案例研究的重要性以及中国法学界的案例研究现状

2009年 11月27日晚上，中国台湾大学资深教授王泽鉴先生在中国人民大学法学院"民商法前沿论坛"做了一场名为"比较法、判例研究与实例研习"的学术讲座。在讲座中，王泽鉴教授反复强调了案例研究对于立法、司法以及法学研究的重要性。他指出，法律不能够仅仅通过所谓的法律条文表现出来，更重要的是要学习研究当地的判决，以及在司法实践中，相关的规则究竟是如何运作的，这才是学习法律的真正方法。 1

王泽鉴教授关于判例或案例研究的上述观点对我们极具启发意义。观今日中国大陆法律研究或法学研究之现状，对于案例的重视只是近些年的事情。法律研究或法学研究中关注案例的研究氛围还不浓厚，许多学者还没有养成重视案例分析的习惯，还没有完成法学研究方法论的转型，只有少数学者开始重视和关注并运用案例研究方法。目前还存在着游戏概念的现象，甚至发展到游戏口号的境地。学术讨论中存在着一大堆的口号轰炸，看不到对问题的实质内容的分析，对此我们需要保持高度的警惕和警觉。改变的方法之一就是重视对案例的研究，从案例分析入手，扎扎实实地分析其中所存在着的法律问题。

就中国法学的现状尤其是法理学的现状来看，包括案例研究在内的实证研究还很缺乏。有些人甚至提出，这样一种经验性研究--实则是实践性研究对中国法学能带来些什么新的东西，并认为在中国这种经验性研究超前了。但据我从事法学研究近30年的观察和体验， 中国法学研究中，对包括案例研究在内的实践性问题的实证研究，不是太多了而是太少了。我们才刚刚步入法学研究的一种转型，这种转型是由空洞抽象的、漫无边际的、天马行空式的所谓理论研究，转到实实在在的案例研究上。我曾比较过两个案例：一个是发生在北京的案例，一家企业在企业规章中规定，如果夫妻双方中的一方请求调走，则另一方也应限期调走。这个规定在法律上是明显不合适的。然而就是这样一个企业规章却让女职工在劳动仲裁中败诉。女职工起诉到东城区法院，一审、二审均败诉，法院认为企业规章没有问题，认为企业有自主权。这样的法官明显不具有法的价值的理念。² 但是我看到上海发生的一个案例，一女职工从希尔顿酒店辞职，应聘到另一家公司，而这家公司的办公地点又正好位于酒店内。当她去新公司上班时，酒店提出，其员工手册第9条规定，辞职的员工6个月内不得踏入该酒店，据此拒绝让其入内。女职工起诉至法院，法院认定企业自制规章违反法律，限制了人身自由，剥夺了劳动权，所以判决企业应当排除妨害人身自由的行为。³

同样案件在不同的法官手里，由于价值观念的不同结果会有不同，抽象的法的价值问题在实际案例中是非常实在、具体的。我从中得到启发：再高深的法学问题诸如像法的价值问题，我们都可以在现实生活中找到对照。一个具有法的价值理念的法官与没有法的价值理念的法官作出的裁决会不一样，由此我觉得，再高深的理论都离不开其生长的实实在在的土壤，因此，我们要对法学的功能有一个重新认识。另外，我们这些年从西方借鉴、移植了大量的学说、思想、理论，这是文化发展的一个必经的阶段，这个过程我们还要进行下去。但是我们不能忽视了我们中国的实际情况，制度设计上的缺陷在现实中暴露出了大量的问题，生活中的大量实践问题是值得我们去观察的，这样的实践性研究以及实证性研究应该被看作是中国法学的一个转向。

因此，我不同意有些人所说的"经验性研究在中国已经很超前了"的看法。其实在中国法学界尤其是法理学界，这种研究还很少。我们要从生活中去发现问题，要培养一种研究中国问题的意识。中国正处于发展中社会的阶段，问题层出不穷。如果我们的法学研究者没有自觉意识，就不会有所发现。培养这种自觉意识其实没有别的办法，唯一的办法就是大量地观察，从中寻找比较典型的而不是简单的案例进行分析。中国每一天都会产生大量的案例，同一个案例对于具有不同发现能力的人来讲，其作用不一样。比如当年浙江医科大学关于禁止招收吸烟学生的那个决定，我看到以后觉得里面有问题，因为这一规定直接涉及受教育权的问题，但很多人看过以后却认为这是件好事情。⁴ 因此，案例是需要去发现的，而发现案例是需要发现者具备发现的能力的，这种能力包括发现者的知识储备、敏锐性、观察力以及持之以恒的韧性。案例研究是需要进行长期跟踪的，它是勤奋者的事业，而不是懒汉的事业，懒惰者是做不了案例研究的。做包括案例研究在内的实证研究所付出的心力以及艰难程度要比单纯地去读几本书然后天马行空式地漫想要艰难的多。同时，包括案例研究在内的实证研究并不只是停留在经验层面和实践层面，更重要的是要从经验层面和实践中抽象出问题，而抽象出问题需要大量的累积，要通过一点一点的细微观察、总结、提炼。同时，在高度重视实证研究的前提下，我们还要警惕实证研究的"陷阱"。这个陷阱就是不容易跳出来，尤其是对于我们这些从事法律研究的，看到的尽是案例中的黑暗面，这样一种来自职业的局限性会容易形成对整个社会情势的误判，会认为我们这个社会是一团糟的。我们要高度警惕这个现象，因为我们的关注的对象仅仅是整个社会的很小一部分。我曾经参加过一位博士后研究报告的评审，他介绍福柯的学说。福柯的理论是将监狱放大，强调监狱对人的奴役，对人的精神摧残，使之成为一个奴性的人。我当时就提出一个问题，在我们普通人群中，进监狱和精神病院的人很少，将这种理论放大化，放大到整个社会生活中有没有合理依据。当然福柯也讲到学校、工厂、幼儿园，他认为这些都是奴化人的场所，但至少我们觉得将监狱作为普适化的参照对象是有问题的。用很个别的点来观察整个人类，会不会造成一种片面的理解?

因此我认为，中国法学研究以及法理学研究的这种转向，还仅仅是个开始。而且，这个转向是要具备一定条件的，也就是说研究者必须具备一定的素质，这种素质要求有理论观察力、实践观察力，研究者必须要有能力驾驭这些。如果没有一定的理论修养、理论素质，遇到一个事件就没有观察力。理论不是空洞的存在，观念也不是空洞的存在，观念必须建立在知识的基础上，没有知识，观念很难形成。因此，我们要重视知识教育。素质教育很大程度上与知识教育相联系，许多观念如果没有知识做基础就很难形成。所以，我觉得中国的法学研究者需要完成这种转变。我也不主张所有的人都要去做这样的包括案例研究在内的实证研究，研究本身是有分工的，研究方向是学者自己的选择，我还是主张多元化。1995年我曾写过一篇文章，提出一个观点：多元化发展是法学发展的趋向。，⁵ 今天我仍然坚持这一观点，既要注重法律理论层面，又要注重法律实践层面，且法律理论问题要从法律实践中来，这两者之间存在着一个互补的关系。

案例的概念及其研究方法

从最严格的意义和人们的一般认知上讲,"案例"概念是指诉讼案例。但从更为广泛的社会学、经济学、政治学、伦理学以及法律社会学意义上讲，"案例"的概念是包括了举凡在历史上和现实中所存在过的所有事物。社会学会将一种社会现象或社会事实视为案例，经济学会将一个经济制度或企业运作视为案例，政治学会将一种政治制度或政治实践视为案例，伦理学会将一种道德现象视为案例，历史学会将一种朝代更替或历史遗存视为案例，等等。 因此，在法学或法律社会学的研究领域中所使用的"案例"概念即此种意义上案例：既包括形成诉讼的案例，也包括诉讼之外的作为案例存在的社会事件或事情。

在案例研究中，是选择个案研究方法，还是对案例进行类型化处理，对研究者也是一个选择难题。类型化研究的好处是，可以对某一类型的问题有一个相对系统化的归类和分析，带有一种总括性和概括性。但在司法实践以及社会实践中，案例所呈现的现象是鲜活的、生动的、有生命力的，每一个案例中都有迥异于其他案例的案件事实和情节，类型化研究的方法可能会导致研究的僵化、呆板化、固化，将丰富多彩的案例模式化、单调化。从国外对于案例问题的研究看，多数还是采用的个案研究的方法，通过个案来发现一个社会中所存在着的一些带有典型性的或者非典型性的现象，再将这些现象上升为一些理论问题和理论命题，对此加以解说、分析和研究，寻求出解决问题的方法和途径。

我的以现实案例为轴心的研究历程

我对案例的关注始于30年前。1984年考取西北政法学院的法理学专业研究生后，我的第一篇由手写稿变成铅字的文章是《改革我国法学教学法的构想》，发表在西北政法学院内部刊物《教学研究》1985年第4期上。后来，这篇文章的主体内容以《法学教育应提倡案例教学法》为题在《中国法制报》（《法制日报》的前身）1986年4月7日发表。如果按照"官定"的标准，这应该是我正式发表的第一篇文章。

在此后的岁月里，对案例的关注持续不断，以致越往后越痴迷。以案例为问题和题材的文章、论文间或有发表。我大体搜集和梳理了一下，这些文章和论文可以分为两类：一类是直接以案例问题作为命题的文章，如《案例指导制度的理论基础》，⁶¹等，另一类是在文章中涉及案例，这一类的文章有：《法治社会中的权力和权利定位》，⁷²等，两种类型的文章加起来有近70篇，约占我已发表文章的四分之一。应该说数量还是不少的。我还以案例制度和问题为主题，在国内外大学法学院发表演讲有数十场次，对案例研究不断倡导和呼吁。以上的文章和演讲既是我以案例作为研究对象和内容，也是我对案例研究的亲自实践过程。

之所以30年作以上的努力，是因为我意识到中国法学研究中尤其是法理学研究中对实践的忽视，这种忽视主要表现在从理论到理论，从命题到命题，从概念到概念，以及研究过程中对中外立法例、司法例以及大量社会问题的实践案例素材缺乏关注。就我个人的研究体验，这样一种从理论到理论，从命题到命题，从概念到概念式的研究，越来越显得苍白无力，不要讲说服别人，有时连自己也说服不了。因此，我个人自觉或不自觉地开始对包括立法例、司法例以及社会实践问题的关注并搜集有关的案例资料和素材，并在自己的研究中侧重于对现实法律问题和法学问题的选择。这样一种选择根植于这样一个坚定的理念：法律问题是实践性问题，法学是实践性学科。再高深的法学问题，包括法理学、法哲学问题，也是来自于法律实践，并反馈于法律实践。且对于法学研究而言，最好的实践就是案例，包括中外立法例、司法例以及大量的层出不穷的社会实践问题。案例再现了法律实践和社会实践，案例是最具有生命力的法律实践和社会实践，案例也凝聚了法律生活和社会生活中既具有普遍性也具有特殊性的问题。曾经有个朦胧的甚至幼稚的想法，能否发展出一门叫做"案例法理学"的学问来。后来随着对案例问题的逐步深入研究和思考，我发现这是一项很艰难的工作，不妨先就一些案例问题做些研究，并将案例研究渗入到整个研究中去。

同时，我还想在研究方法上作一个大胆的尝试：所有的理论命题都是建立在现实的案例基础之上；所有的对理论命题的解说和分析都是建立在对现实案例的分析基础之上。这是我多年想达致的一个研究目标和方法论转变的尝试，也想通过这样一种努力和实践，引导和转变中国法学研究中"只见林不见树"甚至连林都不见的虚空局面，使法学问题、法学研究及对法律、政治、社会问题的研究真正的扎下根来。

最后，我想套用一句已经不算时尚的话结尾：将案例研究进行到底！

注释：

1详见王泽鉴：《比较法、判例研究和实例研习》，见"中国民商法网"2010年1月10日。

2参见《中国妇女报》1996年4月8日；分析文章见刘作翔：《法治社会中的权力和权利定位》《法学研究》1996年第4期。

3参见《新民晚报》1995年11月28日；《法制文萃报》1995年12月7日第3版以《企业内部规定与宪法相悖》为题转载了这个报道。分析文章见刘作翔：《法治社会中的权力和权利定位》《法学研究》1996年第4期。

4参见《健康报》1995年12月13日；分析文章见刘作翔：《神圣的宪法权利与"社会公德"的冲突》，《法学》1996年第3期。

5刘作翔：《多元的时代与多元的法学--迈向21世纪的中国法学走向》，《学习与探索》1995年第3期。

6载《法学研究》2006年第3期。

7载《法学研究》1996年第4期。