法并没有规定这种重要的诉讼权利；受警方讯问的犯罪嫌疑人、被告人因此仍然处于没有法律帮助的——长时间持续的——严峻而危急的状态。因此，在将来修法时可以考虑采用这样的表述：“在侦查机关采取强制措施之时或者第一次讯问开始时”。确立讯问时的辩护人在场权，规定：辩护律师没有参与而进行的讯问，所取得的讯问结果，一般只有经过辩护律师同意，才可作为证据进入法庭审理。另一方面，辩护律师没有参与庭审前的侦查活动，不得由此对庭审程序的辩护产生不利。

根据新法第40条的规定，新法赋予了辩护律师在侦查阶段的特定证据的调查取证权。具体包括这些证据：犯罪嫌疑人不在犯罪现场，犯罪嫌疑人行为时未达刑事责任年龄，以及犯罪嫌疑人是依法不负刑事责任的精神病人。然而，对犯罪嫌疑人、被告人有利的证据，不及时调查获取，直到审查起诉³⁵或者开庭审理才可申请调查取证，期间该证据面临潜在的极高的灭失危险的；如果这种有利的证据的提取，能够阻止提起公诉的，这些证据状况，赋予辩护律师的特定调查取证权也特别重要。因此，未来修法之时，可以考虑把特定证据的律师自我调查取证权范围扩大到这两种情形的证据上。和以前的刑事诉讼法和刚刚修订的律师法³⁶一样，辩护律师的对特定证据之外的调查取证权仍然是受限制的：辩护人可以请求检察院进行特定的侦查，也可以提请法官传唤具体的证人。除此之外，经过法官（证人）许可，辩护人可以对证人发问；但是，向被害人或者与其近亲属以及被害人提供的证人收集与案件有关的材料，除被害人或者其近亲属以及被害人提供的证人同意外，辩护人还必须征得检察院或者法院的许可（刑事诉讼法第41条）。当然，辩护律师的自我调查所涉及是犯罪嫌疑人、被告人的嫌疑，根据通常的理解，辩护律师很有可能搞混证据源，因此，不能不对其自我调查范围进行特定限制。但是，过多的许可环节，会给辩护律师有效辩护形成不适当的障碍。对此，可以考虑，适当放开特定调查取证范围外的辩护律师自我调查的限制，不过，对于其所获得的调查结果，不可以作为证据材料对待，而只能构成其向法庭申请调取证据的线索或者根据。

此外，我国刑事诉讼法第38条对辩护人的侦查卷宗阅卷权规定得特别有限和模糊。首先，警方的侦查期间辩护律师原则上没有阅卷权，而只是在警方把案件提交检察院、而检察院对案件审查起诉之日起，辩护律师才享有阅卷权。但是，辩护人查阅、摘抄、复制的案卷材料、尤其是“材料”究竟指的是什么，根本不清楚。1996年版的刑事诉讼法第36条提到的是“诉讼文书、技术性鉴定材料”，但是，各方解释不同，阅卷权范围各异。1998年9月8日最高人民法院的解释是：“本案所指控的犯罪事实的材料，但审判委员会和合议庭的讨论记录及有关其他案件的线索材料，不得查阅、摘抄、复制（《关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》第40条）。1998年1月28日最高人民检察院的解释是：诉讼文书包括立案决定书、拘留证、批准逮捕决定书、逮捕决定书、逮捕证、搜查证、起诉意见书等为立案、采取强制措施和侦查措施以及提请审查起诉而制作的程序性文书。技术鉴定材料包括法医鉴定，司法精神病鉴定、物证技术鉴定等由有鉴定资格的人员对人身、物品及其他有关证据材料进行鉴定所形成的记载鉴定情况和鉴定结论的文书（《人民检察院刑事诉讼规则》第319条）。而1998年4月25日司法部的解释是：律师有权到人民法院查阅、摘抄、复制案件材料（《律师办理刑事案件规范》第66条）；案件材料应当包括起诉书、证据目录、证人名单和主要证据的复印件或者照片，缺少这些材料的，律师可以申请人民法院通知人民检察院补充（第68条），查阅、摘抄、复制案件材料，应当注明案卷页数，证据材料形成的时间、地点及制作证据的人员（第69条）。2007年10月28日修改的《律师法》第34条，把1996年版的《刑事诉讼法》第36条所提到的阅卷权范围“诉讼文书、技术性鉴定材料”扩大到了“与案件有关的诉讼文书及案卷材料”，并且特别规定“自案件被人民法院受理之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的所有材料”。2012年新刑事诉讼法修改辩护律师的阅卷权范围采用了“案卷材料”，而且也没有《律师法》第34条第2句的特别规定。因此，2012年10月26日《律师法》的修改，完全把《律师法》原本扩大了的阅卷权范围（比如，“与案件有关的所有材料”），又缩小到和新刑事诉讼法一样大的范围。“案件材料”究竟是什么，到目前还没有权威而明确的解释。

新刑事诉讼法第39条规定，辩护人认为侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的，有权申请检察院、法院调取有利于犯罪嫌疑人、被告人的证据材料³⁷，结合第38条提到的阅卷权范围“案卷材料”，就可以推导出，第38条的“案卷材料”中，至少应该包括侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的辩护律师的当事人无罪或者罪轻的全部证据材料，但不包括合议庭、审判委员会的讨论记录以及其他依法不公开的材料³⁸。由于第38条并没有明确地说检察院必须把所有的材料都提供给辩护人查阅、摘抄、复制，在实务中，人民检察院在选取提供给辩护人的“案卷材料”时，似乎就有特别保守的理由。如果人民检察院选取提供的、并不是与案件有关的所有材料或者至少是包括证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的全部证据材料在内的案卷材料，而且，刑事诉讼法第172条规定，检察院在向法院提起公诉时，必须一并移送“案件材料、证据”³⁹，如果这里的“案卷材料、证据”同样没有明确是全部或者所有的“案卷材料、证据”，那么，辩护人无论是在检察院还是法院都没有办法发现“案卷材料”中有没有对其当事人有利的证据材料，也更没有办法判断对其当事人有利的证据材料有没有提交在案卷中，因此，在履行阅卷权后，根本没有办法及时行使有利证据材料的申请调取权。

还有，2004年2月10日最高人民检察院《关于人民检察院保障律师在刑事诉讼中依法执业的规定》之第16项规定：在人民检察院审查起诉期间和提起公诉后，辩护律师发现犯罪嫌疑人无罪、罪轻、减轻或者免除处罚的证据材料向人民检察院提供的，人民检察院的公诉部门应当接受并进行审查。这规定的是人民检察院接受和审查有利于犯罪嫌疑人证据材料的义务，而对于辩护律师来说，是否提供这种证据材料给人民检察院，只是其权利。但是，我国刑事诉讼法新制定的第40条规定，如果辩护人收集的有关其当事人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，他应当事先及时告知公安机关、人民检察院。此外，第46条第2句还赋予了辩护律师对于在其执业活动中知悉的委托人或者其他人的特定犯罪信息有及时告知司法机关的义务。

辩护人是独立的偏向其当事人利益的维权代理人⁴⁰，其职责只在于忠实地维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法利益（第35条）。但是，刑事诉讼法新的第135条、第52条第1款第2句却要求辩护人有交出不利于其当事人利益的证据的义务：任何单位和个人，当然也包括辩护人在内，有义务按照人民检察院和公安机关的要求，交出可以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的物证、书证、视听资料等证据；有关单位和个人，当然也包括辩护人在内，应当如实向法院、检察院和公安机关提供其需要收集、调取的证据。考察规定有沉默权的国家的诉讼制度，就会发现，与赋予犯罪嫌疑人、被告人的沉默权相对应，辩护律师也享有对于从其当事人处获得的信息有拒绝做出陈述和回答的权利；辩护律师对于法庭原则上负有忠于真象的义务，不得提供他明知是假的或者伪造的证据或者不真实的证人证言（刑事诉讼法第42条，《律师法》第40条第6项）⁴¹。如果法律没有规定犯罪嫌疑人、被告人的沉默权，而保留“如实陈述”或“如实供述”的义务，那么，相应地，辩护律师也就合乎逻辑地自然负有交出不利于当事人的证据的义务和如实提供法院、检察院和公安机关所需证据的义务。但是，如果是这样，辩护律师不得提出有可能查明犯罪事实但最终会损害自己当事人利益的证据，这个偏向自己当事人利益的最保守辩护权规则，也会最终沦丧。更何况，第139条还规定，在侦查活动中发现的可以用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种财物、文件，应当查封、扣押。这也就意味着，如果在侦查活动中发现了本该享有免证特权的辩护人保存有基于保密义务不得透露的、但可以作此目的的文件或者财物，也应当予以扣押。这些片面要求于辩护律师的义务⁴²，会严重动摇辩护人的诉讼地位以及为有效辩护而建立的与当事人之间的完全信任关系。

在羁押机构会见当事人，新的规则明确保护被告人和辩护人之间会谈的秘密性（刑事诉讼法第37条第4款第2句：“辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听”⁴³）。但是，辩护实务中的最关键问题是怎样实现及时而无延误地会见被羁押的被告人。会见当事人，律师必须向羁押机构（看守所）的领导提出申请，看守所应当在48小时内及时安排会见（刑事诉讼法第37条第2款），最高人民法院的《解释》则把48小时内安排会见，进一步解释为48小时内“见到”当事人。如果申请会见的被告人涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪的，除申请获得看守所许可外，会见还需要征得侦查机关的许可⁴⁴，由此，会见权会因限制环节增多而被持续拖延。特别是涉及“特别重大的贿赂犯罪”案件，对辩护律师的会见权的过度限制，最成问题。根据2012年最高人民检察院修订的《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第45条，涉嫌贿赂犯罪数额在50万元以上，犯罪情节恶劣的；有重大社会影响的；涉及国家重大利益的，上述三种情形，具有其一，即属“特别重大贿赂犯罪”。观察其中的“犯罪情节恶劣”、“有重大⁴⁵社会影响”、“涉及国家重大利益”，这些都是些模糊而有随意解释空间的限制辩护律师会见权的事由⁴⁶。如果会见在押当事人的申请被看守所领导（无理由地）简单拒绝，辩护律师并没有法律上的权利救济途径。如果当事人没有在看守所羁押，而是被监视居住，那么，辩护律师要见到当事人就更困难了。监视居住听起来似乎是舒适条件下的宽松羁押。但是，实际上我国刑事诉讼法新修订的第73条规定：，监视居住可以不在犯罪嫌疑人、被告人的住处执行，在特定条件下，也可以在“指定的居所”执行监视⁴⁷。尽管第73条第2款要求24小时内告知被告人的亲属被指定居所监视居住，但是，该条并没有要求告知被指定居所监视居住的具体地点；也尽管第37条第3款和第5款允许侦查期间辩护律师进入监视居住的“指定居所”会见犯罪嫌疑人、被告人，但是，能否见到完全取决于侦查机关的许可，因此，在监视居住的情况下，尤其是指定居所的监视居住条件下，犯罪嫌疑人、被告人获得辩护律师咨询的机会因为限制，就少之又少⁴⁸。

刑事诉讼法第46条第1句原则上是保护辩护人在执业活动中知悉的委托人的有关情况和信息的，但是，这种辩护人保守执业秘密究竟是权利还是义务，是有争议的⁴⁹。如果保守执业秘密是义务，那么，除法定例外，无论如何都不得泄露出去。第46条第2句把法定例外限于辩护律师知悉的委托人或者其他人准备或者正在实施的危害国家安全、公共安全和严重危及他人人身安全的犯罪信息⁵⁰。保密义务原则上是允许法定例外的；但是，第46条第1句中“有权予以保密”的表述，让保守执业秘密的原本义务变成了一种权利，这就可能导致这样的后果：既然对于执业活动中知悉的委托人的保密是一种权利，那么，权利是可以放弃的，也就可以泄密；保守与放弃秘密，悉听辩护人之尊便。这就使得该立法例与2012年10月26日修订的《律师法》第38条⁵¹出现了矛盾。另外，新刑事诉讼法第42条第1款明确不许辩护人帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人作伪证，以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。尤其是后面这个“其他干扰司法机关诉讼活动的行为”，只要存在扩大解释的可能性，都会极大地限制辩护律师的辩护活动。

辩护律师进行有效辩护的前提是，他和他的当事人都应该知晓控方所掌握的对辩方有利或者不利的所有事实和证据⁵²；这次修法也有当事人主义程序思想的明显取向和强化庭审中控辩对抗的修法目的。但是，从修法的结果来看，控方并没有放松对辩护律师阅卷权、及时会见权和自我调查取证权的限制，反而，在庭审开始前的证据收集方面，把辩护律师的权利错误地规定成辩护人的义务，要求辩方“事先及时告知”（第40条）、“交出”不利于当事人的证据，无论是从当事人主义程序所要求的武装对等原则还是从方便有效辩护的要求来看，这些片面而不对等的新规则⁵³，最终都会在制度上对辩方造成特别不利的影响。

在刑事诉讼法中，国家可以动用的侦查犯罪、发现真相的强有力武器是强制措施等侦查手段，与此相对等，证据禁止规则（收集和使用禁止）则是平衡国家的强势权能、保护犯罪嫌疑人、被告人的基本人权不可或缺的工具。我国的刑事诉讼法确立并完善证据使用禁止规则，是立法上发出的反对刑讯获得供述的一个方向明确的信号。这就告诉诉讼规则的规范对象——侦查人员，讯问是给予犯罪嫌疑人、被告人的一个机会，犯罪嫌疑人、被告人可以用此机会，提供消除自身嫌疑的根据，并提出对自己有利的有关案件事实。这个信号还要让侦查人员明白，给予讯问是犯罪嫌疑人、被告人享有的一种权利，而决不是和决不再是违背犯罪嫌疑人、被告人意愿而要其承受的一种拷问⁵⁴。但是，侦查人员在实务层面是否能够广泛地全盘接受这个新规则，并最终在侦查程序中形成一种无暴力的和尊重包括犯罪嫌疑人在内的人的尊严的文化，确实还是有赖于设计合理的非法证据排除规则的成功实践。为此，

（一）在与供述制度相关的具体改革上，可以做如下考虑：

1、建议在第135条、第52条第1款第2句及第4款中把犯罪嫌疑人、被告人排除在外。

2、建议删除第118条第1款第2句、第2款、第3款，第123条和第189条第1款第1句。

3、在变相刑讯逼供和合法讯问之间，尽量划出一道清晰的认定界限，这样才不会对第50条“不得强迫任何人证实自己有罪”实务效果造成大的不利影响。

4、进一步以立法解释的方式准确界定收集证据时禁止使用的“其他的非法方法”的范围。最高人民法院对“刑讯逼供等非法方法”的解释，相对过于狭窄，应当把法律严禁的“威胁、引诱、欺骗以及其他非法”收集的证据，明确包含在第54条第1款的排除范围之内。

5、从对两类非法证据区别对待的排除规则可以看出，我国刑事诉讼的立法取向上归根到底是倾向于避免因证据不可靠而导致的冤假错案；对非法书证、物证排除的有条件性，说明新的立法并没有彻底坚持个案的人权保障的程序价值本身；在未来修法时，应该并重证据纯洁性这种个案人权保障的程序价值。

6、对于证据的提出申请应该增订这样的内容：证据的提出申请以及证据收集合法性的审查申请，不得以其申请提出太迟，而予以拒绝。

7、对于采用强迫而来的供述这种应予排除的非法证据给被告人造成的不利，在二审程序中应该给予应有的权利救济。

辩护人是对于犯罪嫌疑人、被告人无罪推定的法治国家的保证人⁵⁵。在刑事诉讼制度上解决存在的问题，方便辩护律师的辩护准备和最终实现充分而有效的辩护，才能最大程度地发挥对于犯罪嫌疑人、被告人法治国家保障的保证人效应。为此，

（二）在有效辩护制度的改进上，可以做如下具体考虑：

1、刑事诉讼法第33条第1款第1分句和第2款第1句可以考虑采用这样的表述：“犯罪嫌疑人在被侦查机关采取强制措施之时或者第一次讯问开始时，有权委托辩护人”；“侦查机关在对犯罪嫌疑人采取强制措施之时或者第一次讯问开始时，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。”

尽管由于辩护人有搞混证据源的嫌疑，让辩护人参与侦查行为争议颇大、困难重重，但是，至少确立警方讯问嫌疑人时的辩护人在场权，应该是没有什么争议的。因此，为防止非法取证和保障有效辩护，可以规定：辩护律师没有参与而进行的讯问，所取得的讯问结果，一般只有经过辩护律师同意，才可作为证据进入法庭审理。另一方面，辩护律师没有参与庭审前的侦查活动，不得以此对辩护律师在庭审程序的辩护形成不利。

2、排除阻碍辩护律师行使自我调查权的制度障碍。可以考虑把特定证据的律师自我调查取证权范围扩大到如下两种情形的证据上：对犯罪嫌疑人、被告人有利的证据，不及时调查获取，直到审查起诉或者开庭审理才可申请调查取证，期间该证据面临潜在的极高的灭失危险的；如果及时提取的有利的证据，可以阻止检察院提起公诉的。

3、对于辩护律师自我调查权规定过多的许可或者同意环节，会给辩护律师有效辩护形成不适当的障碍。可以考虑，适当放开特定调查取证范围外的辩护律师自我调查的检方限制，不过，对于其所获得的调查结果，不可以作为证据材料对待，而只能构成其向法庭申请调取证据的线索或者根据。

4、建议把辩护律师阅卷权的对象范围扩大到“所有的案卷材料”，通过立法解释，明确案卷材料的“材料”具体指称的究竟是什么。

5、建议删除刑事诉讼法第40条。

6、通过司法解释把那些模糊而有随意解释空间的限制辩护律师会见权的事由给予明确而可行的规定；第73条第2款要求24小时内告知被告人的亲属被指定居所监视居住，在该条中应该明确要求告知被指定居所监视居住的具体地点。

7、彻底清除片面要求于辩护律师的不合理义务。比如，刑事诉讼法新的第135条、第52条第1款第2句要求辩护人交出不利于其当事人利益的证据的义务；第139条对辩护律师的不利规定：如果在侦查活动中发现了本该享有免证特权的辩护人保存有基于保密义务不得透露的、但可以作此目的的文件或者财物，也应当予以扣押。

8、把第46条第1句中“有权予以保密”的表述改为“应当予以保密”，以便与2012年10月26日修订的《律师法》第38条取得一致。另外，新刑事诉讼法第42条第1款明确规定辩护人不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人作伪证，以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。后面这个“其他干扰司法机关诉讼活动的行为”的措辞，应当予以删除。

9、法律上既然规定了辩护人有效履行辩护职责的义务，比如，这种义务要求辩护人必须与当事人建立起完全充分的私人联系，争取及时阅卷等，那么，只有当这些义务要求在立法上获得了义务相对的权利保障，才能够具备实现有效辩护的前提。即，立法上要规定，如果法律上对辩护人的这些义务要求，受到了任何相对的权利保障机关工作人员无法律根据地有意或无意的怠慢、轻视或忽视，都可以看做是该机关对于被告人之有效辩护请求权的侵犯，并且可以成为被告人相对的上诉理由。

最后，还应该指出的是，法治国家中，法官是法治的代表；在法治国家的刑事程序中，法官是整个程序运作的主宰，他应该依法对所有各方的程序行为或者诉讼行为的合法性进行有效监控和干预。在我国的刑事诉讼中的侦查程序中，尽管对于强制措施的使用有人民检察院的监控，但是，法官的参与和控制始终是缺位的。如何才能够让精英法官成为控制侦查程序中各方诉讼行为合法性的主宰，是需要继续探索而本文无法涵盖的、我国走向法治国家的刑事程序进程中的另一重大课题。

注释：

*本文是中国社会科学院法学研究所创新工程项目“社会稳定的刑事法治保障”的阶段性成果。

**中国社会科学院法学研究所副研究员。

11996年版刑事诉讼法第80条第2项。

2Bosch, Aspekte des nemo-tenetur-Prinzips aus verfassungsrechtlicher und strafprozessualer Sicht, 1998, S.18; 也可参阅，林钰雄，刑事程序与国际人权，2007年版，第277页。

32012年版刑事诉讼法第57条第1款、第58条。不过，对于确认的或者不能排除存在非法方法收集证据情形的相关证据的排除，一直可以滞后到“经过法庭审理”之后的时点。

42012年版刑事诉讼法第2条：“准确、及时地查明犯罪事实”；第51条：“公安机关提请批准逮捕书、人民检察院起诉书、人民法院判决书，必须忠于事实真象。故意隐瞒事实真象的，应当追究责任”；

5 2012年版刑事诉讼法第1条：“保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义社会秩序”。

6 2012年版刑事诉讼法第53条第2句。

7在美国，犯罪嫌疑人一旦表示他想保持沉默，讯问应当即停止；但在德国，如果犯罪嫌疑人表示想沉默，法律并没有要求讯问当即停止。通常讯问人员会努力鼓励犯罪嫌疑人说话，并告诉犯罪嫌疑人，说话有利于澄清其目前的嫌疑。

8 文化上也有这样的说法：清白的人不需要沉默，自当理直气壮，沉默的人都是理亏而心里有鬼的。

9这里，应当如实回答的是与案件有关的提问，因此回答的内容不仅包括犯罪事实，而且也包括与案件当然有关的能够确认犯罪嫌疑人身份的个人姓名及个人资料（比如住址、年龄等），除非自我身份确认例外地会导致被告人的自证有罪。然而，侦查人员的提问是否“与本案有关”，本该是由讯问对象来判断的，但在实务中，侦查人员容易错误地认为判断权在自己手中，常常以经典的语句告诉犯罪嫌疑人：“要是这个问题与本案无关，我们就不会问了”，剥夺了应属犯罪嫌疑人的程序权利。而这实质上构成了不当强迫。也可参阅岳礼玲，《刑事审判与人权保障》，2010年版，第219页。

10无罪推定原则强调有罪的证明责任完全归起诉方。这样，国家对被指控人在被判定是否有罪之前，应按无罪的人来对待；而禁止强迫自我证实有罪原则，直接反对的是强迫公民回答问题或者提供信息、如不提供就会陷入不利地位的这种情形，防止的是公民因受合法强制回答问题后者提供信息而被定有罪。参阅岳礼玲，《刑事审判与人权保障》，2010年版，第210页。

11该公约第14条第3款第7项规定：受到刑事指控的人，不被强迫作不利于自己的证言或者强迫承认犯罪。 而且根据联合国人权事务委员会第32号《一般性意见》，这里的“强迫”是指“来自侦查机关为获得认罪而对被告人所做出的任何直接的或间接的肉体的或者精神的不当压力”。在具体的案例中，人权事务委员会要求，对于第3款第7项必须作如下理解：侦查机关不得为了获得有罪的供述，向被告人施加任何直接的或者间接的身体的或者心理的压力。

12 这里，涉及到禁止强迫自证有罪的保障界限究竟是什么的问题，究竟是限于沉默权并以沉默权至多及于具有供述性质的证据，还是以沉默权为核心但不以此为限，而是兼及被告其他拒绝主动协助追诉的权利。在这个问题上，理论上是有争论的。对此，可以参阅林钰雄，不自证己罪原则之射程距离，载：《台湾本土法学杂志》，2007年第93期，第221、227页；林氏，论不自证己罪原则，载：台大《法学论丛》，2006年第35卷第2期，第1页以下；王士帆，不自证己罪原则，2007年版，第112-118、259-261页。

13 Ben Emmerson/Andrew Ashworth, Human Rights and Criminal Justice, 2nd edition, Sweet and Maxwell, 2007, S.616.

14刘广三教授把侦查程序中犯罪嫌疑人的态度概括为四种：如实交代，半真半假，全是瞎话，拒绝回答。参阅其论文，飘渺的“沉默权”，载：第十一届刑事法前沿论坛暨死刑改革路径与方案研讨会文集，2013年，第181页。

15Weigend, T., Die Volksrepublik China auf dem Weg zu einem rechtsstaatlichen Strafverfahren. FS-Schuenemann, 2014, S.4.

16除非犯罪嫌疑人为了避免被起诉，而他采取积极合作的态度，想使得检察机关相信，他是无辜的，或者，对他的追究是不存在确实而充分的证据的。

17刑法第67条第3款关于坦白的规定，尽管所提到的只是“犯罪嫌疑人”，但是，这并不意味着如实供述只指的是在侦查程序阶段。因为根据无罪推定原则，在罪嫌被最终洗刷清白或者罪责被确实充分证实之前， 即便是称为被告人的人也属于犯罪嫌疑人这个种概念。

18 根据学者研究结论，在我国，供述率极高，高达95%到100%之间，翻供率也很高，大约在35%。参阅王彪，审前重复供述的排除问题研究，载：《诉讼法学 司法制度》，中国人民大学书报资料中心，2014年第4期，第105页以下。

19 第49条规定：“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担”。

20 岳礼玲，《刑事司法与人权保障》，2010年版，第216页。如果不做这样的具体化，那么，任何即便仅仅是形式上对程序规则的违反，都可能让收集到的证据受到排除，如此严格的证据使用禁止规则最终可能会成为一把太过锐利的武器，反倒可能会严重伤害到刑事诉讼目的的实现。

21参阅刘广三，飘渺的“沉默权”，载：第十一届刑事法前沿论坛暨死刑改革路径与方案研讨会文集，2013年，第182页。

22 参阅2012年12月20日最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第95条。

23 是否构成“可能严重影响司法公正”的判断，“应当综合考虑收集物证、书证违反法定程序以及造成后果的严重程度等情况”。参阅2012年12月20日最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第95条第2款。

24鉴于侦查程序中收集证据的密度和深度在持续强化，刑事追诉机关没有不能采用的新的先进的技术手段，合法取证的可能性越来越大，因此，毒果的可采用性理由，也变得日益脆弱。

25岳礼玲，《刑事审判与人权保障》，2010年版，第211、212页。

26 程序价值至少在于：禁止不择手段、不惜一切代价、不问是非的方法发现犯罪事实，防止国家在追诉不法过程中，采取或者造成新的不法，

27 在强调不能严重影响司法公正的前提下，对我国刑事程序的非法证据排除规则可能形成严峻考验的实践是，在被告人尽管真实供述了罪行但却由于其遭受过刑讯的情况下，法庭是否敢于宣告被告人无罪。

28 Weigend, T., Die Volksrepublik China auf dem Weg zu einem rechtsstaatlichen Strafverfahren. FS-Schuenemann, 2014, S.7.

29 2012年版刑事诉讼法第242条第2项。

30 2012年版刑事诉讼法第34条。

31这种救济的效果比之侵犯履行诉讼权利的应有的程序后果当然还存在显著的差别。

32《公民权利和政治权利国际公约》第14条第3款（b）和（d）项。我国大陆地区已经签署了该《公约》，到目前还没有批准；我国台湾地区于2009年4月22日公布了《公约》施行法，规定《公约》“具有国内法律之效力”。

33 2007年10月28日修改的《中华人民共和国律师法》第33条，首先把1996年版刑事诉讼法第96条第1款第1句中“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告”，其中的“后”字删掉了，对于受托的时间点《律师法》确定为：犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况。

34 因此，与旧法第96条第1款第1句“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告”相比较，新法中尽管删掉了“后”字，但是“之日起”这样的措辞，同样存在“第一次讯问后”这样的可能，因此，实质上并无差异。

35 由于侦查期间，辩护律师没有侦查卷宗的阅卷权，因此，并不能可靠地知道这类有利于犯罪嫌疑人、被告人的、不及时调取就极可能灭失的证据，是否已经为侦查人员所收集，如果在审查起诉时才有阅卷权，并知道这类证据没有被收集，但是在侦查期间已经灭失，这种有利证据的灭失，对于当事人是无法弥补的不利。

36 1996年版刑事诉讼法第36、37条，2012年修订的《律师法》第35条。

37 这里的问题是，如果辩护律师申请检察院、法院调取这种证据，但没有能够调取的，又如何处理，法律并没有作出明确规定。

38 参阅2012年12月20日公布的最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第47条第2句。

39 1996年版刑事诉讼法的第150条规定，移送的范围是有明确的指控犯罪事实的起诉书中以及证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片；2012版刑事诉讼法第172条规定，移送的范围，除过起诉书，一并移送人民法院的还应该有案卷材料、证据。

40他原则上受当事人的约束，但不听命于当事人（非权利性的）不合理的或者非法的要求；没有义务也被严禁将其当事人利益与客观的“公共利益”权衡，而只是偏向其当事人，在法律许可的范围内穷尽一切合法手段维护当事人的利益。

41也就是说，在法庭上辩护律师所说的话，必须是真实的，但是，辩护律师不必透露自己知道的所有真实信息。

42 只有当控辩双方都向对方互相公开所收集的全部证据，才可以进一步考虑，要求辩护律师最迟在开庭审理之前把自己的辩护策略的要点公开给法庭和控诉机关。

43 有些机关把“不被监听”，解释为“不通过设备监听，而不包括派员在场监听”。这种解释违背立法意旨。因为立法所要求的是在辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时，双方的会谈内容不得被第三人知悉，需要派员在场的机关，只能要求其所派员工以看得见但听不见的方式在场。

44 辩护律师会见涉及这些犯罪的犯罪嫌疑人的，法律还规定，侦查机关应当事先通知看守所。实务中，侦查机关和看守所之间可能会互相推诿，一方说另一方没有事先通知，一方说已经事先通知了，而实际上究竟是否事先通知了，辩护律师根本无从得知。这会给及时会见造成障碍。

45 这里的影响“重大”，是全国性的重大呢，还是省（自治区、直辖市）域性重大，解释并不明确。

46 魏东，当下中国反腐政策的考量诠释，载：《法治研究》，2013年第9期，第5、6页。

47 2012年刑事诉讼法第73条第1款规定，如果犯罪嫌疑人、被告人没有固定住处，或者犯罪嫌疑人、被告人涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪的（在其住处执行可能有碍侦查的，经上一级检察机关或者公安机关批准），可以在指定的居所执行。

48Weigend, Die Volksrepublik China auf dem Weg zu einem rechtsstaatlichen Strafverfahren. FS-Schuenemann, 2014, S.10, 注脚46、47、48.

49 参阅熊秋红，《刑事辩护论》，1998年版，第198页。

50 2012年10月26日修改的《律师法》把刑事诉讼法中规定的知悉的“犯罪的”，改为“犯罪事实和信息”。

51 第38条第2款规定：律师在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的有关情况和信息，应当予以保密。但是，委托人或者其他人准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危及他人人身安全的犯罪事实和信息除外。

52 当今诉讼制度的先进国家已经在讨论如何赋予犯罪嫌疑人、被告人阅卷权的问题了。

53 这种片面的仅有利于控方的新规则，还有新法第182条第2款所规定的庭前会议制度。根据规定，审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护律师、诉讼代理人并可以在庭前会议中“了解情况、听取意见”，而公诉人可以对于与审判相关问题提出和交换意见，了解辩护人收集的证据。这样，就让辩护律师要采用的对抗公诉人的证据全部暴露于公诉人和审判人员面前。而该会议上公诉方并不进行证据展示，因此，辩护方就没有办法发现控方证据的非法性，就在会议上没法了解控方非法证据的情况。没有了解控方非法证据情况的程序保障，也就不能充分发表审判人员希望听取的与审判相关的对非法证据排除的意见，而且还缺少进一步提出非法证据排除申请的程序前提。

54 Weigend, Der Schutz der Selbstbestimmgung des Beschuldigten bei seiner Vernehmung im Strafverfahren, in: Dieter Leipold (Hrsg.), Selbstbestimmung in der modernen Gesellschaft aus deutscher und japanischer Sicht, 1997, S.149-163.

55 Roxin/Schuenemann, Strafverfahrensrecht, 27.Aufl., 2012, S.113.