在为呈送皇帝批准的、根据1790年8月13日帝国王室令第三条起草的新刑法典撰写序言时，刑事委员会必须层级分明地列举出要在新刑法典中规定的各种刑罚，以便对不同的犯罪能够科处与其罪行相当的处罚。当此之时、在此方面，刑事委员会同样参照的是前述王室令作为样本推荐的值得称道的典范--《奥地利法典》和《托斯卡那法典》。

在此，马上摆上桌面的是这个极为重要并做了太多讨论的问题：是否要把死刑也列入前述的这些刑罚当中。委员会的意见分歧不一，以致初看起来大有如此之势：如果不把各种不同的意见先奉呈陛下悉听圣裁，在起草刑法典方面，委员会将不可能取得进展。委员会不能、不愿也无必要浪费极大的气力和时间，按照各个成员提出的不同意见，起草出数部不同的法典。

但是，大家对这个问题观点一致的地方是：死刑必须仅限用于极少数的犯罪，即便只是单纯的判处，也必须同样看做是极刑，在古代法典中规定对于最严重犯罪的死刑必须伴以超越极刑本身的（执行方式上的）各种加重的残忍和痛苦，是无益而野蛮的，都是应当摒弃的。考虑到这样的共识，人们马上就豁然明白：如果委员会对最严重的犯罪设定极刑，同时附带提出对赞成死刑的意见和赞成（死刑）替代刑罚的意见的说明和评论，这里的替代（死刑的）刑罚，我们认为可以是根据犯罪本身的严重程度、强度与其多少对应相当的公共苦役，那么，委员会的起草工作就能够继续下去。实际上，我们三位签名委员坚决主张：死刑只是在绝对必要的情况下，可以科处；在社会和平状态（安宁状态）和正常的司法管理条件下，很难发现这种必要性。唯有在此情况下，我们才认为存在这种必要性：如果犯罪行为人致力于阴谋颠覆国家，尽管他受到关押并被严加看守，但由于其继续保持的国外关系或者国内关系，仍然能够重新扰乱社会并使社会陷于危难之中。而另外有人则认为，除上述情况之外，还应该补充进另一种情况：犯罪行为人已经实施了一起本身就极为严重的犯罪，还接着实施了一起谋杀，就比如一街头拦路抢劫犯，在暴力抢走被害人财物的同时，还侵害了该被害人的生命。最后，还有人认为，有必要把死刑扩大到其他一些、但都只是些极为严重的犯罪。但是，我们所有人一致认为，在发生公然叛乱、暴乱或者聚众动乱的情况下，也可以通过处决反抗的暴动叛乱分子立即镇压这种局面，因为在此情况下的这种处决镇压不是法律上的死刑，而是实际宣战的后果。

对我们本身和鼓舞我们服务王室和公务的热情来说，我们有责任忠实并简要地阐明那些我们得以提出这些意见的理由，给予我们榜样的共同典范--《奥地利法典》和《托斯卡那法典》，强有力地坚定了我们坚持这些意见的信心。第一个法典（《奥地利法典》）1 在第一编第二章的第20条明确规定，除所谓的紧急状态法程序或者特别的即决审理的情况外，不再适用死刑；但是，由此关联和理性中可以清楚地得出这样的结论：紧急状态法上的程序只授权并只允许适用于危及国家的紧迫危险的情形。《托斯卡那法典》在第51条2 废除了所有犯罪即便是最严重犯罪的上面所提到的刑罚（死刑），并且对此还提出了最为妥贴和最为正确的理由3 。还值得注意的是，这两部法典针对任何直接冒犯君主王侯人身的犯罪行为也都排除了死刑的适用，而无论这种犯罪行为表现为何种类型和采取的是何种形式。

如果不看上面提到的两部法典必然至高无上地对于我们的浅见产生的权威，而是遵循提到的《托斯卡那法典》第51条所给出的光辉范例，与提出了相同观点的众多智者大贤的精神一致，我们认为，除前面提到的那种情形外，无论何处死刑都是不宜适用的。首先是因为死刑是不必要的，并因而是不公正的；其次是因为和持久的、伴随着持续充分的公开性的自由刑相比，死刑的效果较低；第三，死刑是无法补救而不可挽回的。

为证明死刑是不必要的，只需这样的考虑和权衡足矣：刑罚的强度只要足以威慑人们不去犯罪，这个刑罚就是公正的；即便犯罪能给行为人带来很大的好处，经过少许盘算之后，没有哪个人还会作此选择而让自己终身完全丧失自由。因此，取代死刑的终身自由刑具有足以阻止实施犯罪决意的强度4 。此外，宁愿死也不愿意终身被囚而备受奴役，更符合人类的本性5 。

为了用死刑的鉴戒来镇压最严重的犯罪，人们可能会认为死刑是必要的，但这一点似乎必须用事实做出如下的证明：频繁适用死刑的地方，这种最严重犯罪发生的数目远远低于极少适用或者根本不适用死刑的地方。现在，如果我们用立法者中立而冷静的眼光观察逝去的时代和把死刑限制于严重犯罪的毗邻国家和遥远国度，我们就会发现，情况完全不同，在刑罚越是适度节制而不极端的地方，正因为刑罚的温和节制，对于犯罪人科处刑罚越是不讲情面而毫不妥协，这些地方让犯罪行为人免于刑罚的理由也因此越是少得可怜，而犯罪数目在这些地方却在持续减少，因为人的本性已经渐渐适应了这种轻缓宽和的法律精神。

为证明死刑不如终身公共刑罚有效，只需这样的考虑和权衡足矣：打击犯罪最有效的手段，并不是刑罚的严厉性，而是刑罚的不可避免性--而其前提是，刑罚与犯罪存在正确的（相称或相当）关系；制止犯罪最有效的威慑手段，也并不是（血腥）可怕、但只是短暂的处决场面，而是被剥夺自由的劳役犯，（就像可予役使的牛马一样）让他用自己的牢狱苦役来为他所侵害的社会进行长期持续地赔罪的那种鉴戒。这种鉴戒之所以有效，是因为它常常让我们自己不断地设身处地："如果我们自己犯了这样的罪恶（罪行），也将陷入同样漫长、可悲的苦难境地"，这种（漫长苦难感同身受的）有效威慑，比朦胧的远处观察到的死亡场景，给人的印象要深刻得多6 ，因为人们在远观他人厄运之时总是幻想并庆幸自己幸免于难而对正在受难的人总是抱有同情之感7 。此外，每次以死刑为民众树立鉴戒，都需要一次新的犯罪；可是采用终身苦役刑，只一次犯罪，就可以为民众提供无数次、持续长存的鉴戒。如果说重要的是经常向人们显示法律的力量的话，那么，处决罪犯在时间上就不应该间隔过长，而这（时间不长就处决罪犯）就要求犯罪经常发生。这样，死刑才有它持续的用处。这就意味着死刑要想是有效的，就应当同时必须是无效的8 。但是，死刑不可能在有效的同时，又是无效的，因此，它给人的印象只能是这两个中的其一。不可能是又肯定又否定的同时两可的整体印象9 。

另外，死刑之所以不那么有效，是因为，像我们三人的观点一样，即便人们把死刑仅仅保留给最严重的、丧尽天良的犯罪，死刑的执行也只是瞬间的事情，还有，死刑因此也不容易与犯罪的个数和犯罪的严重性相匹配。因为，很显然的是，如果说实施一起谋杀还算是残忍的，那么难道就不可能另有歹徒实施比这起谋杀更为残忍的且数目更多的谋杀吗？为避免采用同样程度的刑罚处罚更加严重的犯罪和数目更多的犯罪这样的弊端10 ，就必须以最残酷的和精心挑选的极端折磨和痛苦实际上、而不只是表面上强化和升格死刑，而这样就以其他的东西给自身还充满矛盾的谋杀之刑罚处罚添加了一种残暴的法例11 。

最后，我们想强调的是：死刑由于其不可挽回性，它与人类证明能力不可避免的不完美性（必有缺陷性或者局限性）是矛盾的。即便死刑可能是公正的刑罚，即便死刑可能是最最有效的刑罚，那它也只能公正地适用于这样的被告人--以排除了任何相反可能性的方式和程度证明，他（她）是有罪的。这显然是来自死刑的不可挽回性而产生的证明要求；如果现在对死罪判决要求这样的证明，那么实际上就根本不会出现一例死刑的执行。并不是说，为单纯的威慑把这样的刑罚（死刑）规定在法典中就达到目的了；因为如果事实上取消了它的执行，那么，这种实际不执行的法例在刑罚的不可避免性上的最大效果就丧失了，此外，这还会减弱其他刑法规定的效力。实际的社会局势和考察所有的刑事立法告诉我们：判处罪犯死刑的充分证据，从来都达不到排除了前述相反可能性的程度。因为即便是两个以上的证人12 所作的证据13 ，即便多个相互独立的间接证据，或者即便是加上被告人的坦白供述，不能必然地说明这些证据都超出了道德确信（比如"自由心证"）的限度，这种确信严格说来只是一种高度的概率，别的什么都不是。所有国家的人民，几乎都听说过这样的案件：一些还只是据说有罪的人（臆想中的罪犯），就被判处了死刑，原因是依据被认为是不可辩驳的或者颠扑不破的证据，这些人看起来是有罪的。我们不想把对此的过错推诿于法官的没有经验、疏忽大意，而想必是由于法律不可避免的（有缺陷的）不完善性造成的14 。这种对于司法当局来说几乎不可避免的错误15 ，每每都没能逃脱公众的眼睛，并且，每每都是时间，它让所谓的罪犯的无辜很快就大白于天下，人们总认为这类事件是一种公共的灾难，司法当局由于不能归咎于其能力的过错，往往成了社会公众义愤诅咒的被害人。因为在判决行为人有罪之时，我们别无选择，迫不得已只能追寻那总是不怎么亮堂的道德确信的火光16 ，这样，死刑在被判刑人被处决之后就是无法补救的了，退一步讲，即便被判刑人就算是在这样的前提条件下被处决的：与自由刑相比，死刑就其本身而言是公正合理的，并且事实上比自由刑更有效果，但是，这确实是距离我们承认它尚且遥不可及的一个前提。因而，无论如何死刑都无法与任何一种只要被判刑人还活着的、能纠错挽回的刑罚相比拟。

有人会给我们提出反对意见，认为在我们允许判处死刑的情形中，被判刑人也同样面临不能排除相反可能性的证明缺陷。但是，也请想一想，在我们唯一允许判处死刑的情形中，在两种矛盾的必要性之间我们不得不做出选择：其一是让国家避免面临紧迫的颠覆危险，其二是让我们遭受处死无辜者的相当遥远的危险。显然，这种现实的必要性使我们不得不从两种必要性中为避免第一种危险而选择遭受第二种危险17 ，而或许最多只是鉴戒的必要性，即法上的必要性才会支持我们选择后者18 。

因而，推动我们反对死刑的同情心，并不是被不当理解的对罪犯们的同情。这种同情心之所以没有出现，是因为我们没想反对最高立法者享有的、在其高瞻远瞩地认为有必要依靠死刑镇压犯罪时就在法典中规定死刑的权力。而假如我们觉得死刑是必要的，我们就会认为自己负有这样的适当义务：建议确立死刑并请求立法者放弃我们当下圣明的君主19 在托斯卡那彻底废除所有案件的死刑时所树立的伟大榜样，更何况我们已经勇敢地提出，只有在一种情况下有必要适用死刑：即被告人尽管受到看守，他仍然能够对颠覆国家实施影响；但是，这种情况还必须留待君主陛下倾听最高司法当局的咨询意见后作出裁断。

在结束这些恭呈参考意见之前，我们还应做些补充评论：我们所建议的代替死刑的刑罚的前提是这个刑罚本身具有足够充分的和反复多次的持续公开性。因此，在我们看来，唯一一所位于行省偏僻角落的监狱，要给予公众树立我们提出的持续、有效的鉴戒，是不合适的。因而，我们认为，最好在各个城市都建立监狱，以便刑罚在公众的眼前得到执行。

根据不同的类型对监狱进行区分并分类管理，这同样有利于比较容易地找到适合于刑罚目的的公共劳役；而且这也可以消除这样的弊端：因不同种类的犯罪而被判不同程度刑罚的罪犯，被集中混合关押在一个地方。

这里不是继续讨论这些问题的地方；我们点到为止，更何况委员会本来就打算对这些问题给予高度的关注；对于我们来说，在证明如下命题必要的地方，提及它也就足够了：服公共苦役的刑罚可能会是非常有效的刑罚，并且可能会很好地实现刑事立法的目的--这种目的，只要可能，首先在于改善罪犯并且始终在于为威慑犯罪通过刑罚给无辜的人们做出一个杀鸡儆猴的典型鉴戒--；尽管死刑摆脱罪犯是最快的，但镇压犯罪，它并不是最合适的。

注释：

*本文译自《Gutachten der unterzeichneten Mitglieder der zur Reform des Kriminalsystems in der oesterreichischen Lombardei eingesetzten Kommission ueber die Todesstrafe》，in：Beccaria，Ueber Verbrechen und Strafen, uebersetzt von Dr. Jur. Karl Esselborn，1905，S.190-199.

题解：1792年1月22日的委员会会议记录中如此写道："人们又回到了死刑问题；所有在最后两次会议中讨论过的基本原则，重新进行了咨询发言。因为委员会主席认为，意见没有达成一致，并且因为问题在每个方向上都做了充分详尽的讨论，他让把这些意见予以集中。"

顾问委员贝卡利亚（Cesare Bonesana Beccaria）侯爵的观点是：死刑只能在阴谋颠覆国家的情况下才有其合理性，在其他所有情况下，他认为死刑都是不必要的。枢密顾问司寇替（Gallarati Scotti）附议顾问委员贝卡利亚侯爵的意见。委员会副主席里斯（Paolo Risi）同样赞同顾问委员贝卡利亚侯爵的意见。这三位委员声明，要把他们的一致意见的理由以特别附件的形式记入会议记录。该1792年的《意见》报告由贝卡利亚执笔。这个《意见》是贝卡利亚自《论犯罪与刑罚》发表（1764年7月16日）后至辞世（1794年11月28日）前对于死刑制度的最后论述和最终主张。

本译文是中国社会科学院法学研究所创新工程项目"社会稳定的刑事法治保障"的阶段性成果。

**中国社会科学院法学研究所副研究员。

1第一编第20条规定："除过根据法律必须以紧急状态法处理的犯罪，不应执行死刑。但是，在紧急状态法的情形规定的唯一死刑是绞刑。被判绞刑的罪犯要套上绞索悬吊起来，予以绞死并不得给以正常安葬。罪犯的尸体在悬挂示众比如12小时后，可以掩埋在刑场附近的地方，但不得有豪华风光或者伴奏陪送的葬礼。""不受习惯流程和调查的形式约束的""紧急状态法程序"，是由公审法庭从开始到结束不间断地以口头形式进行，并且必须在24小时内审理完结，这种程序规定在《普通刑事法庭条例（Allgemeine Kriminal-Gerichtsordnung vom 1.Juni 1788）》第238-249条。"在叛乱和暴乱的情况下"，必须进行这种程序；而如果一个地区不断剧增的发生抢劫、谋杀、纵火犯罪，使得进行这种程序成为必要，可以进行这种程序。"紧急状态法"的有罪判决要即刻予以执行；对于这种判决完全没有权利救济和赦免的可能。

2根据德文版："我们非常难受地看到，在早期的立法中何等草率地对于根本并不严重的犯罪规定可以科处死刑。因此，我们考虑，刑罚的目的是对于公私损失的赔偿，是改善罪犯--罪犯也是社会和国家之子，对此不可怀疑--，是确保对于最严重的和极无人性的犯罪负有罪责的人，不再有继续实施犯罪的可能，以及是让公众引以为鉴。在处罚犯罪的时候和为了实现处罚唯一针对的目的，政府必须坚持利用最有效的并同时对于罪犯产生的不利尽可能小的手段。如此有效而同时适度节制的刑罚并不是死刑，但肯定是公共劳役刑，这种刑罚提供的是一种持续的鉴戒，而不仅仅是引起常常会逐渐转为同情的瞬间恐怖，这种刑罚能够断绝罪犯继续实施犯罪的可能性，但绝不放弃这样的希望：尽力使行为人得到可能的改善而成为有用的公民重返社会。此外，因为我们还考虑到，尤其要更好地符合当代托斯卡那民众的高贵风尚，应当有一部与古代立法有着重要不同的立法。因此我们做出决定，通过当前的法律，正如我们正在做的这个事情，废除对于任何罪犯的死刑，或许被判刑人被当庭或者缺席宣布了有罪判决，或许行为人被证明犯有供述的或者其他方式查明的犯罪，而迄今通过的法律给这种犯罪规定着死刑，而在此刻我们所有的人宣布这个法律不复存在并且是无效的。"，见《托斯卡那的刑事立法（Legislazione criminale della Toscana）》，Vienna，1790年版，第29页以下。也可参阅Carmignani，《论托斯卡那立法中死刑的命运（Ueber die Schicksale der Todesstrafe in der Gesetzgebung von Toskan）》，in: 《法学与外国立法批判杂志（Kritische Zeitschrift fuer Rechtswissenschaft und Gesetzgebung des Auslandes）》，第2卷， 第385页以下，Heidelberg，1830年。

3这里，来自所提到的托斯卡那法律的导言的如下内容是值得注意的："……我们认识到，为预防犯罪行为而保持最密切（极谨慎）的警惕和戒备，迅速展开诉讼程序，以及迅速而无遗漏地彻底处罚真正的罪犯，与这些相联系的刑罚的宽和并没有造成犯罪数量的增加，而是减少了最常见的犯罪，使得最严重的犯罪更是空前的少见（刑罚的宽和事实上减少了最常见犯罪和最严重犯罪的发生数量--译者）。由此，我们决定不再推延刑事立法的改革。就此，最终废除死刑，死刑这种刑罚对于社会在处罚罪犯时所追求的目的来说，是不必要的；清除刑讯的使用，废除对罪犯财产的没收，因为没收在大多数情况下都不利于罪犯的无辜家庭成员，而这些家庭成员无涉共同的罪责，而且，从立法中还清除了大量失常时期以挖空心思的残酷虚构出来的所谓非真正的叛逆（谋逆）犯罪……"。参阅前注，S.4。（这里所谓的"非真正的谋逆犯罪"是指，谋逆和叛逆这个词常常被暴政独裁搞得混乱不堪，这样就能够把最严重的刑罚加诸本质很不相同的犯罪之上，以致于人们在无数的其他情况下，都会成为这个词的被害人。参阅Beccaria，Ueber Verbrechen und Strafen, uebersetzt von Dr. Jur. Karl Esselborn，§26， 1905，S.133。孟德斯鸠也认为，借助于"叛逆（谋逆）犯罪"这个概念，政府就足以变成暴政独裁体制。参见Montesquieu，Esprit des lois，XII，S.7.--译者）。

4参阅前述德文版Beccaria，《论犯罪与刑罚》，第16章相关内容，S.110

5即终身为囚，生不如死；但也有好死不如赖活之说，很难说哪一个更合乎人性。--译者。

6参阅前述德文版Beccaria，《论犯罪与刑罚》，第16章，1905年版，S.109.

7处决的场景，让人看到的不见得都是威慑，有时由于处决的过度暴力，反倒也可能激起公众对罪犯的悲悯同情、暗自钦佩甚至（对救赎人类的高尚替罪者比如耶稣的）感恩戴德。--译者。

8这是死刑在是否有效问题上的"悖论"。--译者。

9参阅前述德文版Beccaria，《论犯罪与刑罚》，第16章，1905年版，S.110f.

10 这种弊端就是死刑不能解决"死有余辜"的问题。--译者。

11 历史上出现过许多残酷的死刑执行方式，比如，车裂、凌迟等；这种过度暴力，不是报应，而是一种报复。--译者。

12单凭唯一证人的证言就处死一个人的法律，对于自由的危害是灾难性的。理性要求两位证人，是因为，一个证人肯定犯罪，而被告人否定犯罪，双方各执一词，就必须一个第三者出来解决。见Montesquieu，《论法的精神（Esprit des lois）》， XII，S.3.--前述德文版译注。

13贝卡利亚认为，"一个以上的证人是必要的，因为如果一个人主张某事，而另一个人否定此事，那么什么事情也确定不了。在此情况下，直至得到相反的证明之前，谁都可以主张对其做无辜的对待"。 见前述德文版，Beccaria，《论犯罪与刑罚》，第8章，1905年版，S.82.

14比如，祁建建研究员对当代美国刑事司法的冤错案件的实证研究就发现，刑事程序中导致冤错发生的原因主要是：伪证和诬告，控方的不法行为，辨认错误，鉴定错误和无效的律师辩护。--译者。

15因此，比如，祁建建研究员就正确地认为，冤错案件的发生，绝对不是偶然和意外；在意识形态上，永远不要相信刑事司法必然是公正的，正确的态度应该是要谨慎地保持怀疑和距离。--译者。

16比如不总是非常明确的"内心确信"的自由心证标准。--译者。

17即，选择了两种必要性中的前者。--译者。

18为避免第一种危险，不一定必须遵守法制。

19奥地利皇帝利奥波德二世（Kaiser Leopold II）。遗憾的是他在1792年3月1日就去世了。

20司寇替是当时的枢密顾问和高级法院成员，被赞誉为聪敏的法律人。

21 里斯一位学识渊博的法律人。他1766年在米兰发表了《关于刑事合法性的考察（Animadversiones ad criminalen jurisprudentiam pertinentes）》一书，并献给了当时思想开明的行政长官费尔米安（Carlo Firmian）伯爵。在该书中，他反对刑讯，但是他并不愿意完全清除刑讯。该书1768年被翻译成法文版，原著的德文版分别在1770年和1790年在德国两次出版。