对非公有经济从不保护到有限度的保护

1979年新中国第一部刑法颁布时，为适应当时计划经济的要求，只强调保护公有财产，而没有关注对非公有财产的保护，如对利用职务之便在国有、集体公司或企业非法占有本单位财物、收受他人财物的行为，分别以贪污罪、受贿罪论处；把破坏国有、集体公司或企业正常生产秩序的行为规定为破坏集体生产罪。

这一思路到1988年《关于惩治贪污罪、贿赂罪的补充规定》仍然没有改变，如它针对侵犯公款使用权的行为规定了挪用公款罪，而对侵犯非国有公司、企业利益的同类行为却没有作出规定。

随着社会主义市场经济的发展，这种局面开始逐步得到改变，如1995年《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》，确立了商业受贿罪、侵占罪和挪用资金罪等旨在打击侵犯非国有公司、企业利益的罪名。这是刑法首次保护非国有公司、企业的利益，尽管它还没有实现与国有公司、企业利益的平等保护（如对侵犯非国有公司、企业利益的法定刑要比侵犯国有公司、企业利益的法定刑轻）。

1997年修订的新刑法在平等保护不同所有制经济主体方面更前进了一步，如将1979年刑法中的破坏集体生产罪改为破坏生产经营罪，对破坏企业生产经营的，不论该企业是否公有，都要追究刑事责任。但总的看，目前我国刑法对不同所有制经济主体的保护仍然是不平等的，重点保护公有财产的思维还很明显。

不平等保护公有和非公有经济的主要表现

因所有制性质不同，同质的行为罪名不同、法定刑也不同。例如，同样是在公司、企业中从业的人员利用职务之便非法占有本公司、企业的财物的，仅仅因公司、企业的所有制性质不同，非国有公司、企业的人员构成刑法中的“职务侵占罪”，最高刑为15年；国有公司、企业的人员，或者国有公司、企业委派到非国有公司、企业的人员构成刑法中的“贪污罪”，最高刑为死刑。又如，非国有公司、企业的人员受贿的，构成刑法中的“非国家工作人员受贿罪”，最高刑为15年；国有公司、企业的人员，或者国有公司、企业委派到非国有公司、企业的人员受贿的，构成刑法中的“受贿罪”，最高刑为死刑。相应地，对非国有公司、企业人员行贿的，构成刑法中的“对非国家工作人员行贿罪”，最高刑为10年；对国有公司、企业人员行贿的，构成刑法中的“（对国家工作人员）行贿罪”，最高刑为无期徒刑。再如，非国有公司、企业的人员挪用本单位资金的，构成刑法中的“挪用资金罪”，最高刑为10年；国有公司、企业的人员挪用公款的，构成刑法中的“挪用公款罪”，最高刑为无期徒刑。

因所有制性质不同，同质的行为存在罪与非罪的本质区别。例如，刑法第一百六十五条至一百六十九条专门针对国有公司、企业的人员设立了“非法经营同类营业罪”“为亲友非法牟利罪”“签订、履行合同失职被骗罪”“国有公司、企业人员失职罪和滥用职权罪”“徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪”等罪名。这些犯罪都要求犯罪主体为国有公司、企业人员，且其行为使国有公司、企业的利益遭受了相应的损失，也就是说，如果非国有公司、企业人员的同样行为，使非国有公司、企业的利益遭受了同样的损失，由于刑法没有规定，不能作为犯罪来处理。

不平等保护公有和非公有经济的弊端

（一）不利于对非公有经济的保护。平等保护公有和非公有经济是我国宪法和物权法都确立的一项基本原则，但我国刑法至今对公有和非公有经济实行区别对待。由于刑法对非国有公司、企业的保护力度明显低于国有公司、企业，这等于公开承认我国刑法优先保护国有财产，其观念又会影响到具体的执法，对树立我国刑法平等保护不同所有制的社会形象、实现良好的法律效果都会产生消极作用。

（二）也不利于激发国有公司、企业的积极性。除前述对非国有公司、企业的财产保护力度有不够的一面，我们也应看到，刑法对国有公司、企业的财产在某些方面可能存在一个过度保护的问题。“签订、履行合同失职被骗”“不负责任造成公司、企业严重损失”等与企业正常的经营活动在界限较难划清时，国企高管往往会倾向于避险、免责，企业家最需要的创新、试错被挤到一边，这也是影响国企焕发活力、提高效率的一个重要原因。

（三）人为地增加司法的难度。随着经济领域混合制经济呈现日趋多样化的趋势，对公司、企业如何区分国有和非国有的性质，对公司、企业人员如何认定其是否是国有公司、企业委派到非国有公司、企业中从事公务的人员，成为司法实务中的一大难题。同样的行为，有时仅仅因为身份认定的不同，最后的结果有天壤之别，这对于树立法律的权威性无疑是很不利的。

（四）容易在国际贸易中授人以柄。我国刑法把国有公司、企业中从事公务的人员以及国有公司、企业委派到非国有公司、企业中从事公务的人员“以国家工作人员论”，最高人民法院和最高人民检察院的有关司法解释又进一步把部分国有公司、企业中从事公务的人员解释为“国家机关工作人员”，如《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》将依法或者受委托行使国家行政管理职权的公司、企业工作人员视为国家机关工作人员，作为渎职罪的主体来对待。这就很可能成为美、欧等WTO成员将我国国有企业视为“公共机构”的国内法证据，对我国政府以及企业应对反补贴等国际贸易案件带来不利影响。因为根据WTO《补贴与反补贴协定》（SCM协定）的规定，在一定条件下，政府以外的“任何公共机构”均可成为补贴的主体，而是否被政府控制则是一个企业或组织被认定为“公共机构”的重要标准。正是基于这样的标准，WTO上诉机构认定中国的国有银行为“公共机构”，其发放的贷款可被视为“补贴”，接受贷款的企业将被征收高额“反补贴税”。

平等保护公有和非公有经济的修法建议

（一）从长远来看，我国必须取消国有公司和企业行使行政管理职权的职能，废除国有公司和企业工作人员享受行政干部级别的做法，对国有公司和企业的工作人员不再“以国家工作人员论”，这既是我国按照WTO规则争取市场经济地位的必要之举，也符合《决定》所提出的国有公司和企业“必须适应市场化、国际化新形势”的要求。如果眼下还不能完全达到这一要求，则要对国有公司和企业的工作人员“以国家工作人员论”的范围作出严格限定，由全国人大常委会协商国务院后，明确依法或者受委托行使国家行政管理职权的国有公司、企业的范围，并对外公布这些国有公司、企业的名称，以避免在国际贸易中授人以柄、殃及其他绝大多数作为市场经济主体的国有公司和企业。

（二）在做上述例外处理后，其他所有的国有公司、企业一律和非国有公司、企业同等规制，不再分别“定制”罪名。如原来专门针对国有公司、企业人员的刑法第一百六十五条至一百六十九条，可将各条款中的“国有公司、企业”改为“公司、企业”，“国有资产”改为“公司资产”，“国家利益”改为“公司、企业利益”。又如，把国有公司、企业人员的贪污罪合并到非国有公司、企业人员的“职务侵占罪”中，把国有公司、企业人员的“受贿罪”合并到“非国家工作人员受贿罪”中，把对国有公司、企业人员行贿和对非国有公司、企业人员行贿合并到“对非国家工作人员行贿罪”中，把国有公司、企业人员的“挪用公款罪”合并到非国有公司、企业人员的“挪用资金罪”中。

作者为中国社科院法学所研究员、刑法室主任

文中部分观点受到陈利浩、刘敬东两位先生的启发，特此致谢

来源于 财新《中国改革》