内容提要：废止劳动教养制度是中国法治的重大进步，但是应当看到，我国现行行政法律体系中还有一些"类劳教"措施，如针对卖淫嫖娼者的收容教育、针对未达到刑事责任年龄者的收容教养、强制戒毒等。这些行政拘禁制度的改革方向应为经过司法裁决的保安处分。

关键词： 保安处分 行政拘禁 司法裁决

2013年11月12日，中共中央通过的《关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出，废止劳动教养制度，完善对违法犯罪行为的惩治和矫正法律，健全社区矫正制度。2013年12月28日，全国人大常委会通过《关于废止有关劳动教养法律规定的决定》，正式废止劳动教养制度。根据该决定，在劳动教养制度废止前，依法作出的劳动教养决定有效；劳动教养制度废止后，对正在被依法执行劳动教养的人员，解除劳动教养，剩余期限不再执行。至此，诞生于上个世纪50年代的劳动教养制度正式成为历史。

在劳动教养制度改革方案的讨论中，曾有不少人建议将劳动教养制度改革为保安处分。现在，虽然劳动教养制度被废止，但大家都认为，需要完善相关法律制度。例如，有学者就建议，可考虑在《社区矫正法》中规定"行为监督"这类保安处分措施，对那些屡教不改的轻微违法犯罪人员，附加由法院判处一定期间的"行为监督"，以便在社区中对其行为习惯和心理进行矫正和治疗。 ¹另外，这次废止的仅是"小劳教"，学界还有所谓的"大劳教"，即收容教育、收容教养、强制戒毒等，这些现行行政法律体系中的"类劳教"措施，"已成为约束公权力之路上无法绕开的绊脚石。" ²

本文要解决的问题是：保安处分到底是一种什么样的制度？它在当今世界各国和地区是如何规定的？对我国后劳教时代的相关制度改革有何借鉴意义？

现代国家的刑法一般都实行刑罚和保安处分的二元制。所谓保安处分，是指国家为了保卫社会的安全，对于具有特殊人身危险性的人，以矫治、感化、医疗、禁戒等手段，替代或补充刑罚适用的各种保安措施的总称。

现代意义上的保安处分理论发端于18世纪末德国刑法学者克莱因，³ 他在《保安处分的理论》一文中将刑罚与保安处分作了区分，认为刑罚是基于对行为和行为人的否定评价而在判决中根据刑罚的种类和幅度来确定的，而保安处分则是基于行为人的犯罪危险性来确定的。根据克莱因的观点，二者的执行顺序应当是先执行刑罚，在刑罚执行完毕后，紧接着将仍然需要矫正或者使之不能犯的行为人收容于矫正机构或保安监禁机构。

克莱因的理论提出之时，正值欧洲冲破封建罪刑擅断、野蛮司法之黑暗，迎来近代刑法文明之光的刑事古典学派占据主流阵地。在当时崇尚自由、建立以罪刑法定主义为基础的法治国文化的历史背景下，罪刑法定主义的代表们取得了论战的胜利。

但到19世纪末，在刑事实证学派的推动下，保安处分思想得以广泛传播并不同程度地被刑事立法所吸收，如累犯从重处罚制度，缓刑、假释制度等，都是在考虑行为人的人身危险性的基础上而建立的。尤其值得一提的是，1893年德国刑法学家施托斯（又译斯托斯）受托起草的《瑞士联邦刑法草案》（即施托斯草案），首创将保安处分与刑罚统一于一部刑法典的立法例。该草案在承认和遵守罪刑法定原则和责任主义原则的基础上，综合报应刑思想和目的刑思想，在规定传统刑罚之外，对某些犯罪规定了矫正、监护、隔离等措施作为补充，如对累犯的保护管束、酗酒者治疗所、善行保证等。

在施托斯草案的影响下，欧洲、美洲、亚洲等许多国家的刑法改革都开始重视保安处分，例如，英国于1907年制定了《保护观察法》和《少年法》，1908年制定了《犯罪预防法》，1913年制定了《精神病法》，这些法律都包含了保安处分的内容。⁴

保安处分思想曾经一度有取代刑罚的势头，突出例子是1921年菲利起草的《意大利刑法草案》（即菲利草案），该草案试图否定刑罚的传统概念，将刑罚与保安处分融为一体，构成新型的、社会性的"制裁体系"，这就是刑罚与保安处分的一元论立法模式。菲利草案虽然最终仍然被二元论立法模式所取代，但正如有学者所观察指出的：保安处分发展至今，各国立法多是二元之中有统一，统一之中有二致，"强调刑罚和保安处分两者的互补性"。⁵ 也就是说，今天虽然大多数国家采行刑罚与保安处分的"二元制"，但这种二元不是截然分开的，而是彼此融合的。

在保安处分的发展历史上，有过很不光彩的一页--那就是纳粹德国时期保安处分曾被希特勒恶为利用。纳粹法西斯在德国执政后，以"强化民族精神"和"保卫国家利益"为幌子，肆意扩大保安处分的适用范围、放宽保安处分的适用条件，如1933年纳粹德国通过的"关于危险的惯犯"和"关于保安矫正处分"两项法令，就是这方面的代表。这种保安处分的特点是，一切以所谓的国家、社会利益为中心，将保卫社会安全作为适用保安处分的根本目的，以消极镇压为主要手段，而对被处保安处分者的教育、改善则是附属于保安目的的次要内容。⁶ 这一惨痛教训告诉人们，如果保安处分没有处分法定主义等作为制度屏障，将成为对人权侵夺的一个极好借口。

由于保安处分在历史上留下过不好的名声，所以我们过去一直对保安处分讳莫如深。但应当指出的是，世界上任何一个国家都会面临精神病人危害社会、未达到刑事责任年龄的人危害社会、吸毒成瘾者危害社会、某些有特殊人身危险性的人需要加以特殊防范等问题。因此，"二战"后各国从防止保安处分被滥用以及保障人权出发，在法治原则和矫正主义的基础上，对保安处分制度进行了完善，如加强对人身危险性的测量标准和技术的研究和开发，对剥夺自由的保安处分从程序和评估上进行严格限制，把剥夺自由的保安处分从消极的隔离执行方式改善为对被处保安处分者进行矫治、教育的积极执行方式，从而更好地实现防卫社会和保障人权的平衡，也正因此，保安处分制度获得了更大的发展，不仅遍及传统欧陆国家以及欧陆国家以外的大陆法系国家和地区，而且英美法系国家也广泛采纳（如美国，虽然不用保安处分这个名字，但它对精神病人和毒品滥用者的"民事拘禁"措施，以及在少年司法制度中对未达到刑事责任年龄者的拘禁教育措施等，其实都与保安处分同质），甚至连前苏联、东欧等社会主义国家也在其各自的刑法典中纷纷对此加以全面承认。保安处分制度在全世界已经发展成为与传统刑罚制度并驾齐驱、互相支持甚至互相融合的一种制度，这是公认的事实。正如李斯特所指出："在现代刑事政策研究方面的一个重大成果，是最终达成了这样一个共识：在与犯罪作斗争中，刑罚既非唯一的，也非最安全的措施。对刑罚的效能必须批判地进行评估。出于这一原因，除刑罚制度外，还需要建立一套保安处分制度。" ⁷ 尤其需要引起我们重视的是，近年来保安处分制度还有进一步扩大的趋势，如美国的"三振出局发"，规定对第三次严重暴力犯罪者得判处不得假释的终身监禁；法国在2008年颁布的《保安拘留和保安监控法》中，特别规定了严厉的保安拘留和保安监控措施，这两类保安措施可以在刑罚执行完毕之后使用，表明其刑事政策更加偏向安全价值。

从现今绝大多数国家和地区的规定来看，刑罚和保安处分的共同点是：行为人都实施了危害社会的行为；都要实行法定主义；都要经过法院的司法裁决；都要符合比例性原则，如《德国刑法典》规定："如判处矫正及保安处分与行为人的行为的严重性、将要实施的行为以及由行为人所引起的危险程度不相适应，不得科处。"

刑罚和保安处分的不同点在于：刑罚主要立足于对已然犯罪的惩罚，保安处分主要立足于对未然犯罪的预防；刑罚主要针对行为的社会危害性，保安处分主要针对行为人的人身危险性；刑罚的适用对象是达到刑事责任年龄的人和有刑事责任能力的正常人，保安处分的适用对象则既包括那些没有达到刑事责任年龄、不具有刑事责任能力但实施了与犯罪同样严重的危害社会的行为，并且通过他们的行为显示他们对社会还会继续有危险的人，如精神病人等，也包括那些虽然达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力但需要对其人格或身体进行矫正、改善和治疗的"病人"，如屡教不改者、吸毒成瘾者等；刑罚是定期的，刑期一到就得释放，保安处分则带有一定的不定期性（但这种不定期要以定期进行人身危险性评估为条件，也就是说，被处保安处分的人有权利定期接受对其人身危险性的评估）。

在具体立法模式上，有的国家和地区是在刑法典中分别规定"刑罚"和"保安处分"，如德国；也有的是在刑法典之外单独规定保安处分，如韩国。在单独规定保安处分的国家和地区中，有的是统一制定一部《保安处分法》，也有的是针对不同的保安处分对象分别制定法律。另外，除了这种把刑罚与保安处分截然分开的制度设计外，还有越来越多的国家和地区把刑罚和保安处分糅合在一起来使用，如挪威枪击案凶手布雷维克被法院判处21年监禁，但法院又同时决定，罪犯在刑满后，如果依然被认定对社会构成威胁的话，可被继续收押。这前面的21年可以说是对他罪行的定期刑罚，后面可以说是一种不定期的保安处分，如果对社会没有威胁，则21年刑期服满就可出狱；如果对社会有威胁，则要继续收押，直到这种威胁消除才可以被放出来。

正如各个国家或地区的刑罚种类不完全相同，保安处分在各个国家或地区的法律制度中也不完全一致。这里，以德国、意大利、西班牙和我国台湾地区为例，介绍一下保安处分的种类。

（一）德国

《德国刑法典》在"行为的法律后果"一章中，除"刑罚"之外，还规定了"矫正与保安处分"。具体而言，有6种矫正与保安处分措施：1、收容于精神病院；2、收容于戒除瘾癖的机构；3、行为监督；4、保安监禁；5、吊销驾驶证； 6、职业禁止。其中，关于"收容于精神病院"，法律是这样规定的：实施违法行为时处于无责任能力或限制责任能力状态的，法院在对行为人及其行为进行综合评价后，如认为该人还可能实施违法行为因而对公众具有危险性的，可命令将其收容于精神病院。关于"收容于戒除瘾癖的机构"，法律的规定是：如果某人有过量服用含酒精饮料或其他麻醉剂的瘾癖，且因其在昏醉中实施的或归因于瘾癖的违法行为而被判处有罪；或仅仅因为他被证实无责任能力或未被排除无责任能力而未被判处有罪，那么，如果仍然存在由于其瘾癖而实施严重违法犯罪的危险，法院可命令将其收容于戒除瘾癖的机构。关于"行为监督"的规定是：因实施了法律特别规定应予以行为监督的犯罪行为而被判处6个月以上有期自由刑的，如果行为人仍存在继续犯罪危险，法院除判处刑罚外还可命令在其释放后对其予以行为监督，如未经行为监督机构许可，不得擅自离开住所或居所或某一特定区域。行为监督的期间不得低于2年高于5年。法院可缩短最高期限。关于保安监禁，是指在特定条件下对具有特殊危险性的犯罪行为人适用的保安监禁措施，主要适用于有严重人身危险性的累犯和惯犯。保安监督是最严厉的一种保安处分措施，具有刑事政策上的最后一个紧急措施的特点，因此实践中对其适用格外慎重，全德国每年被科处保安监禁的人也就40-50人（对这些人要经过专门的专家小组鉴定，并由专家小组在法庭上说服法官确信对这些人有必要科处保安监禁）。保安监禁首次科处期限为10年（每两年审查一次来确定是否有必要继续监禁），若因犯罪再次被科处保安监禁，则可无期限地监禁（当然还是要定期审查，以便决定可否宣告处分终结）。由于保安监禁理论上存在无期限监禁的可能，且执行中无法将这种监禁与刑罚中的监禁区分开来（本来保安处分带有对被处保安处分者矫正治疗的意思），因此受到欧洲人权法院的批评，在这种情况下，德国联邦宪法法院于2010年作出判决，要求立法机关必须在2013年5月31日前找到该条的替代措施，否则违宪。至于吊销驾驶证和职业禁止，有点类似资格刑，由法官根据具体案情判处。此外，德国的《少年法院法》还对违法少年规定有"教育处分"等带有保安处分性质的措施。

（二）意大利

《意大利刑法典》也分别规定了"刑罚"和"保安处分"。根据《意大利刑法典》的规定，适用保安处分这样一种特殊的预防性措施必须同时具备以下两项条件：一是客观条件，一般要实施了被法律规定为犯罪的行为，但"刑事法律确定在哪些情况下可以因不被法律规定为犯罪的行为而对具有社会危险性的人适用保安处分"，后者的适用受到严格控制，法律对哪些情况下可以适用作了严格限定。二是主观条件，即行为人具有社会危险性。关于如何判断行为人是否有社会危险性，意大利刑法规定了具体的推定方法和严格的程序。

适用保安处分的期限是不确定的，刑法典为每项保安处分只规定一个"最短持续期"，在这个最短持续期经过之前，法官一般不得裁定撤销该处分。最短持续期经过之后，法官对被处以保安处分的人进行考查，如果已不具有危险性，即告解除；如果仍有危险性，法官则为下一个考查确定一个新的期限，原处分继续适用。

意大利刑法上的保安处分分为两大类：人身保安处分和财产保安处分。其中人身保安处分又分为监禁性保安处分和非监禁性保安处分。

监禁性保安处分有：1、送往农垦区或劳动场。它一般适用于重罪的惯犯、职业犯或倾向犯，最短持续期为1年，但对于惯犯为2年，职业犯为3年，倾向犯为4年。2、收容于医疗看守所。它一般适用于因精神病、酒精或麻醉品慢性中毒而被减轻处罚的犯罪人，最短持续期一般不低于6个月。3、收容于司法精神病院。它一般适用于因精神病、酒精或麻醉品慢性中毒、又聋又哑而被免除处罚的人，最短持续期一般不低于2年。4、收容于司法教养院。它一般适用于未成年人，最短持续期不低于1年。

非监禁性保安处分有：1、监视自由。对于被监视自由的人不实行关押，由法官根据具体案情对他提出必须遵守的规定以防止其重新犯罪，最短持续期不低于1年。2、禁止在一个或数个市镇或者一省或数省逗留。一般适用于犯有国事罪、危害公共秩序罪、出于政治动机或者利用特定地区的特定社会条件犯罪的人，最短持续期不低于1年。3、禁止去酒店和出售含酒精饮料的公共店铺。一般适用于惯常性醉酒的犯罪人，最短持续期不低于1年。4、驱逐出境。一般适用于被判处10年以上有期徒刑的外国人。

财产性保安处分有：1、善行保证金。它要求被处以该处分的人将一笔20万里拉以上、400万里拉以下的款额存入罚款收款处，或者以抵押财产或连带担保的方式代替上述保证金。其持续期不得低于1年、也不得超过5年。如果在此期间，被处以该处分的人没有犯罪，法院发还保证金，撤销抵押或连带担保；如果情况相反，保证金、抵押物或担保的金额被充作罚款。如果被处以善行保证金的人交不出上述款项或者提供不出保证，法官用监视自由取而代之。2、没收，即没收犯罪所得和获利，并且可以没收其制造、使用、运送、持有或转让构成犯罪的任何物品。

（三）西班牙

《西班牙刑法典》也在"刑罚"之后，专门规定了"保安处分"。该法典第95条规定了适用保安处分的条件：一是行为已经构成犯罪；二是法官根据恰当的信息，认为行为人还会引起新的犯罪。

根据西班牙刑法的规定，保安处分包括剥夺自由的措施和非剥夺自由的措施两类。剥夺自由的措施有：

1、拘留于精神矫正中心：因精神异常而免除刑事责任时，如确有必要，可将行为人拘留于与其异常状态相结合的或者能改变其精神状态的医疗中心或精神矫正中心。拘留的期间不得超过假设的未被免除刑事责任而应当判处的刑罚的期限，法院在判决时应确定该期限的上限。

2、拘留于习惯矫正中心：因吸食毒品、扰乱精神物质或者能产生类似效力的物质而正处于其药性发作期间、阻碍当事人理解其行为的违法性而免除刑事责任时，如确有必要，可将行为人拘留于公立的以及经授权或同意的私立习惯矫正中心。拘留的期间不得超过假设的未被免除刑事责任而应当判处的刑罚的期限，法院在判决时应确定该期限的上限。

3、拘留于特殊教育中心。自出生或者幼年起理解能力发展迟缓，而造成认知力严重低下，行为人因此被免除刑事责任时，如确有必要，可将行为人拘留于特殊教育中心。拘留的期间不得超过假设的未被免除刑事责任而应当判处的刑罚的期限，法院在判决时应确定该期限的上限。

西班牙刑法还规定：因前述三种原因不能完全免除刑事责任时，除相关刑罚外，法官亦可以给予行为人保安处分，但拘留性的保安处分只适用于判处剥夺自由刑的罪犯，且期限不得超过所判刑罚的期间。对于同时适合处刑罚和保安处分的罪犯，法官处以保安处分就意味着不再处刑罚。撤销保安处分后，继续处刑罚会危及刑罚的目的，法官可以中止刑罚的执行，但时效不得超过刑罚规定的时间。

非剥夺自由的措施有：1、在医疗中心或者社会卫生性质单位内接受治疗；2、在某地居住；3、禁止在指定的地点或者区域居住，并有义务申报其选择的住所及由此造成的变化；4、禁止前往某地或者进入提供酒精类饮料的地点；5、家庭监管：罪犯应当接受指定的家庭成员的照看和监管，该家庭成员与监察法官共同实施监管；5、接受教育、文化、教学、职业、性教育和类似类型的培训；7、禁止接触被害人及其家人或者由法官确定的其他人，或者禁止与这些人通讯。这七项措施可以在前述剥夺自由的保安处分开始时或者实施期间内，合理地加以实施，但最高不得超过5年。此外，还有不得持有武器和不得驾驶机动车辆，这两项措施也由法官判处，最高不得超过10年。法官还可以合理地对那些滥用其从事的职业的人予以5年内不得从事某项职业的处分。如果罪犯是在西班牙非法居住的外国人，法官在征求其意见后，可以驱逐其出境以代替对其实施的剥夺自由保安处分。该外国人在指定时间内不得重新回到西班牙，该时间不得超过10年。

在执行保安处分期间，法院应当进行定期审查（每年至少一次），以决定要否继续、终止、替代或中止原来的保安处分：1、当罪犯的人身危险性已经消除时，应取消保安处分；2、罪犯发生了不利的变化，对其实行的保安处分归于无效时，可以选择更为合适的保安处分予以更换；3、实施的保安处分已达到目的时，可以中止实施该措施。该暂停期间不得超过宣判的最长期间所剩余的时间。在该期间内，不得再次实施犯罪行为，否则中止失效。

（四）台湾地区

我国台湾地区现在仍然沿用1935年制定颁布的《中华民国刑法》。当时这部刑法典就规定有较为完善的保安处分制度，具体分为7种：1、感化教育处分（"因未满14岁而不罚者，得令入感化教育所施以感化教育。因未满18岁而减轻其刑者，得于刑之执行完毕或赦免后，令入感化教育处所，施以感化教育。"）2、监护处分（又分为两种：一是对于心神丧失的人的行为不判处刑罚，根据需要可直接处监护处分；二是对于精神耗弱或喑哑人的犯罪行为，虽然可以减轻刑罚，但在执行完刑罚或赦免后，可以强制其进入特定的处所施行监护。）3、禁戒处分（也分两种：一是对吸毒的犯罪人，可以判令其进入特定场所施行禁戒；二是对因酗酒而犯罪的，在刑罚执行完毕或赦免以后，可以令其进入特定场所施行禁戒。）4、强制工作处分（"有犯罪之习惯或以犯罪为常业或因游荡或懒惰成习而犯罪者，得于刑之执行完毕或赦免后，令入劳动场所，强制工作。"）5、强制治疗处分（"明知自己有花柳病或麻风病而隐瞒、与他人进行猥亵行为或奸淫，以致传染给他人的，可以判令其进入特定处所强制治疗。）6、保护管束处分（包括：（1）以保护管束代替其他保安处分。所有的感化教育处分、监护处分、禁戒处分，强制工作处分，都可以以保护管束取代之。但是，如果在保护管束期间不能达到预期效果，可以随时撤销保护管束，继续执行原保安处分。（2）对特定人的保护管束。对受缓刑宣告者在缓刑期内和获假释者在假释中可以得付保护管束。在这两种情况中，如违反保护管束规则情节严重的，即可以撤销缓刑宣告或假释，而执行其宣告刑或继续执行其剩余刑期。）7、驱逐出境处分（"外国人受有期徒刑以上刑之宣告者，得于刑之执行完毕或赦免后，驱逐出境。"）

行政拘禁，又称行政拘留或行政羁押，是指由国家行政机关或者法律、法规授权的组织所作出的剥夺或限制公民人身自由的行政行为，它不包括公安机关等为侦查犯罪而采取的刑事拘留与逮捕等刑事强制措施，也不包括刑罚执行机关对罪犯的关押和监管。⁸ 在中国，行政拘禁主要涉及劳动教养、⁹ 收容教养、¹⁰ 收容教育、¹¹ 强制医疗、¹² 强制戒毒、治安拘留等。¹³ 正如有的国外学者所观察指出的："中国法律制度受到最猛烈批评的一个方面就是对各种形式的行政拘留的使用，包括前联合国人权高级专员玛丽.罗宾逊在内的许多人权学者和人权活动家都建议中国废除所有或部分行政拘留制度。" ¹⁴

我国多数行政拘禁与剥夺人身自由的保安处分存在很大的相似之处，¹⁵ 它们大多符合保安处分的两个基本特征：一是为了防卫社会的安全，二是为了教育、感化、治疗、矫正和保护行为人本人（至少在理论是如此）。但是，又有不同，例如，有人以劳动教养对象的"屡教不改"为由，认为劳动教养属于保安处分，但这种观点忽视了下面的问题：如果说对于仅仅是屡次一般违法甚至是违反纪律的人就因其人身危险性而需要采取劳动教养这样的"保安处分"，那么对于那些屡次犯罪从而具有特别人身危险性的人为何倒不使用这样的"保安处分"？¹⁶

根据笔者近年来的研究心得，对于中国的行政拘禁制度，我认为需要向两个方向加以改革：一是对于作为惩罚性的治安拘留和劳动教养的大部分，要把其改造成为刑法中的"轻罪"，¹⁷ 通过司法裁决来实现程序正当化，与此同时，建立与轻罪制度相对应的刑事简易程序，并通过前科消灭、刑事诉讼程序的分流等制度来化解犯罪圈扩大后所带来的相关问题；二是对于强制戒毒、强制医疗、收容教养、收容教育等，要把它们改造成为刑法中的"保安处分"，从而真正确立起中国刑法的"刑罚与保安处分"双轨制。关于前者，笔者已有相关论述，¹⁸ 本文重点谈谈后者。

（一）我国虽然没有明文规定保安处分制度，但由于社会存在类似的问题，因此无论从对人的保安处分还是对物的保安处分，无论是剥夺人身自由还是限制人身自由的措施，其实都是大量存在的，如针对未达到刑事责任年龄者的收容教养，针对卖淫嫖娼者的收容教育，针对吸毒成瘾者的强制戒毒，针对精神病人的强制医疗，针对卖淫嫖娼人员中性病患者的强制治疗，针对不良少年的工读学校，以及曾经存在过的劳动教养、收容遣送、留场就业，还有禁止驾驶、禁止从业和没收财物等。对照前面介绍的其他国家和地区的做法，我们发现，最大的区别就是这些措施在其他国家和地区都是要经过司法程序，由法院来判处，而在我国，大多为行政措施，由公安部门等行政机关来决定。其中像收容教养、收容教育、强制戒毒等剥夺人身自由较长时间的处分，近年来随着我国法治建设的发展，遇到了越来越大的合法性危机，特别是我国已经签署并正在准备批准的《公民权利和政治权利国际公约》要求对剥夺人身自由的一切措施，都要经由一个不偏不倚的法庭或类似法庭这样的司法机构来裁决。因此，最理想的办法应是把这些行政性措施加以改造，纳入刑法，作为与刑罚相对应的保安处分来予以系统规定。事实上，2012年新修订的刑事诉讼法，已经把对精神病人的强制医疗的决定权由原来的公安机关转移到了人民法院，这从某种意义上也代表了剥夺人身自由的众多措施的未来发展方向。¹⁹

（二）有足够的理由来说明我们应对保安处分的系统构建引起高度重视。首先，劳动教养被废止后，在对原来劳动教养行为和对象进行分流处理的过程中，我们必须正视那些屡教不改者，对这些人应当有相应的措施，使他们的恶习得以矫正；其次，过去我们对那些有严重人身危险性的暴力犯罪者，由于适用死刑比较多，因此对他们再次危害社会的担忧就不强烈，但现在，由于国家正在顺应世界废除死刑的趋势而对我国死刑适用采取了严格控制的政策，那么对那些没有判处死刑的犯罪分子，就得在刑满释放前有一个人身危险性的评估，如果确实对社会还有现实的危险，就总得采取措施来保卫社会和公众的安全；再次，2011年的《刑法修正案（八）》，在废除部分死刑罪名的情况下，也提高了有期徒刑的门槛，并增设了诸如限制减刑和假释、社区矫正、法官禁止令等明显带有保安处分性质的制度，说明在宽严相济的刑事政策背景下，我们一方面刑罚在朝着宽缓化方向发展，死刑从立法和司法上有效减少，另一方面，也呼唤更加严密的法网和更加安全的保卫社会的措施，两者是相辅相成的。但目前这种把保安处分内容与刑罚内容混为一体的做法，会造成三方面的消极后果：一是可能造成刑罚过剩；²⁰ 二是也可能造成刑罚不足；²¹ 三是把保安处分对行为人的关爱变相成为刑罚的惩罚。²² 因此，最好还是把刑罚与保安处分从形式上分立，当然，具体还可以在执行顺序等环节实现二者的有机结合。

（三）保安处分的构建是一项宏大而复杂的工程，它的具体种类到底应当有哪些，在立法中哪些内容应当与刑罚彻底分立、哪些内容又可与刑罚保持必要的相互渗透，以及在判决和执行中如何与刑罚相协调、相配合，乃至我国保安处分的立法模式等，都需要专门研究。笔者的初步想法是：关于保安处分的具体种类，目前应将重点放在已经存在的那些行政拘禁制度上，对它们加以司法化改造，因为这些措施本来就存在，现在我们把其司法化，只会更有利于人权保障，而不用担心对人权造成威胁。至于要否增设一些新的措施，特别是像德国保安处分中的"保安监禁"那种严厉的措施，要格外慎重，因为即使在德国这样的法治国家，它也是受到很多批评的，更何况其宪法法院已经责令立法机关要寻找其替代措施。当然，对于这种预防性羁押，也不是不可探讨，只是我们要吸取国内外的教训，即使要增加，也要从各方面严加限制，把其适用面降到最低限度，并确保各项救济措施，特别是人身危险性的测量标准和程序。对于保安处分的立法模式，最好通过修改刑法典，把各类保安处分措施归到一起，置于"保安处分"名下，与"刑罚"并列，使之成为刑法中法律后果的"车之两轮、鸟之两翼"。如果条件还不成熟，也可以先对各种保安处分措施分而治之，但前提是必须对其程序进行司法化改造，当然这里的程序可以采取有别于普通刑事案件的简易程序。

（原载《法治研究》2014年第6期）

注释：

*本文为作者承担的北京市法学会2013年度重点课题"后劳教时代的保安处分构建"的研究成果。

**中国社科院法学所研究员、博士生导师、刑法室主任。

1 参见熊秋红："完善废除劳教后的法律制度"，载《中国社会科学报》2014年3月5日。

2参见张舟逸："'类劳教'待改革"，载《财经》2013年9月22日。

3封建社会及其以前的刑罚，由于以死刑、身体刑和驱逐出境（发配）为中心，加上刑法中并没有严格确立责任主义原则、罪刑擅断现象普遍等原因，使得建立有别于刑罚体系的保安处分体系缺乏必要。尽管如此，古代法律文献中还是有一些可以被视为"保安处分"内容的规定，如中世纪的戈斯拉尔法对丧失理智的犯罪人予以保护性监禁的规定。参见徐久生：《保安处分新论》，中国方正出版社2006年版，第25页。

4英美法系国家虽然在形式上不像大陆法系国家那样在刑法典中确立刑罚与保安处分的二元制（或称双轨制），而往往把有关保安处分的内容单独立法，但从其实质来看，仍然可以说是刑罚与保安处分的二元制。

5参见屈学武：《一体两支柱的中国刑事法体系构想》，载陈泽宪主编：《犯罪定义与刑事法治》，中国社会科学出版社2008年版，第6页。

6对被处保安处分者的教育、改善则应当是保安处分与防卫社会相并列的一个主要目的。美国学者曾指出：如果一个人犯重罪的可能性为80%，没有一项法律会允许对其定罪判刑；但另一方面，如果精神病医生证明一个人有精神病且有80%实施危险行为的可能性，那么这个人可以被收容（但事实上，现今绝大多数国家仍然实行对精神病人收容要建立在他已经实行了危险行为的基础上--作者注）。对这种不同对待方法的一种解释是：对患有精神病的人采取医院治疗的方法可能对他自身有益，对他的自由限制也不因此而象监禁一个"无辜的"人一样"不公平"。参见哈佛法律评论编辑部：《精神病人的民事收容：理论与程序》，载刘仁文等编译：《哈佛法律评论.刑法学精粹》，法律出版社2005你版，第306页。

7参见李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2000年版，第20页。

8 参见李洪雷：《我国的行政拘禁制度与改革》，载陈斯喜主编《中国人身权的法律保护及其改革》，社会科学文献出版社2007年版，第242页。

9如前所述，该制度已于2013年底被废止。

10针对未达到刑事责任年龄的人。

11针对卖淫嫖娼的人。

12针对危害社会的精神病人，2012年修订的刑事诉讼法已将其司法化。

13实践中还存在"双规"、"双指"，工读学校，法制学校，强制隔离，行政管束，立即拘留和留置盘问等诸多与人身自由相关的行政行为。其中，"双规"、"双指"应是一个与刑事强制措施一起来讨论的程序问题；法制学校本身并无法律依据，属于实践中滋生的非法治产物。工读学校因与剥夺人身自由的处罚毕竟不一样，且以自愿为主，所以相比其他剥夺人身自由的处罚而言，还不好相提并论（但强制性的工读学校可能将来还是存在一个决定权要转移到法院的问题）。强制隔离是针对严重的传染病人或者有罹患严重传染病之虞的人员，它可以在两种意义上加以运用，一是指医疗机构作出的要求有关人员接受隔离的决定本身，二是指当相对人自己不愿履行隔离决定时，由有关部门依法采取的实力性强制执行措施。行政管束包括对醉酒者的"保护性管束"和精神病人的"安全性管束"，虽然这两种措施本身的合法性不成问题，但目前我国对其程序、期限等都缺乏规定。立即拘留是人民警察在严重危害社会治安的突发事件的当场采取的，以控制、平息事态为目的的一种行政强制措施。由于它不是对被拘留人的最后处理，在实行立即拘留之后，对被拘留的人还必须根据具体情况作出治安拘留或刑事拘留的决定，因而就立即拘留本身而言，似乎问题不大。留置盘问是指公安机关为维护社会治安秩序，在一定时间内剥夺公民的人身自由，并对其进行盘问的一种治安行政措施。留置盘问一般不超过24小时，特殊情况下可以延至48小时，它也应当属于一个程序性问题（从法治发展的长远目标来看，所有剥夺人身自由的程序性措施也都得经法庭裁决）。此外，过去还有收容遣送，现在已经废除。

14参见（美）兰德尔.裴文睿：《中国不应废除所有行政拘留》，载王家福主编《人身权与法治》，社会科学文献出版社2007年版，第201页。

15不包括作为惩罚性的治安拘留和劳动教养的大部分，它类似一种国外的轻罪或违警罪的法律后果。劳教废止后，从长远看，治安拘留的裁决权也应当归属法院。参见刘仁文：《治安拘留和劳动教养纳入刑法的思考》，载《国家检察官学院学报》2010年第1期。

16 这是李洪雷博士的观点。（参见李洪雷：《我国的行政拘禁制度与改革》，载陈斯喜主编《中国人身权的法律保护及其改革》，社会科学文献出版社2007年版，第245页。）虽然刑法上有对于累犯从重处理的制度，但仍然是立足惩罚来设计的，所以我基本是同意李洪雷博士的观点的。

17劳动教养被废止后，过去由该制度所处置的对象将作如下4种分流处理：一是对过去就属违法劳教的行为彻底放开不管，如为维稳而针对上访户的劳教；二是针对那些"大错不犯，小错不断，气死公安，难倒法院"的人，可考虑在将来的《社区矫正法》中规定"行为监督"这类保安处分措施；三是将大部分归入治安处罚；三是少部分归入刑事处罚，这一点在2013年最高人民法院、最高人民检察院的有关司法解释中已经表现得比较明显，如《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》、《关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》、《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》、《关于办理抢夺刑事案件适用法律若干问题的解释》均在一定程度上降低了犯罪门槛。当然，对于这种通过司法解释而非立法的方式来降低犯罪门槛的做法，笔者持保留态度。

18参见刘仁文:《关于调整我国刑法结构的思考》,载《法商研究》2007年第5期；刘仁文：《治安拘留和劳动教养纳入刑法的思考》，载《国家检察官学院学报》2010年第1期；刘仁文：《刑法的结构与视野》，北京大学出版社2010年版，第50页以下。

19应当指出的是，这种"司法强制医疗模式"的改造并不彻底，其中一部分严重程度低于刑事犯罪水平，或者说低于强制医疗适用标准的案件，根据《精神卫生法》的规定，将被转为可以由公安机关强制送医，并由医疗机构单方面决定是否强制入院的"行政医学强制医疗模式"，这种双重模式并存的现状，容易产生司法程序和行政程序的选择性适用，即行政程序可能产生司法程序的"后门效应"，使强制医疗司法化的意义大打折扣。

20保安处分要定期对人身危险性进行测量和评估，一旦危险性消除，就可提前释放，但放到刑罚里，则在限制减刑和假释的制度下，无法实现这种效果。

21即便限制减刑和假释，刑期一到就得无条件地放出来，但保安处分则不然，如果人身危险性的鉴定通不过，就不能放出来。

22保安处分在执行上一定要区别于刑罚，也就是说，前者侧重对行为人的治疗、矫正，旨在关爱行为人，后者虽然也强调教育，但主要是对有刑罚感知能力的人进行惩罚。这一点很重要，前述德国宪法法院对保安监禁的判决就是一个例子。