腐败犯罪严重威胁着社会稳定与安全，受贿、行贿是钱权交易的代表，也是腐败犯罪的集中体现。小官大贪、高官巨贪在我国已经不是个别现象，要打好反腐败的"歼灭战"和"持久战"，需要标本兼治、惩防并举。而在预防和惩治腐败犯罪的各项措施中，立法的完善特别是刑事立法的完善尤为重要。

根据我国《刑法》第385条的规定，受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。应该如何理解"财物"一词的内涵？

对"财物"的解释不当扩大或者缩小都会影响受贿罪的规制范围。目前，理论界通说认为，"财物"包括具有价值的金钱、物品以及财产性利益。但是，也有学者认为，凡是可以满足人的物质和精神需求的一切利益，都是这里所说的"财物"，因而，贿赂的范围也就包括非财产性利益，包括安排子女就业、解决招工指标、提职晋级，乃至提供色情服务等等。

根据我国现行刑法的规定，从解释论的立场看，如果将财产性利益解释为"财物"，还可以勉强算是一种扩大解释，但将非财产性利益解释成"财物"，已经超出了"财物"一词含义可能的最大边界，属于类推解释，有违罪刑法定原则。

我国于2005年10月27日批准加入的《联合国反腐败公约》第15条规定，贿赂本国公职人员是指"(一)直接或间接向公职人员许诺给予、提议给予或者实际给予该公职人员本人或者其他人员或实体不正当好处，以使该公职人员在执行公务时作为或者不作为；(二)公职人员为其本人或者其他人员或实体直接或间接索取或者收受不正当好处，以作为其在执行公务时作为或者不作为的条件。"这一规定大大拓宽了我们认为的贿赂只是实体性财物的传统认识，将财产性利益以及非财产性利益均包含于其中，具有极大的合理性。

如果将我国现行《刑法》规定的贿赂范围从"财物"扩展至"财物、财产性利益以及非财产性利益"即"不正当好处"，一方面能够使得我国关于贿赂罪的刑事立法更加科学合理，另一方面也能反映我国作为《联合国反腐败公约》的缔约国切实履行自己的国际义务。

如前所述，我国《刑法》第385条规定的受贿罪包括"非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为"，而我国《刑法》第389条规定的行贿罪是指为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的行为。应该如何理解受贿罪中的"为他人谋取利益"以及行贿罪中的"为谋取不正当利益"？

在受贿罪中，对于"为他人谋取利益"到底是主观构成要件要素还是客观构成要件要素，在刑法学界存在争论。一方面，有学者认为是主观构成要件要素，即只有当行为人主观上确实具有为他人谋取利益的意图，才构成受贿罪。另一方面，也有学者认为"为他人谋取利益"是客观构成要件要素，其最低要求是许诺为他人谋取利益。许诺包括明示与暗示两种方式，当他人主动行贿并提出为其谋取利益的要求后，行为人既未承诺、也未拒绝而收受贿赂的，就是暗示的许诺。对于这两种观点，笔者认为，前者明显不当缩小了受贿罪的规制范围，后者也存在明显缺陷，例如，当行贿一方并未明确提出要国家工作人员为其谋取利益而给予国家工作人员以财物等情况，该如何处理？如行贿方利用过节、婚礼等给予国家工作人员财物的所谓"感情投资"的情况下，因为很难认定行贿方有要求国家工作人员为其谋取利益的意图，进而也将无法认定国家工作人员收受财物的行为是一种暗示的许诺。

所以，受贿行为的本质不在于为他人谋取利益，而是索取或者收受贿赂是其在执行公务时作为或者不作为的条件，因此，"为他人谋取利益"不应该成为受贿罪的犯罪构成要件，而只应该作为量刑情节予以考量。

在行贿罪中，对于"为谋取不正当利益"的规定，从现实情况来看，谋取不正当利益与谋取正当利益是相对的，有时非常难以区分，特别是当前我国正处于新旧体制转轨的社会转型时期，这使许多领域尤其是经济领域的一些"利益"是否正当往往更难区分，因此，应该废除行贿罪中的"为谋取不正当利益"这一限制性条件，行为人只要无任何正当理由而给予国家工作人员以贿赂的，均构成行贿罪。

对于贪腐类案件，既应追缴行贿人因行贿而获得的全部物质性利益，包括直接和间接的利益，也应剥夺行贿人因行贿而获得的非物质性利益例如安排工作、晋级提干等。这样行贿人在行贿时也要考虑犯罪成本和犯罪代价。而在我国的司法实践中，对于行贿人因行贿而得到的各种"好处"并没有做到全面予以追缴。例如，在房地产领域，因行贿而得到的土地并没有因为行贿罪受贿罪的成立而予以追缴；又如，向原黑龙江省政协主席韩桂芝行贿和向原山东原副省长黄胜行贿而得到提拔任用的一些人并没有因此而被免职。这样的现状无法切实贯彻"坚持'老虎'、'苍蝇'一起打"、"坚持有贪必肃、有腐必反"的法治思想。

我国《刑法》第390条第2款规定："行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚"，这一规定可能会让行贿人行贿所得的好处因缺乏司法救济途径而无法予以追缴。而在实践中，因行贿而得到的好处往往是非常大的经济利益。根据我国《刑法》第64条的规定："犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。"所以，从立法的角度来看，追缴行贿所得到的好处是没有法律障碍的。但是，在行贿人被免除处罚的情况下，如何追缴其非法所得也就成为一个问题。因此，笔者建议，有必要将第390条第2款的内容修改为"行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚，但因行贿所得到的利益应该予以全部追缴。"一旦受贿人的受贿犯罪成立，就可以确定行贿所得好处的范围，即将行贿人的非法所得与受贿人的犯罪联系起来，这样，即使依法不追究行贿人的行贿罪，但可根据受贿人的有罪判决而追缴行贿人因行贿而得到的全部好处。

我国《刑法》第392条规定，介绍贿赂罪是向国家工作人员介绍贿赂，情节严重的行为，即行为人在行贿人与受贿人之间进行联系、沟通、撮合等，以促使贿赂得以实现，该罪的法定最高刑为三年有期徒刑。

我国刑法理论通说认为，"介绍贿赂通常表现为以下两种形式：其一，受行贿人之托，为其物色行贿对象，疏通行贿渠道，引荐受贿人，转达行贿的信息，为行贿人转交贿赂物，向受贿人传达行贿人的要求。其二，按照受贿人的意图，为其寻找索贿对象，转告索贿人的要求等。"但是，上述两种行为方式按照我国刑法总论关于共同犯罪的规定，明显分别成立行贿罪与受贿罪的共同犯罪。

从法定刑设置来看，受贿罪的法定最高刑为死刑，行贿罪的法定最高刑为无期徒刑，而介绍贿赂罪法定最高刑仅为3年有期徒刑。在现实生活中，很多贿赂犯罪都由介绍者的牵线搭桥，促成权钱交易、权利交易以及权色交易，有些介绍人甚至是这些交易的始作俑者，更应对其以相应的行贿或受贿罪的共犯论处，否则，介绍贿赂罪将成为这些行贿、受贿罪共犯避重就轻的避难所。因此，尽快取消《刑法》中的介绍贿赂罪，对相应行为分别以行贿罪或受贿罪的共同犯罪予以处罚，对于有力打击贿赂犯罪、有效减少腐败现象发生具有十分重要的意义。

注释：

*中国社会科学院法学研究所研究员、教授；法学博士；国际刑法学协会中国分会理事； 民建北京市委法制委员会副主任。