建议最高人民法院借鉴前述《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第42条的规定,颁布一个《关于在死刑复核中为被告人提供法律援助的通知》,规定“最高人民法院复核死刑案件,被告人没有委托辩护人的,应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护”

2012年新修订的刑事诉讼法第34条第3款规定:“犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑、死刑,没有委托辩护人的,人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护”。据此,可能被判处死刑的犯罪嫌疑人、被告人,在公安、检察和法院一、二审阶段,如果没有委托辩护人的,都有获得法律援助的权利。但目前在最高人民法院复核死刑阶段,如果死刑被告人由于经济困难等原因,没有委托辩护律师的,最高人民法院并没有为其指定律师提供法律援助。笔者认为,为确保每一个死刑复核案件的质量,应当改变这一做法,尽快赋予死刑复核被告人的法律援助权。

尽管死刑复核的案件已经在一审、二审或高级法院的复核程序中作出了死刑判决,但由于诉讼程序尚未终了,因而结论仍然处于不确定状态。只有在最高人民法院作出核准或者不核准死刑的裁定后,才能有最终结果。也就是说,在最高人民法院的复核结果出来之前,被告人仍然有生与死两种可能,故仍然属于“可能被判处死刑”。

有人可能会说,刑诉法第34条第3款只适用于“可能被判处死刑”的人,而死刑复核案件是“已经判处死刑的案件”,因此,应不属于第34条第3款关于指定辩护的强制性规定。这种说法把第34条第3款的“判处”作了过于狭隘的理解。实际上,就死刑案件而言,最高人民法院的复核也是一种“判处”,因为只有最高人民法院核准的死刑判决或裁定才是发生法律效力的判决或裁定。

需要指出的是,最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第42条明确指出:“高级人民法院复核死刑案件,被告人没有委托辩护人的,应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。”根据刑诉法规定,目前高级人民法院复核的死刑案件包括两类:一类是中级人民法院判处死刑(立即执行)的一审案件,如果被告人没有上诉,应当先由高级人民法院复核,再报请最高人民法院核准；另一类是死刑缓期两年执行的案件。由此引出的问题是,同为死刑复核,高级人民法院适用第34条的法律援助规定,为何最高人民法院就不适用?可能判处死缓的案件在(高级人民法院)复核时都要提供法律援助,为什么可能判处死刑立即执行的案件在(最高人民法院)复核时反而不提供法律援助?这从逻辑上讲不通,从现实看也不利于最高人民法院在复核死刑时兼听则明。

死刑案件关乎人的生死,在任何一个环节都要慎之又慎。最高人民法院收回死刑复核权的一个重要原因就是为了把死刑案件办成铁案,防止出现冤假错案。也正是基于此,新刑事诉讼法第240条规定:“最高人民法院复核死刑案件……辩护律师提出要求的,应当听取辩护律师的意见。”如果死刑复核被告人因经济困难等原因没有聘请律师,法院又没有为其指定辩护,那么所谓“听取辩护律师的意见”就是一句空话,这无疑对确保死刑案件的质量不利。

综上,建议最高人民法院借鉴前述《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第42条的规定,颁布一个《关于在死刑复核中为被告人提供法律援助的通知》,规定“最高人民法院复核死刑案件,被告人没有委托辩护人的,应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护”。与此同时,最高人民法院还应协商司法部,由司法部法律援助工作司负责落实死刑复核的法律援助,也就是说,最高人民法院在发现死刑复核案件的被告人没有聘请律师时,要立即通知司法部法律援助工作司,由其指派承担法律援助义务的律师介入死刑复核。当然,还应就承担法律援助的律师的职责(如会见死刑犯、提交律师意见)、介入死刑复核的方式(最好是能与复核法官和参与复核的检察官当面沟通)、报酬等分别作出具体规定。