问题1:在别墅住宅小区中,有业主将车库改建为住房,而物业公司不同意改建,因此诉诸法院,物业公司的意见法院应否支持?

梁老师：法院应该支持。建设工程是需要批准的，不管住宅、车库、写字楼，还是商住两用房,都要经过审批。物业公司的起诉，实际是代表业主委员会，因为业主委员会委托物业公司进行管理。物业公司行使的是业主委员会的诉权。法院支持物业公司的请求，法律依据是物权法第83条，被告业主擅自将车库改建为住房，应属于条文中的"违章搭建"。

问题2：在购房合同中只对套内面积出现差异约定了处理方式,没有对建筑面积出现差异约定处理方式的情况下,实际建筑面积比合同约定的多,对公摊面积多出的部分,开发商能否向业主请求差额?

梁老师：合同对套内面积出现差异如何处理，约定了处理方式，而对建筑面积出现差异如何处理，没有约定处理方式，考虑到建筑面积出现差异如何处理，与套内面积出现差异如何处理，具有类似性，依据类似问题同样处理的法理，法庭可以采用合同关于套内面积差异的处理方式，处理建筑面积差异。合同约定套内面积超过约定比例的差额部分，开发商可以向业主请求补偿，则公摊面积超过该比例的差额部分，开发商也可以向业主请求补偿。

上述回答可能与法院判决意见不同。有的法官认为，在合同对建筑面积差异如何处理未有约定的情形，应当分析导致出现该差异的责任，及有无增加业主的实际使用率。我觉得这样做使问题复杂化了，并且未必公平。实际建筑面积与合同约定建筑面积出现差异，原因肯定在开发商方面，但问题在于建筑工程的特殊性，很难保证实际建筑面积与约定（设计）建筑面积完全一致。实际建筑面积大于约定建筑面积，必定增加买房人实际享有的利益并相应增加开发商的建筑成本；小于约定建筑面积，必定减少买房人实际享有的利益并相应减少开发商的建筑成本。因此通常会约定一个差额范围，凡是未超过差额范围的，无论实际建筑面积大于或者小于约定建筑面积，双方均不能要求增加或者减少价款；但超出差额范围的，双方当事人有权要求增加或者减少超出差额范围部分的价款。这样处理符合行业习惯，也符合民法公平原则。

问题3:诉讼中被告死亡,全部继承人放弃继承,问审判程序如何进行?死亡当事人的遗产如何分配?

梁老师：按照婚姻法第17条关于共同财产制的规定，夫妻为共有人，应当承担连带责任。因此，诉讼中被告死亡，其配偶可以放弃继承，但共有人的身份不能放弃。法庭应当依职权将死者配偶列为本案被告，以代替死者。但是，如夫妻实行分别财产制并且为债权人（原告）所明知，则配偶不是共有人，其一旦放弃继承（其他继承人也都放弃继承），法庭应当依据民事诉讼法第151条第（1）项的规定裁定终结诉讼。同时，法庭应进行释明，告知原告（债权人）依据继承法第33条的规定，另案起诉，请求从死者遗产中优先受清偿。

继承法第33条规定："继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务"。此项规定，确认了债权人请求从被继承人遗产中优先受清偿的请求权。鉴于民事诉讼法未针对此项请求权的实现设置特别程序，因此应当适用诉讼程序。法庭审理债权人请求从遗产中优先受清偿之诉讼案件，应当以法定继承人（或者受遗赠人）为被告。考虑到法律关系简单可以适用简易诉讼程序。

法官问：债权人依据继承法第33条，以法定继承人为被告，请求从遗产中优先受清偿，案件经法院受理之后，如果该法定继承人放弃继承，法院将如何处置？考虑到其为唯一继承人，其放弃继承的权利，势将损害债权人的利益，即使债权人难于通过诉讼程序从遗产中受清偿，法院能否认定其放弃行为无效？

梁老师：可以认定法定继承人放弃继承的行为无效。按照民法原理，民事权利都是可以放弃的，继承法第25条对此也有明文规定。但是，权利人行使其权利或者放弃其权利，不得损害他人合法权益。以损害他人合法权益为目的，无论属于行使权利或者放弃权利的行为，均应构成权利滥用。考虑到继承法第33条的立法目的，在于保障债权人从死者留下的遗产中优先于继承人受清偿，该法定继承人充当被告是启动该诉讼程序的必要条件，其放弃继承将使立法目的不能实现。按照社会生活经验，死者留下的遗产通常处于法定继承人占有、控制之下，其放弃继承显然是以损害债权人合法权益为目的，应当构成权利滥用。因此，法院可以认定其放弃行为无效。至于认定无效的法律根据，可以适用民法通则第58条之（5）"违反法律或者社会公共利益"。

顺便谈到，将来修改继承法或者制定民法典时，为保障债权人从遗产中优先受清偿，避免发生继承人通过放弃继承以损害债权人利益的行为，应当增设遗产管理人制度和放弃继承行为的撤销制度。债权人提起请求从遗产优先受清偿的诉讼，可以遗产管理人为被告。继承人放弃继承损害债权人利益的，债权人可以请求法院撤销该继承人放弃继承的行为。

最后概括一下，被告于诉讼中死亡，法庭首先应基于配偶的共有人身份，依职权将配偶列为本案被告以继续诉讼程序；如果查明其与死者事先订立分别财产制协议并且为债权人所明知，则应基于配偶的法定继承人身份，依职权将配偶作为本案被告以继续诉讼程序；如果查明配偶已经依据继承法第25条放弃继承，且死者无其他继承人，则法庭只能依据程序法作出终结诉讼的裁定。同时告知原告（债权人）依据继承法第33条的规定，以法定继承人为被告，另案提起从死者遗产清偿债务的诉讼。鉴于该配偶为死者唯一法定继承人，如果其声明放弃继承，法庭应当认定其放弃行为无效。

优先清偿债权之后剩下的遗产如何处理？仅有一个继承人的，则归该继承人；有多个继承人的，由继承人协商分配，协商不成的，可诉请法院判决；全部继承人均放弃继承，则作为无人继承遗产归国家所有（上交国库）。补充一点，以死者（死者的配偶）为被告的普通债务诉讼，与从遗产优先清偿债务诉讼及遗产分配诉讼，属于不同的诉讼，不应混淆。

问题4：民事诉讼法规定的"经常居住地"如何确定？公民离开住所地至起诉时已在东莞连续居住1年以上，后在起诉前离开东莞，东莞是否为其经常居住地？

梁老师：首先是判断法院对原告的起诉有无管辖权的问题。被告在东莞居住1年以上，东莞应属于经常居住地，东莞的法院具有管辖权；第二是管辖权的冲突问题。若在原告在东莞起诉之前被告已经回到了原住所地，原住所地法院具有管辖权，导致两地法院管辖权发生冲突时，基于被告现在原住所地的事实，应当认为住所地法院管辖权优于东莞市法院管辖权。

法官：被告原先在东莞居住了一年以上的时间，原告在东莞法院起诉后，发现被告已经在数月前离开东莞，事实是被告既没有回到原住所地，也不在东莞，却提出管辖异议。该如何进行处理？

梁老师：既然没有与其他法院发生管辖权冲突，当然应由东莞法院行使管辖权。前面谈到，如果被告回到原住所地，则可以住所地法院管辖权否定东莞法院的管辖权，但被告并未回原住所地，因此不发生原住所地法院管辖权。仅被告于数月前已离开东莞的事实，不足以构成否定法院管辖权的理由。

问题5：目前，在买卖合同纠纷案件的审理过程中，当事人普遍提出关于产品质量问题的鉴定申请，因涉及到款项的支付，部分当事人提出鉴定申请是为了拖延支付货款的时间，针对不同情形，对于当事人提出的鉴定申请，是否应予准许？或者应根据案件的具体情况及证据材料，确实有相应的依据证明存在质量问题的，才准予鉴定？应当如何把握？

梁老师：是否进行质量检验不能由当事人说了算。法庭是否准许进行质量鉴定，应当依据合同法第157条、第158条的规定。

凡合同约定有检验期限的，如果买受人于约定的检验期间内发出质量异议通知，无论当事人是否申请质量鉴定，法庭均有权委托质检机构进行质量鉴定。

如果买受人未在约定的检验期限内发出质量异议通知，例如在约定的检验期间届满之后发出质量异议通知，或者在出卖人提起追索货款的诉讼后，在答辩状或者庭审中以产品质量不合格主张抗辩的，法院应当依据第158条第1款第2句的规定，"视为标的物的数量或者质量符合约定"即质量合格（无瑕疵），对于当事人提出的质量鉴定申请，应不准许。

合同没有约定检验期间的，合同法第158条第2款第1句规定，买受人应当在发现或者应当发现产品质量不符合约定的"合理期间内"发出质量异议通知。法庭审理中，查明合同未约定检验期间并且买受人在"合理期间内"发出质量异议通知的，无论当事人是否申请质量鉴定，法庭均有权委托质检机构进行质量鉴定。

如果法庭查明，买受人发出异议通知已经超过"合理期间"或者"自收到标的物之日起两年内"未发出异议通知的，法庭应当依据第158条第2款第2句的规定，"视为标的物的数量或者质量符合约定"，即质量合格（无瑕疵），对于当事人提出的质量鉴定申请，应不准许。

特别要注意，第158条第2款第2句的"两年"为"最长合理期间"。此"两年"期间，相对于"合理期间"而言，易于掌握、易于判断。而"合理期间"属于"不确定概念"，缺乏明确判断标准，当事人双方往往纠缠所谓"合理期间"是否合理。因此，建议法庭运用此"两年"期间作为判断标准，而尽量回避采用"合理期间"：对于合同未约定检验期间的案件，凡是"自收到标的物之日起"未满"两年"，而当事人主张产品质量不合格的，法庭即应委托质检机构进行质量鉴定，而不考虑买受人提出质量异议是否在"合理期间内"；凡是"自收到标的物之日起"已满"两年"的，即应"视为产品质量合格"（无瑕疵），而对于当事人主张质量瑕疵抗辩和进行质量鉴定申请，一律予以驳回。补充一点，合同约定的质量保证期间长于两年或者买受人明知标的物瑕疵的，不适用此"两年"期间。

问题6：商事案件中，如果案件涉及到案外人，其应作为共同被告或第三人参加诉讼，但是双方当事人均表示不应追加案外人作为共同被告或第三人参加诉讼，而主审法官则认为应将此案外人作为共同被告或第三人参加诉讼，以查明案件事实，此种情形下，应如何处理？有无统一标准？

梁老师：凡是法庭认为应追加某个案外人作为共同被告或者第三人参加诉讼的，法庭均应进行释明，告知当事人增列共同被告或者第三人。并释明增列的理由是，为了查清案件事实。通常情形，经法庭释明后，当事人多会同意增列共同被告或者第三人。如果经法庭释明之后，当事人坚持不同意增列共同被告或者第三人，法庭不能依职权增列，如果能够查清案件事实，法庭应依法判决本案被告承担责任。如果因当事人坚持不同意增列共同被告或者第三人，致最终不能查清案件事实的，则应判决驳回原告请求。

民商事合同纠纷案件中的共同被告，均属于连带债务人，负连带责任。法律创设连带债务、连带责任制度的目的，在于保障债权人的利益。在商事案件中，经法庭释明之后，原告（债权人）仍不同意增列共同被告，甚至被告（债务人）也不同意增列共同被告，显然违背社会生活经验。这样的案件，属于反常的、可疑的案件。法庭和法官应当慎重对待，当事人提交法庭的材料和当庭所作陈述很可能是虚假的，应当尽量查清被掩盖的真相和当事人是否有损害第三人（案外人）的违法目的，甚至是否属于"虚假诉讼"（欺诈诉讼）。

问题7：在合同约定履行期限届满后，合同未履行完毕，未完成交付，或未制作好产品，双方均无书面证据，双方因谁违约而发生争议，断案中有什么好的方法，或应注意什么？

梁老师：在诉讼当中，原告应有证据证明被告存在违约的情形，例如双方签订的合同书，合同书关于交货期限、履行期限已经届满，被告仍未履行、未完全履行，就是证明被告违约的证据。值得注意的是，法庭对所谓"谁主张谁举证"的原则，不能绝对化地理解，不能死抠所谓举证责任分配规则。谁主张谁举证，并不等于只有原告方承担举证责任，被告方不承担举证责任。

原告方举出有效合同书作为证据，主张合同约定交货期限已经届满，而被告未交货。法庭应当认定原告履行了举证义务，而不能要求原告举出证据证明"被告未交货"，因为证明被告交货的证据（收货凭据）在被告手里。这种情形，法庭应当讯问被告对原告的主张有无异议。如果被告无异议即承认违约（未交货），法庭即应认定被告违约并判决被告承担违约责任。法庭认定被告违约这一事实的证据，一是原告举出的合同书，二是被告的自认（承认未交货）。

如果被告表示异议即主张自己不违约，法庭即应按照谁主张谁举证的规则，要求被告举证证明自己已经履行交货义务。如果被告真的不违约，不违约的事实（已经交货）很容易证明，他只须出示原告方出具的收货凭据即可。如果被告向法庭出示了原告方出具的收货票据，法庭即应据以认定被告不违约，并作出原告败诉、被告胜诉的判决。

不能将谁主张谁举证的规则，理解为仅仅原告一方负担举证责任。正确的理解是：原告对自己主张"事实之存在"负担举证责任，被告对自己主张原告主张的"事实之不存在"负担举证责任，法庭正是依靠举证责任在原告、被告之间的转移（转换）认定案件事实，即判断原告主张事实之是否存在。

原告举出了初步的证据，如果被告对此无异议，法庭即认定原告的举证责任已经完成，法庭据以认定原告主张事实（被告违约）存在。因为被告主张异议(抗辩)，证明本案是否存在违约事实的举证责任，就由原告方转移到了被告方。如果被告方举出了证据（如交货凭据），法庭应认定被告的抗辩成立，据以认定被告不违约，即原告主张的被告违约事实不存在。如果被告方举不出证明自己已经交货的证据，法庭即应依据原告的证据，加上被告对自己的抗辩举证不能（未能证明已经交货），认定原告主张的被告违约事实存在。

程序法所谓"谁主张谁举证"规则、实体法所谓"举证责任转换"规则，实际是同一个规则。案件审理中，法庭按照这一规则进行事实认定。原告主张被告违约（例如被告未付款），原告提交了被告出具的"收货凭据"，就已履行了举证责任。按照社会生活经验，如果被告已经付款，则被告手里必定有"付款收据、汇款凭据"，要证明自己已经付款的事实很容易。有的法官在原告提交被告出具的收货凭据之后，还要求原告举出足以证明被告未付款的证据，而不要求被告就自己已经付款的事实举证，是错误的。

提问说，双方就是否存在违约发生争议，双方都没有书面证据。原告至少要提交证明有效合同关系存在的合同书，如属口头合同，至少要有人证或者对方的承认。原告不能提供证明合同关系存在的证据（合同书、人证），被告也不承认存在合同关系，这样的起诉不符合民诉法关于起诉的条件，法院应不予受理，如已受理应裁定驳回起诉。如果有合同书或者人证证明原告、被告之间存在合同关系，此合同关系的存在本身就足以构成证明存在被告违约的初步证据，如果原告能够提交自己已经付款的证据，则应当认为原告已经履行了自己的举证责任，法庭应责令被告就自己否认违约承担举证责任，因为举证责任已经转换到被告一方。被告不能举出证据（书证、人证）证明自己已经履行交货义务，即应认定被告违约。

最后特别强调社会生活经验的重要性。按照社会生活经验，出卖人履行交货义务，如采送货方式，一定有原告出具的收货凭据，如采托运方式或者代办托运方式，一定有承运人出具的托运凭据；买受人履行付款义务，如是现金付款，一定有收款人出具的现金收据，如是通过银行支付，一定有银行出具的汇款凭据。因此，为了判断出卖人是否违约（是否交货），不能要求主张出卖人违约（未交货）的买受人承担举证责任，而应当要求主张自己不违约（已交货）的出卖人承担举证责任；为了判断买受人是否违约（是否付款），不能要求主张买受人违约（未付款）的出卖人承担举证责任，而应当要求主张自己不违约（已付款）的买受人承担举证责任。这就是教科书所谓，法庭应当根据诉讼双方当事人占有证据资料的具体情况，分配举证责任。

问题8：个人合伙的清算，是否参照公司清算的法律规定处理？有确切证据证明存在隐名股东，而该隐名股东不愿意明确其真实身份时如何处理？

梁老师：个人合伙的清算，不能参照公司清算程序，应当参照合伙企业清算程序。合伙企业法第58条规定，合伙企业清算，应当由全体合伙人担任清算人，或者由人民法院指定清算人。同志们可以参照最高法院公报2011年第7期37页-42页，刊登的一个案例，说的就是合伙企业清算的问题。裁判摘要之（二）："合伙企业债务的承担分为两个层次：第一顺序的债务承担人是合伙企业，第二顺序的债务承担人是全体合伙人。"

按照这一案例，个人合伙的债务承担同样分为两个顺序，第一顺序的债务承担人是个人合伙，由个人合伙以合伙财产清偿债务；第二顺序的债务承担人是全体合伙人，由全体合伙人对合伙财产不足清偿的债务承担连带责任。

如果合伙财产足以清偿债务，即按照第一顺序，由个人合伙以合伙财产清偿债务，则无须明确合伙人的真实身份。但在合伙财产不足以清偿债务情形，即按照第二顺序，由全体合伙人对合伙财产不足清偿的债务承担连带责任，这种情形，就必须明确合伙人的真实身份。如有确切证据证明某人为隐名合伙人（隐名股东），法庭应当确认该隐名合伙人（隐名股东）的合伙人身份，并判决该隐名合伙人（隐名股东）与其他合伙人，对合伙财产不足清偿的债务，承担连带责任。

问题9：承包合同与租赁合同如何区分？合同法没有明确承包合同的分类，除了建筑工程承包及一些多年前的政策性规定外，很难找到明确的规定。这里的承包和租赁的问题，主要指的是经营性的实体的承包和租赁，合同性质及效力如何认定？例如一个酒店，整体给另一个人经营，酒店没登记，只有开办者，或者酒店登记是个体工商户，或者登记是有限责任公司，另一个人继续以酒店名义对外经营。

梁老师：正如提问所说，承包合同在合同法上没有明确的规定，应当属于无名合同。但要注意，这里所说的承包合同，与合同法第16章规定的建筑工程承包合同，不是一回事。合同法第16章规定的建设工程合同，通常称为建设工程承包合同，其法律性质为承揽合同，属于承揽合同的一种特殊类型。

提问中说到酒店，还要注意酒店承包经营合同与酒店管理合同的区别。业主将酒店委托给专业的管理公司管理，称为酒店管理合同，属于一种委托合同，应当适用合同法第21章关于委托合同的规定。业主将酒店交给另外的人承包经营，称为酒店承包合同，属于合同法第124条所谓"本法分则或者其他法律没有明文规定的合同"，理论上称为"无名合同"。酒店承包合同的成立、生效、变更、解除及违约责任，应当适用合同法总则的规定。

还要注意酒店承包合同与酒店房屋租赁合同的区别。酒店承包经营合同的实质，是酒店经营权的移转。依据酒店承包合同，由承包人行使酒店的经营权，业主不再行使酒店的经营权。这就是提问中所说的，作为一个"经营性的实体"的酒店的承包。如前所述，酒店承包合同，属于无名合同，应当适用合同法总则的规定。

请特别注意，作为一个"经营性的实体"的酒店，交给业主之外的人经营，只能采取"承包合同"形式，不能采用"租赁合同"形式。因为，按照合同法关于租赁合同定义的规定（第212条），租赁合同的标的物，只能是动产、不动产。因此，业主可以通过订立租赁合同，将适于开办酒店的建筑物（不动产）和设备（动产）出租给他人开办酒店，此租赁合同的实质是（适于开办）酒店的建筑物和附属设备使用权的转移。

如果是将作为"经营性的实体"的酒店交给他人经营，即使所签订的合同书名称叫"酒店租赁合同"，也必须解释、认定为"酒店承包合同"，其成立、生效、变更、违约责任等均应当适用合同法总则的规定，而不应当适用合同法关于租赁合同的分则。反之，如果合同的实质是，将酒店建筑物和附属设备的使用权，转移给他人用于开办酒店，即使合同书名称叫"酒店承包合同"，也必须解释、认定为"租赁合同"，并适用合同法第13章关于租赁合同的规定。

提问中所说"例如一个酒店，整体给另一个人经营"，应当肯定，这就是酒店承包合同，而不论合同书的名称是什么。

法院审理涉及酒店承包合同的案件，除应严格区别酒店承包合同与酒店建筑物租赁合同之外，还要特别要注意，酒店承包合同属于酒店的"内部关系"，在酒店的"外部关系"中承担债权债务的主体仍然是酒店。

此所谓酒店"内部关系"，即酒店业主与酒店承包人之间的权利义务关系。酒店业主与承包人之间的纠纷，属于承包合同纠纷，案件当事人（原告、被告）是业主和承包人，法院审理酒店承包合同纠纷案件，根据酒店承包合同的约定，判断合同成立、生效、变更及违约责任，应当适用合同法总则的规定。

所谓酒店"外部关系"，是指作为经营实体的酒店与第三人之间的债权债务关系，作为经营实体的酒店自身是责任主体（被告），并应以酒店全部资产承担债务。法院审理第三人起诉酒店清偿债务的案件，如果该酒店是"有限责任公司"，则该"有限责任公司"是被告，酒店承包人是"法定代表人"，应以该公司全部财产为限清偿债务，把该公司（酒店）全部财产拍卖清偿债务完事。该酒店的业主、承包人、出资人、股东，不承担清偿责任。

如果该酒店登记为"个体工商户"，或者"个人开办"未登记，则该"个体工商户"或者"开办人"是被告，承包人不是被告，如酒店全部财产不足清偿全部债务，法庭在判决将酒店全部财产拍卖清偿债务之后，还应判决该"个体工商户"或者"开办人"对不足清偿部分债务，承担清偿责任。

这里顺便谈到，如果属于"个人合伙"或者"合伙企业"开办酒店，由其中一个合伙人承包经营，则在对外债权债务关系中，该"个人合伙"或者"合伙企业"是责任主体，该承包人属于合伙的负责人。法院审理第三人起诉酒店的债务纠纷案件，应以该"个人合伙"或者"合伙企业"作为被告，承包人只是代表人。如果酒店全部资产不足清偿全部债务，则法庭在判决以酒店全部资产拍卖清产债务之后，还应当判决"全体合伙人"对于不足清偿部分债务，承担连带清偿责任。

问题10：买卖合同案件中，在合同中双方约定若付款方违约，则卖方保留所有权。买方违约，卖方起诉要求确认其对标的物的所有权，同时主张若不能返还则折价赔偿。此时的判决主文应如何表述？能否表述为判项一，确认所有权为卖方，限买方返还原物;判项二，若不能返还则折价赔偿？

梁老师：这个问题的答案在合同法的第134条。合同法第134条规定，当事人可以在合同中约定，买受人未履行支付价款义务的，标的物的所有权属于出卖人。这叫保留所有权买卖，是一般买卖的特例。这样的约定，叫保留所有权条款。一般的买卖，按照第133条的规定，标的物所有权自交付时转移于买受人。如果当事人在合同中约定了保留所有权条款，则交付时标的物所有权不转移，须待买受人付清全部价款时，标的物所有权才转移至买受人名下。换言之，在买受人付清全部价款之前，买受人虽然占有了标的物，但没有取得标的物所有权，所有权仍然保留在出卖人手里。出卖人保留所有权的目的，是担保价款的支付，实质上是一种担保方式。

按照第134条的规定，在买受人违约时，保留所有权的出卖人，可以向法院起诉请求取回标的物。根据最高人民法院关于买卖合同司法解释第35条规定，买受人"未按约定支付价款", "出卖人主张取回标的物的，人民法院应予支持"。请特别注意，合同法第134条关于保留所有权买卖的规定，未限定买卖标的物范围，考虑到发达国家和地区的经验，保留所有权买卖仅适用于动产买卖，不能适用于不动产买卖，并且物权法规定不动产所有权移转实行登记生效，不能由当事人约定，因此最高人民法院买卖合同司法解释第34条规定，将合同法第134条保留所有权买卖的适用范围限定于动产买卖，值得赞同。

现在回到法官提问，"卖方起诉要求确认其对标的物的所有权，同时主张若不能返还则折价赔偿。此时判决主文应如何表述？"我的回答是，应当先确定本案请求权的性质和诉的性质。按照合同法第134条规定和买卖合同司法解释第35条，在买受人未按照约定支付价款构成违约时，买受人依据保留的所有权向法院起诉要求取回标的物，属于请求返还原物之诉。虽然原告诉状中有"要求确认其对标的物的所有权"语句，但本案不是"请求确认所有权之诉"。请求确认所有权之诉的法律依据是物权法第33条，本案并不是"因物权的归属、内容"发生的争议。质言之，本案不属于依据物权法第33条请求确认权利之诉，而是依据合同法第134条请求返还原物之诉，应当肯定，本案判决中，不存在"确认所有权归属"判项，就仅有一个判项，即责令被告向原告返还标的物原物。

请注意，判决"返还原物"应以原物存在为条件，如果法庭审理查明原物已经不存在，则不能判决返还原物，而应当判决折价赔偿。而判决折价赔偿，仍然仅有一个判项，并且判决中须确定赔偿金额。因此，法庭必须确认原物是否存在的事实，如果查明原物还存在，则直接判决返还原物；如果查明原物已经不存在，则直接判决被告向原告支付一个赔偿金额。不能出现这样的"两可判决"：判项一，责令被告返还原物；判项二，如不能返还原物时，责令折价赔偿若干金额。理由很简单：判决必须确定、可以强制执行。

问题11：案例：甲在娱乐场所消费的过程中，被A、B、C三人打伤。甲认为娱乐场所未尽安全保证义务，应在其过错范围内承担相应的责任，同时A、B、C是实际侵权人也应承担损害赔偿责任，因此将娱乐场所和A、B、C作为共同被告起诉，要求赔偿损失。

问1：A、B、C承担损害赔偿责任的法律关系为侵权行为，即案由应为生命权、健康权、身体权纠纷；娱乐场所承担赔偿责任的法律关系为合同附随的安全保障义务，即案由应为合同纠纷。案由该如何确定？

梁老师：我不知道法院现在的"案由"为什么这样细琐？而且人身伤害侵权责任案件，案由定为"生命权、健康权、身体权纠纷"也非常不恰当，"人身伤害"可以说侵害"身体权、健康权"，谈不到侵害"生命权"，案由定为"人身伤害侵权纠纷"还差不多。所谓"合同纠纷"的案由，也不适当，失之过泛，应当区分为"违约责任纠纷"、"解除权行使异议纠纷"、"确认合同无效纠纷"等等。如问题所说，如果追究娱乐场所的违约责任，应当是"违约责任纠纷"。

现在回到正题，提问说A、B、C三人承担赔偿责任的法律关系是侵权行为不错。A、B、C三人在娱乐场所打伤受害人甲，其承担侵权责任的法律根据是侵权责任法第8条。该条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。按照现今理论上的说法，侵权责任法第8条是受害人起诉A、B、C三人的请求权基础。

提问说"娱乐场所承担赔偿责任的法律关系为娱乐服务合同附随的安全保障义务"，不准确。因为，娱乐场所不仅可以依据娱乐服务合同承担违约赔偿责任，而且可以依据侵权责任法的规定承担侵权赔偿责任。还要注意，按照娱乐服务合同，经营者负有保护消费者人身安全的"附随义务"，与侵权责任法上的"安全保障义务"，是不同性质的义务。如果追究该娱乐场所的违约责任，是因为该娱乐场所违反了依据娱乐服务合同负有的保护对方当事人人身安全的"附随义务"。如果追究该娱乐场所的侵权责任，是因为该娱乐场所违反了侵权责任法所规定的、娱乐场所管理人对他人的"安全保障义务"。两个法律概念不能混用。

下面介绍合同法第122条关于责任竞合的规定。合同法制定时，起草人考虑到，同一案件事实既符合违约责任的构成要件，也符合侵权责任的构成要件，这样的案件较为常见，而两种责任在归责原则、赔偿范围、能否实行过失相抵、免责约款是否有效等方面存在很大差异。具体言之，违约责任为严格责任，而侵权责任有过错责任（包括推定过错）和无过错责任；违约责任承认免责约款的效力，而侵权责任不承认免责约款的效力；违约责任可以赔偿"可得利益"（利润损失），而侵权责任不赔偿"可得利益"（利润损失）；违约责任不赔偿精神损害，而侵权责任可以赔偿精神损害；违约责任不适用过失相抵规则，侵权责任适用过失相抵规则；违约责任有不可预见规则，而侵权责任没有不可预见规则；还有诉讼时效长短及起算时点的差别，等等。当事人作不同选择，所得到的结果不同。究竟追究违约责任对受害人有利，还是追究侵权责任对受害人有利，必须结合具体案件事实判断，由当事人根据具体案情自主选择，符合意思自治原理和处分原则。因此，合同法设立本条规定，于违约责任与侵权责任竞合情形，赋予当事人"选择权"。当事人"有权选择"依照合同法追究违约责任，或者依照侵权法追究侵权责任。

按照合同法第122条关于责任竞合的规定，该娱乐场所既可以承担侵权责任，也可以承担违约责任，关键看受害人如何选择。假如受害人甲选择追究该娱乐场所的违约责任，法律根据是合同法第60条第2款关于附随义务的规定，该款规定娱乐场所对进入该场所的消费者负有保护其人身安全的附随义务。

须特别注意，假如受害人甲选择了违约责任，就只有娱乐场所一个被告，不能将造成伤害的A、B、C三人作为共同被告。这在合同法第121条有明文规定，因第三者的原因造成当事人（娱乐场所）违约，应当由该违约人（娱乐场所）向受害人承担违约责任。假如受害人A以该娱乐场所和造成伤害的A、B、C三人作为共同被告起诉，要求追究违约责任，则法庭应当予以释明，告知违约责任与侵权责任的区别，追究娱乐场所的违约责任，不能将A、B、C三人作为共同被告。

假如受害人甲选择追究娱乐场所的侵权责任，则法律根据是侵权责任法第37条关于安全保障义务的规定。按照第37条的规定，娱乐场所的管理人对受害人甲负有安全保障义务。请特别注意，按照侵权责任法第37条第二款的规定，因A、B、C三人的行为造成受害人损害的，应由A、B、C三人承担侵权责任，该娱乐场所仅承担相应的补充责任。即在A、B、C三人能够承担全部赔偿责任情形，该娱乐场所将不承担赔偿责任，只在A、B、C三人不能承担全部赔偿责任情形，由该娱乐场承担相应的补充赔偿责任。

按照问题所述，如果甲选择追究违约责任，则被告只是娱乐场所管理人，A、B、C不能作为共同被告；如果甲选择追究侵权责任，则可将娱乐场所管理人与A、B、C三人作为共同被告，但须注意，A、B、C三人依据侵权责任法第8条的规定承担连带责任，但娱乐场所与A、B、C三被告之间不是连带责任，娱乐场所依据侵权责任法第37条第2款的规定仅对A、B、C三被告承担不了的赔偿责任部分，承担相应的补充责任。假如甲以娱乐场所和A、B、C三人作为共同被告追究侵权责任，法庭亦应予以释明，告知仅A、B、C三被告之间是连带责任，娱乐场所管理人只应承担相应的补充责任。

从一般情形言之,如果伤害造成受害人残疾甚至死亡，受害人（其亲属）要求赔偿残疾赔偿金或者死亡赔偿金，则以选择侵权责任为宜；反之，如果伤害程度较轻，则以选择违约责任为宜。

问2:根据相关法律规定，人身损害赔偿纠纷的诉讼时效为1年，合同纠纷的诉讼时效为2年，那么，在案件审理中是否需释明不同案由，并由当事人选择适用何种案由？诉讼时效如何确定？

梁老师：前面谈到，按照合同法第122条关于责任竞合的规定，应当由原告作出选择，是依据合同法追究违约责任或者依据侵权法追究侵权责任，亦即原告向法院起诉行使的请求权，究竟是违约责任请求权，或者侵权责任请求权。不同的请求权，决定不同的案由。

原告向法院起诉，通常会在起诉状当中明示其请求权（诉求），法院即按照原告的请求权决定本案案由。如果原告起诉状只说要求损害赔偿，没有明示究竟是违约责任的损害赔偿或者侵权责任的损害赔偿，法庭就应当給予释明。所谓释明，就是要求原告明确自己主张的损害赔偿，究竟是侵权责任的损害赔偿，或者是违约责任的损害赔偿。

至于释明到什么程度，要看原告是否委托律师代理诉讼。如果原告委托律师代理诉讼，法庭只须告知诉讼代理人（律师）选择侵权责任或者违约责任即可，而无须释明侵权责任与违约责任的区别和差异。因为律师是法律专业人士，应当具有这些法律知识，法官释明，可点到为止。

如果原告未委托律师代理诉讼，考虑到原告是一个普通人，不具备相应的法律知识，法庭进行释明就应当详细具体，须对相关法律条文（合同法第121条、第122条，及侵权责任法第37条等）进行讲解，特别要讲解违约责任与侵权责任的区别，例如赔偿范围的不同、诉讼时效的长短，连带责任与补充责任的区别，及追究违约责任仅娱乐场所一个被告，追究侵权责任娱乐场所只承担相应的补充责任。

按照民法通则有关规定，如果受害人甲选择追究违约责任，依据合同法起诉该娱乐场所，应当适用2年普通诉讼时效。如果受害人甲选择追究侵权责任，依据侵权责任法起诉该娱乐场所和A、B、C三人，应当适用1年的特别时效。

问3：A、B、C三人中只有A、B提起诉讼时效抗辩，确实已过诉讼时效，A、B的诉讼时效抗辩是否对C有效？如对C无效，赔偿责任应如何分配？

梁老师：民法通则第136条规定"身体受到伤害要求赔偿的"诉讼时效期间为1年。这里有一个特别重要的问题，就是此1年时效期间应当从什么时候开始计算，即诉讼时效期间的起算点问题。民法通则第137条规定"诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算"。这是极原则之规定。因具体请求权的根据及标的不同，在计算诉讼时效期间的起算点，亦即决定权利人对权利被侵害"应当知道"之时点上有重大差异。特别应注意，违约责任请求权与侵权责任请求权，其诉讼时效期间起算点截然不同。

违约责任请求权，因为合同约定了履行期限，被告就是合同对方当事人，履行期限届满不履行债务就构成违约，就发生违约责任请求权，债权人就可以行使请求权向法院起诉。因此，违约责任请求权的诉讼时效期间从合同约定的履行期限届满之日起算。而侵权责任请求权，属于无履行期限的请求权，通常情形，事先受害人与加害人之间不存在法律关系，互不认识，发生了侵权行为，受害人知道了自己权利受侵害，如果还不知道加害人的姓名、住址，就不可能向人民法院起诉、行使侵权责任请求权，因此诉讼时效期间应当从受害人知道发生侵害行为（自己权利被侵害）并知道加害人姓名、住址之时起算。不能死抠第137条的"知道权利被侵害时"一语，因为不知道加害人是谁（不知道加害人的姓名、单位、地址、联系方式等），就没有办法向法院起诉。

因此，受害人甲依据侵权责任法起诉A、B、C三人和娱乐场所，虽然都是适用1年特别时效，但时效期间起算点有所不同。起诉娱乐场所，因为存在娱乐服务合同关系，时效期间应当从人身伤害事件发生之日起算；起诉A、B、C三人，时效期间应当从受害人甲实际知道A、B、C三人姓名、住址之日起算。

民法通则实施后的裁判实践，曾经采纳民法理论关于诉讼时效的"诉权消灭说"，由人民法院依职权适用诉讼时效，而无须当事人主张。2008年最高人民法院发布关于诉讼时效的司法解释，改采"抗辩权发生说"，其第3条规定："当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判"。

现在重复一下问题，A、B、C三被告中，仅有被告A和被告B主张诉讼时效抗辩，问A、B二被告的诉讼时效抗辩是否对被告C有效？如对C无效，赔偿责任应如何分配？

应当肯定，A、B二被告的诉讼时效抗辩，对被告C无效。理由如下：按照民法意思自治原理、私权理论及民诉法处分原则，民事权利，包括实体权和诉权，只能由权利人自己行使，除获得权利人有效授权外，任何人不得代替他人行使权利。

2008年最高人民法院关于诉讼时效的司法解释第3条规定，"当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判"。按照此项解释，诉讼时效期间经过，发生被告（债务人）主张免除责任的"抗辩权"。此"抗辩权"当然属于民事权利，应由权利人自己行使。被告C未主张时效抗辩，法庭应当认定被告C不行使（放弃）抗辩权。按照民法原理，不行使（放弃）抗辩权，其实质是放弃诉讼时效利益。

按照民法原理，被告放弃诉讼时效利益的行为，分为"预先放弃"和"事后放弃"，而各国民法均禁止"预先放弃"诉讼时效利益，而认可"事后放弃"诉讼时效利益。我国民法通则虽然未明文规定，而学说和实践，亦持同样立场。最高人民法院关于诉讼时效的司法解释第2条规定，当事人"预先放弃诉讼时效利益的，人民法院不予认可"。依据这一解释，如当事人"事后"放弃诉讼时效利益的，人民法院应当予以认可。

因A、B二被告的诉讼时效抗辩对被告C无效，法庭应当判决被告C承担全部赔偿责任。理由如下：本案A、B、C三人在娱乐场所打伤受害人甲，构成共同侵权行为，根据侵权责任法第8条的规定，A、B、C三人应当承担连带责任。法律规定连带责任的立法目的，在于特别保护受害人，使受害人能够从多数责任人中，选择有责任能力的责任人承担全部赔偿责任，以获得充分赔偿。此立法目的，体现在在侵权责任法第13条。

第13条规定："法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。"按照这一规定，受害人甲有权请求A、B、C三人中的任何一人承担全部赔偿责任，在对被告A、被告B的请求可能遭遇诉讼时效抗辩的情形，受害人甲当然有权请求被告C承担全部赔偿责任。因此，法庭应当适用侵权责任法第8条、第13条，判决被告C承担全部赔偿责任。

我也提一个问题，假设本案A、B、C三被告均主张诉讼时效抗辩，法院应如何处理？

这里特别要介绍"禁止诉讼时效滥用的法理"。侵害自然人的生命、身体和健康的侵权行为，造成受害人死亡或者严重残疾，如果事实证据确凿、因果关系清楚而加害人又有赔偿能力，仅仅因为诉讼时效期间经过而致受害人及其亲属得不到任何赔偿，显然违背社会正义及法律设立诉讼时效制度之立法目的。这种情形，发达国家和地区的法院，以构成诉讼时效滥用为由，否定加害人的诉讼时效抗辩，而判决加害人承担损害赔偿责任。此即民法理论所谓"禁止诉讼时效滥用的法理"。

粗略估计，我国每年因高压输电设施、高速运输工具等高度危险造成数十万人死亡和残疾。因民法通则规定人身伤害请求权适用1年短期时效，致许多受害人因时效期间届满而得不到任何赔偿。民法通则第137条第三句规定"有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间"，其立法意旨与"禁止诉讼时效滥用的法理"相同。但因民法通则该项规定缺乏可操作性，致民法通则实施近三十年，裁判实践中延长诉讼时效的案例极为罕见，使该项延长诉讼时效的规定形同虚设。

鉴于本案经法庭审查，事实证据确凿、因果关系清楚，且A、B、C三被告有赔偿能力，假如A、B、C三被告均主张诉讼时效抗辩，建议法庭以禁止权利滥用为由，否定其诉讼时效抗辩，而判决A、B、C三被告承担连带赔偿责任。

最后，顺便介绍发达国家诉讼时效制度的改革，供同志们参考。进入21世纪以来，发达国家纷纷对诉讼时效制度进行改革，原因是：普通诉讼时效期间太长（30年），且各种特别诉讼时效种类繁多，造成适用困难。其改革趋势是，缩短普通时效期间，简化时效种类，并单独规定人身损害赔偿的诉讼时效期间。法国2008年新时效法，将普通时效期间由原来的30年，缩短为5年，适用于人身损害之外的请求权；人身损害赔偿请求权的普通时效期间为10年，如果属于虐待、性侵未成年人，则普通时效期间为20年；另设20年最长时效期间。德国2002年新时效法，将普通时效期间由原来的30年，缩短为3年，适用于一切请求权；同时规定最长时效期间，其中，人身损害赔偿的最长时效期间为30年，其他请求权的最长时效期间为10年。

（由东莞市第三人民法院根据录音整理，经本人补充修改定稿，2014年5月31日）