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我的以现实案例为轴心的研究历程
刘作翔
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(注:此文系作者为其新著《权利冲突:案例、理论与解决机制》一书写的后记。该书由社会科学文献出版社2014年5月出版,全书56.5万字。)

我对案例的关注始于30年前。1984年考取西北政法学院的法理学专业研究生后,我的第一篇由手写稿变成铅字的文章是《改革我国法学教学法的构想》,发表在西北政法学院内部刊物《教学研究》1985年第4期上。后来,这篇文章的主体内容以《法学教育应提倡案例教学法》为题在《中国法制报》(《法制日报》的前身)1986年4月7日发表。如果按照"官定"的标准,这应该是我正式发表的第一篇文章。

在此后的岁月里,对案例的关注持续不断,以至越往后越痴迷。以案例为问题和题材的文章、论文间或有发表。我大体搜集和梳理了一下,这些文章和论文可以分为两类:

一类是直接以案例问题作为命题的文章,如《案例指导制度的理论基础》,1《遵循先例:原则、规则和例外——卡多佐的司法哲学观》(上、下),2《"先例判决制度"在中国的实践》,3《我国为什么要实行案例指导制度》,4《为案例指导制度尽一份力》,5《案例指导制度的定位及其相关问题》,6《我们为什么要实行案例指导制度?——通过几起案例来看实行案例指导制度的必要性》,7《案例指导制度有其必要性》,8《应允许用判例断案》,9《案例指导制度中的案例适用问题》,10 《建立中国特色案例指导制度的创举——学者、律师热议〈关于案例指导工作的规定〉》,11 《法学教育和研究的新理念:终身学习与实践性》,12《关注实践:中国法理学研究观念与研究方法的转型》,13 《关于开展案例法哲学研究的几点思考》,14《将案例研究进行到底——我对案例研究的体认》等,15还完成了一篇7万字的最高人民法院2005年度的调研报告《关于案例指导制度的调研报告》。16在国内外大学法学院以案例制度和问题为主题的演讲有数十场次。以上的文章、演讲等都是直接以案例问题为主题,在多数文章和演讲中都有对案例研究的不断倡导和呼吁。

另一类是在文章中涉及案例,这一类的文章有:《法治社会中的权力和权利定位》,17《权利冲突的几个理论问题》,18 《法与社会公平的文化透视》,19 《由两起铁路赔偿案引发的思考》,20 《应当建立决策者的法律责任制度》, 21 《法律遇到了挑战》,22 《神圣的宪法权利与"社会公德"的冲突》,23 《私权利:一个值得重视的法治领域》,24 《丈夫是否享有生育权》,25 《忽略程序正义的代价——新闻"暗拍"与公民隐私权的冲突》,26 《权利冲突何以如此之多》,27《权利冲突:一个应该重视的法律现象》,28《在经验事实与公理之间——对几个观念的反思》,29《刑讯逼供·沉默权·实验取证——一起"实验取证"与"刑讯逼供"交锋的案例及其分析和思考》,30《张扬权利何来"过分"》,31《"小广告"引发的法律争议》,32《"体检标准"体现权利保护》,33 《权利冲突的"正当性、合法性"辨析》,34《法治精髓:权利的平等保护——对"权利优先"理论的批判》,35《保障罪犯权利从更新观念开始》,36《是正当管理还是"非法侵入"》,37 《具体的"民间法"——一个法律社会学视野的考察》,38《权利冲突:一个值得重视的法律问题——权利冲突典型案例研究》,39《寻求理性下的生活秩序——关于SARS的一点思考》,40《反恐与个人权利保护》,41《中国正在进步——通过案例的观察、感悟和批驳》,42《现行户籍制度下的权利保障――翟妹华一案之法律反思》,43《平等权问题种种》,44 《从"头巾法案"等看政教分离原则和宗教平等权的意义》,45《法官的发型是否需要统一》,46《试药人:一个特殊人群的健康权保护问题》,47 《权利的平等保护》,48《由隐性到显性:一个需要关注的现象》,49《利益平衡在司法中的适用领域和范围》,50 《强化和提高规则意识是法律实施的关键》,51《"案结事了"及其他》,52《自由和安全如何权衡》,53 《从"常回家看看"入法看权利来源》,54 《权利冲突的多样化形态》,55 《一般权利与特殊权利的冲突问题》,56《在司法中运用紧急避险解决权利冲突——卡尔·威尔曼等美国学者及美最高法院对典型案例的司法推理》,57《通过司法解决法律权利与道德权利的混合权利冲突——威尔曼及美国最高法院对典型案例的司法推理》,58 《民间智慧和多样化权利冲突解决机制》,59《从自然权利走向法定权利——人体捐献器官移植中的分配正义问题》,60 《如何理解男女平等——欧盟法院判决要求保险业取消对妇女的优惠措施引发的问题》,61《权利冲突是否是权利中隐含义务的冲突?——美国法学家沃尔德伦与威尔曼的争论》,62 《社会利益问题:理论与实践的背反及其争论》,63《"真正的权利"理论——卡尔·威尔曼的权利学说》,64 《权利相对性理论及其争论——以法国若斯兰的"权利滥用"理论为引据》,65 《解决道德权利法律权利双重权利的冲突——卡尔·威尔曼等美国学者对典型案例的道德推理》(上、下),66《通过司法解决法律权利之间的冲突——卡尔·威尔曼等美国学者及美最高法院对典型案例的司法推理》,67《紧急避险:解决权利冲突的制度设计及刑民案例》,68《安乐死问题的争论与进展》,69《美国工会权利与雇员民事权利的冲突》,70 以这些案例和问题为主题在国内外大学法学院的演讲也有数十场次。以上的文章和演讲是将案例作为研究对象和内容,也是作者对案例研究的亲自实践过程。

两种类型的文章加起来有近70篇,约占我发表文章的四分之一。应该说数量还是不少的。

之所以30年作以上的努力,是因为我意识到中国法学研究中尤其是法理学研究中对实践的忽视,这种忽视主要表现在从理论到理论,从命题到命题,从概念到概念,以及研究过程中对中外立法例、司法例以及大量社会问题的实践案例素材缺乏关注。就我个人的研究体验,这样一种从理论到理论,从命题到命题,从概念到概念式的研究,越来越显得苍白无力,不要讲说服别人,有时连自己也说服不了。因此,我个人自觉或不自觉地开始关注立法例、司法例以及社会实践问题并搜集有关的案例资料和素材,并在自己的研究中侧重于对现实法律问题和法学问题的选择。这样一种选择根植于这样一个坚定的理念:法律问题是实践性问题,法学是实践性学科。再高深的法学问题,包括法理学、法哲学问题,也是来自于法律实践,并反馈于法律实践。且对于法学研究而言,最好的实践就是案例,包括中外立法例、司法例以及大量的层出不穷的社会实践问题。案例再现了法律实践和社会实践,案例是最具有生命力的法律实践和社会实践,案例也凝聚了法律生活和社会生活中既具有普遍性也具有特殊性的问题。我曾经有个朦胧的甚至幼稚的想法,能否发展出一门叫做"案例法理学"的学问来。后来随着对案例问题的逐步深入研究和思考,我发现这是一项很艰难的工作,不妨先就一些案例问题做些研究,并将案例研究渗入整个研究中去。经过30年的工作,我的这一努力在本书中得到了体现。

本书在研究方法上有一个大胆的尝试:所有的理论命题都是建立在现实的案例基础之上;所有的对理论命题的解说和分析都是建立在对现实案例的分析基础之上。这是我多年想达致的一个研究目标和方法论转变的尝试,也想通过这样一种努力和实践,引导和转变中国法学研究中"只见林不见树"甚至连林都不见的虚空局面,使法学问题、法学研究及对法律、政治、社会问题的研究真正地扎下根来。本书除了一些重大的权利理论以及权利冲突理论外,我个人最为看重也认为最重要的是书中所引述和呈现的大量的案例,这些案例构成了本书最耀眼的色彩。

本书是中国社会科学院2010年度立项的院级重大项目。该项目研究虽历时三年半,但作者对权利冲突问题的思考和研究已有十余年时间。有些案例及问题作者跟踪长达十多年。在项目研究过程中,我组织了项目组成员——中国社会科学院法学研究所博士后研究人员孟永恒博士、王合静博士、彭中礼博士,天津科技大学的戈含锋博士,中国社会科学院研究生院的博士生刘振宇、魏书音、王锋,法律硕士华东旭等同学翻译了美国圣路易斯华盛顿大学(Washington University in St. Louis)哲学荣誉教授卡尔·威尔曼(Carl Wellman)积30年的研究于1995年在牛津大学出版社出版的著作《真正的权利》(Real Rights)一书,71 该书涉及了非常广泛的道德哲学、法律哲学等问题,尤其是对权利理论、道德理论以及权利冲突理论等重大问题进行了充分的研究,提出了一些新的权利理论命题,是时至今日国际社会对权利冲突问题研究的扛鼎之作。72 该书另一精彩之处是作者介绍了包括他本人在内的美国学者以及美国最高法院对于一些涉及道德权利、法律权利等典型案例的道德推理和司法推理过程。该书为本项目的研究提供了许多重要的理论启示和实际案例。刘振宇、王锋、魏书音三位同学还翻译和整理了部分案例和资料,在此向以上诸位表示衷心感谢。

本项目在研究过程中,引用和参考了国内外大量的案例、新闻报道、评述等文献和研究成果,对于所引文献和成果书中均以脚注标明,在此一并表示感谢。

感谢结项评审会的九位专家对本项目的高度认可和评价及提出的宝贵意见;感谢我至今仍不知其尊名的五位匿名鉴定专家对该项目的鉴定并给予优秀的鉴定结论。这些评价和鉴定结论对作者是莫大的学术鼓励和精神激励,使作者对今后继续深入研究此问题更增加了信心和决心。

感谢中国社会科学院哲学社会科学创新工程学术出版资助项目对本书的出版提供的资助;感谢社会科学文献出版社重点项目办公室主任刘骁军女士、编辑黎孝余女士为本书的出版所付出的辛勤劳动。

本书附有两个附录,一个是《当代中国法学名家》一书中所刊登的作者的介绍,一个是作者的作品目录。这两个附录大体上反映了作者近30年的学术概况和学术生涯,记载了近30年间作者走过的学术道路。其中"附录一"中所详列的在130多所大学和政法单位的180多次的学术讲学访问活动和参加过的多次的学术会议,既是作者的学术经历和学术生涯的组成部分,也是想通过这种方式向那些邀请过作者的单位和朋友表示诚挚的感谢。每每想起这些出行和经历,使我感到丝丝暖意,其中的点点滴滴铭记在心;"附录二"中所详列的作品目录,既是作者的学术记录,也是想对这些作品的发表和出版付出过辛勤劳动的编辑以及所在的出版社、杂志和报社表示诚挚的敬意和衷心的感谢。

本书虽倾注了作者十多年的心力,但还是留下了很多的遗憾和不足。一些重要的权利理论文献和资料未及消化和涉及,一些争议较大的权利冲突问题也未能厘清。只有留待以后再行研判。我衷心希望读者能对本书提出意见和批判,以使作者有机会进行补正。

最后,我想套用一句已经不算时尚的话结尾:将案例研究进行到底!

刘作翔  

2014年1月1日

注:

1载《法学研究》2006年第3期。

2载《判例与研究》2001年第1、2期。

3载《判例与研究》2004年第4期。

4载《法律适用》2006年第8期。

5载《人民法院报》2006年3月20日。

6载《苏州大学学报》(哲学社会科学版)2011年第4期。《新华文摘》2011年第21期全文转载。

7载 《法学家茶座》第11辑,山东人民出版社2006年7月版。

8载《人民法院报》2006年12月1日第10版。

9载《民主与法制》2007年第1期。

10 载《湘潭大学学报》(哲学社会科学版)2008年第2期。

11载《中国审判》2011年第1期。

12 载《河北法学》2011年第4期。

13载《中国社会科学报》2012年1 月11 日第7 版。

14 载《法律适用》2012年第2期。

15载《法学家茶座》2014年第1期,总第41辑。

16 载《审判前沿问题研究——最高人民法院重点调研课题报告集》(上、下册),人民法院出版社2007年版。又见刘作翔等著:《法治的路径—— 项目研究报告(2001-2006)》,山东人民出版社2008年版。

17 载《法学研究》1996年第4期。

18 载《中国法学》2002年第2期。

19 载《现代人报》1989年1月3日。《新华文摘》1989年第3期全文转载。

20 载《检察日报》2002年3月19日第3版。

21 载《光明日报》1988年7月28日。

22 载《现代人报》1992年10月27日。

23载《法学》1996年第3期。

24载《东方》杂志1996年第4期。

25载《检察日报》2001年10月9日第3版。

26载《检察日报》2001年10月26日第3版。

27载《检察日报》2002年2月23日第3版。

28 载《法学》2002年第3期。中国人民大学复印报刊资料《法理学·法史学》2002年第5期全文复印转载。

29 载《群言》2002年第6期。

30载《学海》杂志2002年第6期。中国人民大学复印报刊资料《诉讼法学·司法制度》2003年第3期全文转载。

31载《检察日报》2003年3月11日第3版。

32载《检察日报》2003年3月18日第3版。

33载《检察日报》2003年3月25日第3版。

34载《检察日报》2003年5月13日第3版。

35 载《法制日报》2002年7月21日第3版。

36载《检察日报》2003年4月15日第3版。

37载《检察日报》2003年4月29日第3版。

38载《浙江社会科学》2003年第4期。《方圆》杂志2003年第11期全文转载。

39载《浙江社会科学》2002年第3期。

40载《中国社会科学院研究生院学报》2003年第4期。

41 载《法学》2004年第3期。

42 载《法学家茶座》第7辑,山东人民出版社2004年12月版。

43载《检察风云》2006年第1期。

44 载《法学家茶座》第10辑,山东人民出版社2006年5月版。

45 载《学习与探索》2006年第5期。

46载《解放日报》2008年6月30日第20版。《法制资讯》2012年第5期转载。

47 载《政治与法律》2008年第9期。《中国社会科学文摘》2009年第2期"热点聚焦"栏目转载。

48载《云南大学学报(法学卷)》2008年第5期。

49 载《法治论坛》2010年第4辑,中国法制出版社2010年12月版。

50载《法律适用》2011年第5期。

51载《人民法院报》2012年3月30日第5版。

52载《人民法院报》2013年1月18日第5版。

53载《人民法院报》2013年7月19日第5版。

54载《检察日报》2013年7月30日第3版。

55载《人民法院报》2013年8月9日第5版。

56载《人民法院报》2013年8月23日第5版。

57载《江淮论坛》2013年第4期。

58载《法治研究》2013年第8期。

59载《人民法院报》2013年9月13日第5版。

60载《中国社会科学院研究生院学报》2013年第5期。

61载《人民法院报》2013年10月18日第5版。

62载《南京社会科学》2013年第9期。

63载《东方法学》2013年第5期。

64 载《社会科学研究》2013年第6期。

65载《清华法学》2013年第6期。

66 载《甘肃社会科学》2013年第6期、2014年第2期。

67载《法律科学》2014年第1期。

68载《河北法学》2014年第1期。

69 载《人民法院报》2014年2月21日第5版。

70载《人民法院报》2014年4月4日第5版。

71 Carl Wellman, Real Rights ,Oxford University Press,1995.

72 或许因为卡尔·威尔曼教授的哲学学术背景,这样一本重要的权利理论著作并未引起中国法学界乃至整个学术界的关注。中国学术界在近十多年的有关权利问题及权利冲突问题的研究中,对威尔曼的这本有影响的著作着墨不多,中文版译本至今也未见到过。这实在是一件学术上遗憾的事情。由本作者组织翻译的中译本正在由商务印书馆联系版权许可事宜,将由商务印书馆出版发行。此书的出版可以弥补这一学术交流上的缺憾。——作者注