2009年8月，我应邀到北京大学担任"首都法学博士生论坛"点评人，就刑法单元的一篇论文《刑法在社会中的角色》进行点评。这篇论文的作者是时为北京大学刑法学博士生的焦旭鹏。由于组委会事先把论文发送到了我的邮箱，因此我得以提前做些功课。该文是对法国著名社会学家涂尔干（迪尔凯姆）的刑法思想的解读与反思，后来发表于《中外法学》。我在对该文给予高度评价的同时，也提出了几点与作者商榷的意见，其中印象最深的一点就是对于风险刑法的态度。当时，焦旭鹏在文章中对清华大学劳东燕博士关于风险社会的刑法危机的观点十分欣赏，但我提出，把西方学者关于风险社会的刑法危机移到中国来，需要慎重，那种认为传统意义上强调以权利保障为导向的刑法观不能适应当代中国这样一个风险社会的观点，值得警惕。因为在当下中国，权利保障仍然应当是第一位的，如果权利保障的目标都还没有实现，你就掉过头来强调风险，强调用刑法来预防风险，反倒是为人权保障埋下了巨大的隐患。西方社会早已实现了刑法的权利保障目标，现在根据恐怖主义等新的社会形势，作一些矫枉过正的反思，这是可以的。但我们当下的语境完全不一样，中国刑法的当务之急还是要实现转型正义，实现权利保障的基本目标。

自此之后，我与旭鹏建立了联系。无论他在北大求学，还是负笈莫斯科大学，均时有电子邮件往来。2012年，他博士毕业时，申请到社科院法学所来做博士后，并顺利通过考评小组的面试。我作为他的合作导师，从此与他有了进一步的接触，对他有了更多的了解。

旭鹏在法学所做博士后的同时，还受所里的安排，在法律硕士管理办公室上班。这样他就需经常奔波于法学所和社科院研究生院之间。法学所每周二是返所日，为了能在返所日和我多些交流，旭鹏总是与法学系的领导和同事商量，尽量把每周二的值班时间安排在法学所这边。每当这时，我俩就常利用中午的休息时间到旁边的景山公园边散步边聊天。这种聊天对我们俩都是一种享受，颇有点钱钟书论及做学问的那种味道："大抵学问是荒江野老屋中，二三素心人商量培养之事。"

旭鹏的博士论文题为《风险刑法的基本立场》，他入站后首先着手做的一项工作即是把它扩充出书。因此，在我们的聊天中，有很长一段时间都围绕着这一主题展开。旭鹏对风险刑法是持肯定立场的，他的这一主张有不少事实描述作支撑，而我则对风险刑法的提法有一种天然的警惕，这大概和我在法学研究中重价值选择的特点有关。当然，随着我们讨论的深入，我发现我对风险刑法的某些担心，其实旭鹏也注意到了，正因此，他在本书中还比较深入地探讨了风险刑法的风险及其化解问题，对于那种在风险社会、风险刑法名义下展开的泛化研究尤其不以为然，认为无论是反对还是支持风险刑法，这样的研究很可能回避真正的问题所在。

旭鹏对于风险刑法领域一些新的研究成果很注意跟踪并有自己独立的见解。在一次散步中，他提到《法学研究》上南连伟的一篇文章"风险刑法理论的批判与反思"，认为尽管该文对风险刑法研究泛化的批判有可取之处，但由于作者未能很好地把握风险社会理论与刑法学研究之间的关联，所以整体上陷入"批判有余、建设不足"的境地。在他看来，该文提出的风险特征和刑法本质存在的基本对立恐难成立，作者之所以会认为风险的全球性与刑法的国内性、风险的双面性与刑法的单一性、风险的合法性与刑法的违法性、风险的反科学性与刑法的科学性之间存在矛盾，是因为他曲解了风险的真实涵义，并仍把刑法放在古典工业社会语境来理解。我觉得旭鹏说得有些道理，至少是能成一家之言，于是鼓励他写出商榷文章来。他后来果真写出了一篇近3万字的长文"自反性现代化的刑法意义"，发表在《政治与法律》2014年第4期上。

又有一次，我们讨论到陈兴良教授发表在《中外法学》上的一篇论文"风险刑法理论的法教义学批判"。旭鹏跟我娓娓道来，说陈老师的文章虽然在自己的论证逻辑里显得很有说服力，不过在他看来，却仍然有可探讨之处。陈兴良教授认为，风险社会的风险与风险刑法的风险是两种完全不同的风险，风险社会的风险是后工业社会的技术风险，这种风险具有不可预知性与不可控制性，根本不可能进入刑法调整的范围；风险刑法理论将风险予以泛化，并且主要是以工业社会的事故型风险为原型展开其论述与论证，但这与风险社会的风险并无关联。旭鹏不同意这种见解，他说可以用如下反例和反论来与陈老师商榷：反例是恐怖主义被风险社会理论的倡导者乌尔里希.贝克理解为风险社会的风险，显然刑法介入并无问题;反论是风险社会的风险不限于技术风险，即使是技术风险，虽可以事故型风险与之加以区隔，其社会学视野中的区分标准也不能直接作为刑法学上的标准加以适用，不能依此标准来断定刑法无法介入。在他看来，社会学者从社会何以可能角度进行观察，关注的是风险的社会意义；刑法学者从规则何以可能的角度观察，更关注风险的规范意义。技术风险在发生时间、规模、概率等方面的不可预知、不可控制，乃至无法纳入保险公司承保的范围，这并不妨碍风险诱致行为本身可能被确认、被类型化，并继而对之进行规范化处理。并非所有技术风险都可由刑法介入，但刑法介入技术风险并无问题。陈兴良教授是旭鹏在北大的老师，旭鹏来法学所联系作博士后时，陈教授还写了热情洋溢的推荐信，我知道他对他的老师敬仰有加，但在这个问题上，我再一次感受到了他独立思考的能力和"吾爱吾师，吾更爱真理"的学术品质。

受旭鹏的影响，加之我近年来在从事一项反恐刑事立法的研究，因此对于在面对恐怖主义这种威胁时刑法提前介入持更为理解的态度，如不等实害发生，刑法就对筹组恐怖组织、为恐怖组织宣传理念、为恐怖分子提供资源或住宿、提供恐怖行动之融资等进行规制。这也可以说是我近年来对风险刑法观的一种妥协吧。但即便如此，我仍然只同意把风险刑法作为传统刑法体系下的一种极其严格的例外来加以处理。旭鹏显然并不满足于此，在他看来，中国当下虽然主要还是现代社会的问题，但风险社会的侧面业已出现，仅就风险社会语境下的观察而言，风险刑法反映出了与现代刑法不同的普遍性问题。虽然我迄今仍对他的这一判断持保留态度，但由于我知道他对这个问题的文献研究和持续思考确实是下了功夫的，所以不敢大意，决心把与他对这个问题的讨论深入下去。

前不久，我应台湾大学陈志龙教授邀请，赴台参加一个"刑法前置机制"的研讨会。我与旭鹏商量，两人合作一篇风险刑法方面的论文去参会。在这篇名为"风险刑法的社会基础"的论文写作过程中，我们互相切磋，反复互动。他给予我多方面的启发，例如，他把平时我们通用的"反思性现代化"改成了"自反性现代化"。原以为"反思性现代化"已经约定俗成，而且更加通俗易懂，但经过旭鹏的解释，我最后同意改用"自反性现代化"的提法。我们的基本理由是：古典现代化并不是因其失败而走向自反性现代化，恰恰是因其巨大的成功而颠覆了自身，套用孟德斯鸠的一句话，正所谓"制度毁于其自身的成功"。又如，我在论文的某处使用了"预防性刑法"的提法，即将刑法介入的时间前置、从处罚结果犯提前至处罚危险犯、从处罚既遂犯提前至处罚预备犯，但旭鹏指出，预防性刑法的提法对风险社会而言还是不够的，因为它只着眼于风险控制，而没有涵盖住风险分配。我深以为然，遗憾的是，当时对此还来不及展开，所以只加了个注释予以说明。当然，旭鹏也承认，通过这次合作，他也受到我一些启发，例如，我主张作为一篇刑法论文，不能太"形而上"，而要作适当的"形而下"处理，据此，我们在论文中增加了一些立法例，来说明伴随着风险社会的出现，中国的刑事立法确实出现了某些风险刑法的迹象。以食品安全犯罪为例，从1982年的全部结果犯，到1993年部分罪名的去结果犯，再到1997年进一步把生产、销售不符合卫生标准的食品罪也由结果犯改成危险犯，直至2011年刑法修正案（八），把生产、销售假药罪由原来的危险犯改成行为犯，刑法介入的时间不断提前。再以恐怖主义犯罪为例，1997年中国修订刑法典时，鉴于"有些地方已经出现有组织进行恐怖活动的犯罪"，专门规定了"组织、领导、参加恐怖组织罪"，这体现了立法者对恐怖活动犯罪所将造成的巨大危害的高度重视，因而将刑法介入的时间提前到实际犯罪行为尚未发生、只要旨在从事恐怖犯罪的组织一出现即可；到2001年美国"9.11"事件后，国家立法机关又出台了刑法修正案（三），提高组织、领导恐怖活动组织的刑罚，增设"资助恐怖活动罪"等；再到2011年《刑法修正案（八）》，将从事恐怖犯罪者作为特别累犯来加以规定，并对其限制减刑。此外，刑法修正案（八）在增设危险驾驶罪、降低环境污染犯罪的入罪门槛等方面的规定都可以被视为风险社会的刑法产物。

作为这篇文章的结论，我和旭鹏互有让步，最后一致同意，在中国目前的语境里，将自由作为刑法第一位次的价值仍然是妥当的，但面对局部风险社会的到来，局部风险刑法的出现也成为一个我们无法回避的事实。对于恐怖主义等新型、复杂的危险，刑法干预适当前置可以在宪政和法治的范围内获得其正当性；在确有必要的情况下，自由为安全适当让步也是可以接受的。不过，鉴于中国刑法还面临从国权刑法向民权刑法转变的任务，因此我们必须警惕风险刑法对人权保障所带来的风险，在维护安全和保障自由两大利益之间进行谨慎权衡。无论如何，有些底线是必须坚守的，如刑事立法不能偏离理性立场而屈从于某种情绪，刑法作为其他部门法的保障法性质不能放弃等。

"怀之专一，鬼神可通"，旭鹏是一个有学术韧劲的人，他喜欢围绕一个主题作精雕细琢式的打磨，不为外物所动。我相信，凭他的灵性和勤奋，只要一路耕耘下去，一定会有该有的收获。

是为序。

（本文为《风险刑法的基本立场》序，原载《法制日报》2014年7月2日）

注: 原文请链接http://epaper.legaldaily.com.cn/fzrb/content/20140702/Page11TB.htm

扩展阅读：风险刑法的社会基础