【学科分类】社会法

【关键词】生育假 产假 父亲陪护假 父母育儿假 性别平等

【作者简介】中国社会科学院国际法研究所副研究员

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【责任编辑】张慧强

产假制度（maternity leave）最早起源于1878年的德国，迄今已有百余年历史。[1]发展至今，世界上绝大多数国家都建立了产假期限和生育津贴水平各异的产假制度，其中一些国家还通过立法创建了父亲陪护假(paternity leave)和父母育儿假制度(parental leave)，由此丰富和发展了产假制度，并形成了与生育相关的各种休假制度，即生育假制度。从单一的产假制度发展为由产假、父亲陪护假和父母育儿假构成的生育假制度，显示出世界各国对妇女生育社会价值的承认和保护水平的提高，同时也说明产假制度内容的扩张和其目标的扩大。反观我国生育假制度理论研究和实践现状，了解和把握国外生育假制度的发展趋势将大有裨益。

一、关于产假、父亲陪护假、父母育儿假和生育假概念的使用

关于与生育相关的不同类型休假概念的使用，即产假、父亲陪护假、父母育儿假和生育假的使用，不同国家的学者在其各自的研究中使用的术语存在明显差异。下面介绍的是一种相对来说被普遍接受的概念。[2]生育假一词用来指与妇女生育相关的各种休假的统称，具体包括产假、父亲陪护假和父母育儿假。[3]产假一般是指女职工在分娩前后的一定时间内所享有的有薪假期[4]，其宗旨在于维持、恢复和增进受保护妇女的身体健康、工作能力及料理个人生活的能力，并使婴儿得到母亲的精心照顾和哺育。[5]产假由新生儿母亲专属享有。在许多国家，产假包括产前假和产后假。父亲陪护假由新生儿父亲单独享有，时间较短，它是新生儿父亲在孩子出生时能够享有的一项法定权利。父母育儿假则是在母亲休完产假后或父亲休完陪护假后，由父母两人共同享有或其中一人享有的一段较长时间的休假，用来照顾和抚育婴幼儿。[6]目前，在国内学术文献中，除产假概念外，对父亲陪护假、父母育儿假和生育假并没有一个统一的定义。因此，上述有关产假、父亲陪护假、父母育儿假、生育假概念的界定和使用及其这些概念被赋予的特定内涵可以作为相关研究的参照。

二、产假制度

产假是由新生儿母亲专属享有的，在怀孕和分娩前后有工作保障的休假。产假是保护孕妇和生育妇女的最重要措施，因此，国际劳工组织先后通过三个专门保护女职工生育的国际公约，[7]对产假制度设定国际标准。关于产假期限，第183号公约将产假期限从第3号公约和第103号公约规定的12周延长到至少14周；关于生育津贴标准，第183号公约规定产假期间现金津贴的数额不得低于该妇女原先收入或是为计算津贴而加以考虑的收入的三分之二；此外，在产假期间，新生儿母亲享有免于解雇和歧视、产后返回原工作岗位工作、领取生育津贴的保护措施。关于免予解雇的规定，第183号公约将免于解雇的保护阶段扩展到了女职工的怀孕期间、产假期间、在因怀孕或分娩而引起患病或并发症或有并发症危险的情况下的休假期间、在其重返工作岗位后国家法律或条例规定的一段时间内，并规定如果在上述期间雇主与该女职工解除雇用关系是不合法的。由此可见，禁止基于生育的解雇也是产假制度的重要组成部分。截至2010年，全球已有167个国家通过相关立法，实行产假制度。[8]

在遵守《生育保护公约》有关产假的国际标准方面，不同国家之间存在很大差异。根据2010年的一项研究结果显示，在167个实行产假制度的国家中，有超过50%的国家按照国际劳工组织标准提供至少14周的产假；有超过42%的国家按照国际劳工组织标准在至少14周的产假期间内，向产妇提供的生育津贴数额超过该妇女原先收入的三分之二。但仍有极少数国家（澳大利亚、莱索托、巴布亚新几内亚、斯威士兰和美国）实行不带薪产假。[9]这些数据体现了国际劳工组织公约关于产假的规定对相关国家产生的积极影响。例如，我国2012年4月18日颁布《女职工劳动保护特别规定》，将法定产假从原来的90天延长到98天，这反映出第183号公约对我国的影响，尽管我国至今还没有批准三个生育保护公约中的任何一个。目前，批准《生育保护公约》的国家相对较少，截至2010年，只有63个国际劳工组织成员国批准了至少一个《生育保护公约》。[10]

在产假的目标方面，我们注意到，随着社会的发展和各国生育保护水平的提高，实行产假的目的不再仅仅是为了保护母亲和新生儿的健康，还为新生儿母亲提供工作保障措施（免于解雇和歧视、产后返回原工作岗位工作、享有生育津贴）。[11] 这展示出现代社会产假制度目标的扩展。1878年德国最早实行产假制度时，其目的是对妇女提供保护以防止她们在生育期间过度劳累，并确保正常怀孕和生产健康的孩子。因为当时处于工业革命时期，妇女大量涌入劳动力市场。一方面，妇女自身及其子女的健康引起了社会的广泛关注；另一方面，妇女承担着职场工作和照顾家庭的双重责任，尤其是在怀孕期间和分娩后。[12]所以，保护母子健康是当时实行产假制度的唯一目的。在现代社会，为了保护生育妇女平等参与劳动力市场竞争，为新生儿母亲提供工作保障措施如免于解雇和歧视、产后返回原工作岗位工作和享有生育津贴已经成为世界各国的共识。为此，第103号公约和第183号公约专门对基于生育的歧视和解雇作出规定。许多国家也在其国内立法中明确规定禁止歧视或解雇怀孕或分娩女职工。[13]如德国法律规定，在女职工怀孕期间及分娩后的4个月内，如果雇主得知女职工怀孕或分娩、或是雇主在解雇女职工的两周内接到女职工怀孕或分娩的告知，雇主不得解雇女职工。再如，我国也制定了较为全面的女职工就业保障措施。《女职工劳动保护特别规定》第5条规定：“用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或聘用合同”。

三、父亲陪护假和父母育儿假

20世纪70年代以后，女性就业率明显提高。随着她们参与劳动力市场的深度和广度不断加大，她们要求在工作和家庭领域、私人和公共领域享有与男性平等的呼声日渐高涨，要求改革产假制度的舆论压力也进一步增大。在此情形下，瑞典顺应变革的政治呼声，于1974年率先实行父母育儿假。其目的在于促进两性平等，使新生儿父亲和母亲在家庭和工作方面享有平等的机会并分担同样的责任，[14]支持职工平衡工作和家庭关系，促进妇女就业并改善妇女在劳动力市场的状况。[15]之后，其他国家纷纷仿效，支持父亲使用父亲陪护假和父母育儿假帮忙带孩子，鼓励男性尽早进入抚育婴幼儿的家庭角色并力求实现家庭角色的性别平等。[16]父亲陪护假和父母育儿假的实行进一步拓展了产假的目标：关注的内容从保护母亲和新生儿的健康、以及提供工作保障措施扩大到家庭与职场中的性别平等、对养育子女责任的重新界定、以及增进儿童福祉领域。这说明，上述国家如瑞典和德国把育儿假政策视为是实现男女机会平等和加强非歧视原则的一个重要途径，在育儿假制度中设计了专门由父亲享有的休假期限和休假津贴以保障父母育儿假政策中的性别平等因素。这表明，全社会对社会性别平等、养育子女、对工作的态度和看法已经发生根本性的转变：父亲和母亲被认为都有责任照顾年幼子女，政府和雇主有责任协助父母平衡好家庭和工作关系。这种态度的变化也反映出社会理念的重大变化，即父亲和母亲在照顾年幼子女方面负有同等的责任。

2010年，至少有49个国家建立了父亲陪护假制度或父母育儿假制度。[17]由于国际劳工组织对父亲陪护假和父母育儿假没有设定任何国际标准甚至没有提出任何建议，所以这两项与生育相关的制度在各相关国家有着较大的差异。比如，荷兰实行的是带薪父亲陪护假和不带薪育儿假制度。[18]带薪陪护假为2天，由用人单位全额支付两天日工资的100%。父母育儿假期限为6个月，在此期间必须从事非全日制工作，非全日制工作时间为正常工作时间的减半。育儿假是一项个人权利，不得在新生儿父母双方之间自主分配。由于在育儿假期间必须从事非全日制工作，因此育儿假原则上仍为不带薪休假。而在德国，没有父亲陪护假制度，只建立了父母育儿假制度，法律规定新生儿父母有权享有14个月的带薪育儿假，其中包括专属新生儿父亲享有的2个月的育儿假。

父亲陪护假和父母育儿假制度的实行，极大地促进了女性劳动力市场参与，以及男女两性在有偿工作和无偿的家务劳动中的责任分担。由此，由产假、父亲陪护假和父母育儿假构成的生育假制度，从法律和制度层面促进了家庭和职场中的性别平等和父母承担养育子女的共同责任，提高了对生育妇女的保护水平和保护范围，这说明，照料婴幼儿已经不再是家庭私事，育儿假已经成为一个关系所有人利益的人口政策问题。

四、结语

综上所述，国外生育假制度的丰富和发展，极大地提高了对生育妇女的保护水平，并加强了男女平等和非歧视原则的实施，对我国生育假制度的理论研究和制度建设具有启发意义。中国的产假制度建立于20世纪50年代初，发展至今，产假期限已与国际劳工组织标准相一致，产假待遇水平也有了较大提高，但父亲陪护假和父母育儿假，尚未纳入立法范围。虽然有些省在地方层面上规定了晚育[19]假，可以视为是一种有条件的父亲陪护假，但晚育假的享有以晚育为前提条件，并不能普遍适用。因此，加大对我国生育妇女的保护力度，促进她们在工作和家庭领域、私人和公共领域享有与男性平等的权利，建立和实施产假、父亲陪护假和父母育儿假制度是一个重要途径。在过去的三十多年里，父亲陪护假和父母育儿假的不同模式正被多个国家所创制，研究这些不同的模式及其发展趋势并积极推进相关立法倡议活动，应是我们的努力方向。

[1] 参见Gustav Adolf & Herbert Buchner, MUTTERSCHUTZGESETZ, at 66-67(4th ed.1976) (stating that maternity leave was provided as early as 1878 in Germany), 转引自Mona L. Schuchmann,“The Family and Medical Leave Act of 1993: A Comparative Analysis with Germany”，1995 (20) The Journal of Corporation Law 332, p.334; 另参见Annie Pelletier, “The Family Medical Leave Act of 1993——Why Does Parental Leave in the United States Fall so far Behind Europe?” 2006 (42) Gonzaga Law Review 547, p.565; Robert G. Moeller, “Protecting Mother’s Work: From Production to Reproduction in Postwar West Germany”, 1989 (3) Journal of Social History 413, p.418.

[2] 参见Sakiko Tanaka, “Parental Leave and Child Health across OECD Countries”, 2005 (501) The Economic Journal7, p.7; 另参见Rebecca Ray, Janet C. Gornick and John Schmitt, “Who cares? Assessing Generosity and Gender Equality in Parental Leave Policy Designs in 21 Countries”, 2010 (3) Journal of European Social Policy 196, p. 209.

[3] 本文不涉及收养子女假。

[4] 截止2010年，在全球167个实行产假的国家中，有5个国家实行的是不带薪产假。这5个国家是：澳大利亚、莱索托、巴布亚新几内亚、斯威士兰和美国。参见Ida ?un and Gloria Pardo Trujillo, Maternity at work:A review of national legislation. Findings from the ILO’s Conditions of Work and Employment Database (Geneva, ILO, 2010), second edition, p.17. （作者注：从2011年1月1日起，澳大利亚开始实行带薪产假制度。）

[5] 参见史探径主编《社会保障法研究》，法律出版社2000年版，第221页。

[6] 参见Margaret O’Brien,“Fathers, Parental Leave Policies, and Infant Quality of Life: International Perspectives and Policy Impact”, 2009 (1) The ANNALS of the American Academy of Political and Social Science190, pp.190-213; 另参见 Sakiko Tanaka,“Parental Leave and Child Health across OECD Countries”, 2005 (501) The Economic Journal7, p.8.

[7] 这三个公约是：1919年的《生育保护公约》（第3号）、1952年的《生育保护公约》（第103号）和2000年的《生育保护公约》（第183号）。

[8] 参见Ida ?un and Gloria Pardo Trujillo, Maternity at work: A review of national legislation. Findings from the ILO’s Conditions of Work and Employment Database (Geneva, ILO, 2010), second edition, INTRODUCTION, p.3.

[9] Ida ?un and Gloria Pardo Trujillo, Maternity at work: A review of national legislation. Findings from the ILO’s Conditions of Work and Employment Database (Geneva, ILO, 2010), second edition, p.8.

[10] 根据国际劳工组织公约和建议书实施专家委员会2004年报告，第183号公约自2002年2月7日生效之日起，第103号公约停止接受会员国的批准，因为会员国对第183号公约的批准被视为自动退出第103号公约。但同时，第3号公约仍然向所有国家开放供批准，因为会员国对第183号公约的批准并不导致自动退出第3号公约。因此，在实践中，有些国家可能会同时成为两个生育保护公约的缔约国。参见Ida ?un and Gloria Pardo Trujillo, Maternity at work: A review of national legislation. Findings from the ILO’s Conditions of Work and Employment Database (Geneva, ILO, 2010), second edition, footnote 2, p.2.

[11] ILO, 2009. Gender equality at the heart of decent work. Report VI, International Labor Conference, 98th Session (Geneva), p. 45.

[12] Gustav Adolf & Herbert Buchner, MUTTERSCHUTZGESETZ, at 66-67(4th ed.1976) (stating that maternity leave was provided as early as 1878 in Germany), 转引自Mona L. Schuchmann, “The Family and Medical Leave Act of 1993: A Comparative Analysis with Germany”, 1995 (20) The Journal of Corporation Law 332, p.345.

[13] 参见Ida ?un and Gloria Pardo Trujillo: Maternity at work: A review of national legislation. Findings from the ILO’s Conditions of Work and Employment Database (Geneva, ILO, 2010), second edition, INTRODUCTION, p.59-69.

[14] Margaret O’Brien, “Fathers, Parental Leave Policies, and Infant Quality of Lift: International Perspectives and Policy Impact”, 2009 (1) The ANNALS of the American Academy of Political and Social Science190, pp.190-191.

[15] Nancy E. Dowd, “Envisioning Work and Family: A Critical Perspective on International Models”, 1989 (26) Harvard Journal on Legislation311, p.311.

[16] Margaret O’Brien, “Fathers, Parental Leave Policies, and Infant Quality of Lift: International Perspectives and Policy Impact”, 2009 (1) The ANNALS of the American Academy of Political and Social Science190, pp.190-191.

[17] Ida ?un and Gloria Pardo Trujillo, Maternity at work: A review of national legislation. Findings from the ILO’s Conditions of Work and Employment Database (Geneva, ILO, 2010), second edition, Executive Summary.

[18] Shelia Kamerman and Pater Moss(eds.), The Politics of Parental Leave Policies: Children, Parenting, Gender and the Labour Market (Bristol: The Policy Press, University of Bristol, 2009), p. 176.

[19] 晚育，指的是适当推迟初育年龄。所谓初育年龄，是妇女婚后生育第一个子女的年龄。按照中国计划生育政策规定，妇女22岁后结婚为晚婚，属鼓励范围，25岁后生育属晚育，也属于鼓励范围。参见侯文若、孔泾源主编《社会保险》，中国人民大学出版社2002年版，第419页。