摘要：中央已提出建设国家治理体系，发挥公民和社会组织的参与和监督作用。2014年的政府工作报告也要求全社会进一步积极行动起来，呵护好我们赖以生存的共同家园。为此，《环境保护法》修订时应予以回应。本文基于目前的新型环保公民和社会运动，提出《环境保护法》修订时应宣告公民的环境权，界定环境权和基本人权的关系，将环境权规定为一项相对独立的基本权利；基于目前的环境污染已由个体企业的污染升级为区域性污染，环境建设已扩大为跨流域和区域的区域合作行为，因此应明晰个体义务和区域责任，解决区域环境责任分配和侵权救济等环境基本权利维护难题；为了使环境法发挥实效，应健全监管体制、方法和机制，通过宽严相济的责任设计维护公民的环境基本权利；为了响应国家治理体系的建设要求，应发挥公民和社会组织的全方位参与和监督作用，弥补行政监管视野不足的缺陷。

现行《环境保护法》于1989年底制定实施，其实施25年来，世易时移，国际气候公约等国际环境法律已对我国的产业结构和环境保护工作产生深刻的冲击和影响，国内的政治、经济、社会和人文环境发生了巨大变化，在一些领域甚至发生了根本性变化，因此需要评估其实效，并针对现实问题做出修改。总的来看，虽然该法设立了环境预防、环境管理和法律制裁等事前、事中和事后监管机制，但是侧重于企业的个体管制，目前大气污染和水体污染等区域性污染严重，说明需要大修；该法针对企业的个体侵权行为，做出了环境民事责任的举证等机制创新，但是无法解决现在日益突出的区域污染和生态建设责任分配和侵权救济问题，因此也需要大修；该法虽然针对公民、企业和监管者分别做出了行为规定，但是属于管制式立法模式，公民环境权、社会环境权没有得到彰显，在走向权利，强调公民、社会主动作用的国家治理时代，该法还需要大修。目前，该法的修订已经进入尾声，权利承认、权利结构、权利维护等重要的现实问题仍未得到解决，需要进一步修改完善。

世界上约有60多个国家将环境权写入宪法，并有越来越多的趋势。环境权的获得来源，一是通过革命，即革命之后通过新的宪法予以规定。二是争取来的，就是通过权利斗争或者磋商，辅之以环境问题的严重性。一些国家对环境权没有制定可操作性的具体制度，是因为这些国家缺乏经济条件。所以，即使把环境权写入宪法，但往往难以具体操作。

目前，我国已经步入环境权利时代。对于我国而言，环境权入法，属于第二种来源。在我国，一些地方雾霾横行，人们呼吸不清洁的空气；在地下水被污染的地方，人们喝着有毒的水。这不仅对现在的人有危害，对子孙后代也有危害。在环境问题严重的情况下，公民环境运动已出现高潮。

回顾美国公民环境运动，其首个大高潮出现于上世纪70年代。1970年4月22日是第一个"世界地球日"，大量美国公民当日走上街头争取环境权利。虽然在我国目前还没有大规模的环境游行和聚会，但是当一些企业发生事故，还是会出现局部的小规模聚会的情况。现在人们在网上、微博、微信上广泛谈及环境问题，表达不满，表达希望，这实际是新时期一种虽不出门但思想和意愿已经相互交融和影响的新型环保运动。这种运动目前很高涨，而且持续了很长时间。不仅普通老百姓参与其中，人大代表、政协委员甚至政府官员都有参与。比如关于雾霾的政协提案和人大建议在各地都有很多。因此，虽然大家没有走向街头，但是思想和意愿已经迈入街头，处于有序状态，我认为中国环保社会运动已进入历史高潮。

环境污染特别是大气环境污染危及身体健康，谁也不能幸免，环境权作为生存所需之基本权利入法就成了执政为民、立法为民的公益性事项。虽然环境权未必能写入宪法，各方面就环境权入法的方式和形式难于达成一致，但在环境权须入《环境保护法》的问题上，专业领域和社会公众的呼声却很一致。需要国家拿出魄力，本着对人民群众和子孙后代负责的精神，把环境权以适当方式写入《环境保护法》。在中国新型环境权利运动高涨的新时期，制度构建和公民参与都将成为环境权利赋权和维护的重要措施，因此修改《环境保护法》时，还应当注重环境权的赋权、运行及责任体制制度和机制建设。

传统的人权概念比较清晰和具体，但是关于环境权的概念阐释，目前还很模糊，原因除了一些环境因素和环境功能摸不清、看不到外，主要还在于主体复杂，权利领域广泛，权能性质多样。总的来看，环境权和基本人权既有一定的差别，也有一定的共同性。环境权与人权有一定交叉的地方，各自也有一定的独立性。

在环境保护优先的时代，在环境权利和公民权利运动的市场经济时代，环境权因为主体的广泛性，活动领域的广泛性，从而体现自己的相对独立性，即专业性。譬如，与环境有关的基本权利都可认为是环境权，企业作为环境法调整的基本主体，也享有一些基本权利，如排污权、排污交易权，属于环境权。这类权利与传统的人权有区别，也就是说，现在的环境权的概念更加宽泛和深入了，人权难以全部涵盖。之所以强调环境权的独立性，目的是为了"两条腿"走路。在人权条约、环境条约两个框架下，在人权保护和环境保护两个场合，我们都可以对环境基本权利的保护进行呼吁。

虽然环境权未能写入我国宪法，但是人权保护已入宪多年，因此，可通过逻辑推理的手段，把一些重要环境权利的保护以人权保护的方式予以推进，如把环境权的部分领域权利和部分权能纳入人权的范畴。由于规则是为社会服务的，不是为规则自身好看或者好听服务的，若人权能结合或者包容大部分环境权，对环境权的维护有效，那么既可在推进人权法制建设时予以推进，也可以借助宪法规定的根本法依据作用，在人权保护的框架要求下修订《环境保护法》，对大部分的环境基本权利予以具体规定。这个思路虽然管用，但是不能根本上解决环境权全面赋权和全面维护的问题。

目前，综合性的环境保护基干法《环境保护法》正在修订，机会难得，应以权利在民的思想为指导，争取环境权入法，并明确其范围、领域和权能，结束环境基本权利维护间接且曲折的辛酸历史。

现行《环境保护法》针对企业的个体侵权行为，做出了环境民事责任的举证等机制创新，在当时属于立法创新，但是，其实施20多年来，既无法解决日益突出的区域大气污染、流域水体污染问题，也无法解决区域生态建设、区域生态补偿和区域环境损害救济问题，因此需要解决法律依据的修订问题。以目前严重的雾霾而言，影响范围广、影响人群多，已导致一些法律纠纷，如2014年2月，石家庄市新华区居民李贵欣因为雾霾污染起诉石家庄市环境保护局，要求被告依法履行治理大气污染的职责，并赔偿大气污染对其造成的损失。此举在国内产生巨大反响。对于这类区域污染导致的纠纷，《环境保护法》修订时应直面关注。

在环境民事责任方面，雾霾应由谁埋单？该案的审理需要解决两个问题，一是真正的侵权者即被告有哪些？二是原告应当向那些主体索赔？按照环境民事规范，应是谁污染谁担责。但是现在雾霾成因太复杂，"贡献"者既有企业，也有社会车辆；既有家庭，也有个人。对于企业而言，企业不是个体污染而是集体排放叠加或者交汇产生的污染，那么每个企业的污染"贡献"是多少？责任有多大？需要区分解决。虽然家庭供暖生火和个人抽烟等行为对雾霾有"贡献"，但是《大气污染防治法》并没有对其做出明确的权利和义务规定。另外，对于雾霾而言，不仅本地有污染，外地的污染随气象变动也侵入本地。如果污染份额和责任人难以确定，按照现行法律规定，私人就很难起诉获得赔偿，很难对区域责任进行划分，很难促使区域联防联控行动得以顺利实施。对于这个问题，《环境保护法》修订时应当予以解决。

在环境行政责任方面，原告能否起诉环保局并索赔？就起诉资格而言，雾霾污染的制造者有企业，也有居民；有本地的"贡献"，也有外地的"贡献"。在污染份额和责任人都不确定的情况下，居民能否状告石家庄环保局要求履职呢？这就给目前的环保立法提出了挑战，谁来监管区域雾霾？按照职责，因为京津冀之间的空气污染是交汇的，居民就大区域污染之中的局部污染起诉当地环保局，看起来不太科学。按照监管分级，由于环保部对跨省的环境监管负总体监管责任，因而起诉环保部更加合理一些。事实上，区域责任的不确定性之中也有两个确定性，一是石家庄市的污染确实存在，而且属于重污染区，向外确实输送了大气污染物质；二是交通工具和企业对雾霾的重要"贡献"也可以被定性确定。基于此，石家庄环保局理应履行相应的管制责任，原告可以起诉石家庄环保局。就索赔而言，《环境保护法》拟设立的公益诉讼制度参考了美国的环境公民诉讼制度。美国环境公民诉讼制度中的行政类诉讼的诉求仅限于"行为禁止或者限制之诉"，法院一般不支持行政诉讼索赔诉求。民事侵权赔偿应由直接的侵权企业负担。对于这些合理因素，《环境保护法》修订时可予以采纳。

在监管体制方面，地方广泛存在包庇污染企业的现象，而环保部门难以有效遏制。在安全生产监管领域，已经实施了党政同责的体制、制度和机制，安全生产形势的改善效果不错。在环境污染事件中，往往是副省长、副市长、副县长担责，党委书记鲜有担责。而党委在地方权力结构中处于核心和关键地位，位于政府之上，一旦在环保领域中实施党政同责，地方党委不会包庇污染企业，地方政府就有了监管的底气。如果不尽责，在对环境污染事件追责时，除了追究政府的责任外，党委一把手和联系环境保护的党委常委也逃不了责任。为此，《环境保护法》修订时应规定实行环境保护党政同责。

在监管力量方面，目前，环境执法疲软，主要原因是基层环境执法能力薄弱甚至缺乏。环保系统的监察力量呈现倒金字塔型，由上到下，越到乡镇，环保监察人员就越少，甚至没有。因此《环境保护法》修订时，应按照十八届三中全会决定的要求，规定加强基层的环境监管力量。

在环境方法方面，2014年2月底3月初，环保部组织力量对北京、天津、石家庄、唐山等12个城市的大气污染防治"国十条"责任落实情况进行了督查，结果发现许多排污监测设备形同虚设。在重污染天气持续的时期，这些违法企业的责任人并没有被严肃处理，如拘留，说明环保执法太软。环保部最近几年在宏观上的研究和调控较多，微观的、接地气的研究不多，管用的和有效的办法措施不多。现在其他部门也都充分参与到环保工作中来，这是环境保护工作的必然要求，说明环境保护工作已融入经济和社会发展的主战场。由于其他部门的分权，环保部的权力在缩小，因此环保部要转变角色，转变监管方式。此次修订《环境保护法》，应规定环保部门由传统的什么都直接监管向既直接监管部分领域，也宏观和综合监管所有的环境问题转变，做到统一指导、协调、监督和服务；要建立约谈、通报和考核一票否决等统一监督管理机制，使环保部门敢于担当、敢于作为；建立具体的将违法责任人移交司法起诉的行刑衔接机制。

在法律责任方面，依据现行立法规定，违法成本低、守法成本高的担心已成事实，企业漠视环境责任成为一种"风尚"。30多年来，虽然我国环保宣传深入人心，取得了良好的成绩。但是由于巨大经济利益的诱惑，企业违法行为依然广泛存在。尽管整个社会的环境意识在提高，但是企业的守法意愿还很不够。结果是企业规避了应负的高昂代价，社会却遇到了前所未有的环境挑战。因此加强环境法制建设，让企业守法是当务之急。国家正在修改《环境保护法》修订三审稿，常言道，"乱世"用重典，这就意味着在环境恶化时期，要对污染行为加重处罚力度。改革开放以来，在经济发展的同时，货币也贬值了，十多年前的处罚标准，现在肯定不能继续沿用，因为起不了应有的惩戒和警示作用。所以对一些违法行为，应当修法加大处罚力度，尤其是对那些故意、恶意排污的企业，处罚要使其感受切肤之痛；对于因过失造成污染的企业，在给予正常处罚的同时，建立环境污染责任保险制度，防止它们因为一次意外而陷入生产经营的困境；对于公民，要侧重于警示和教育，不要过分强调罚款；对于恶意的环境污染行为应该给予治安拘留，严重的要追究刑事责任。总之，法律责任体系的设计要宽严相济。

目前，我国正在深化生态文明体制改革，加强国家治理体系的建立，使环境保护由管制走向治理，由权力走向权利。要实现这一点，公民意识的培养、公民参与和监督条件的提供、社会组织的培育等不可或缺。目前，我国的环境管理的主调仍然是强调政府发挥作用，公民和社会的参与呈现被动色彩，这与国家治理体系的建立要求不相符。国家治理强调社会各方面的主动性、互助性和协调性，公民参与因而须由被动向主动转变。在国家治理体系建设中，不仅要发挥公民个人作用，还要发挥社会组织的作用。《环境保护法》修订时应考虑建立与国家治理格局相适应的环境治理格局体系。环保部门的人看起来多，但分散开来，人也很有限，监管视野也很有限，发现不了所有的违法行为，而公众具有分布广、视野广的优势，能够最大限度地发现违法，所以，发现环境违法行为，除了借助视频取证执法等现代执法工具外，还得依靠无所不在的公民及由其组成的社会组织。例如，有奖举报的方式就可以很好地鼓励公民参与到环境监督中来。《环境保护法》修订时应建立公民和社会组织有序参与和监督的机制。只有这样，才能解决政府环境监管缺位的问题。

现在，一些地方政府害怕公民参与，这是不对的，相反地，应该鼓励公民多参与、多监督。现实的情况是是，公民因为害怕打击报复，并不是特别敢于举报环境违法行为。一旦有了制度化的监督保障措施，社会治理结构趋于稳定，新的国家运行秩序形成，那些污染制造者就不敢打击报复。目前正由于缺乏有效监督的制度，公民和社会组织举报或者起诉环境污染行为，而有关部门消极处理，才使得有人敢打击报复。

作者简介：常纪文，新中国第一位环境资源法学博士后，现任国务院发展研究中心资源与环境政策研究所副所长、研究员，中国社会科学院法学研究所教授。

（发表时标题为：把环境权写入《环境保护法》，经济参考报2014年4月2日）