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个别案件考验法治
邓子滨
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有自称知情者告知:河南某地被告人10年前一审被判无罪,当庭释放,检察院抗诉后二审改判5年有期徒刑。但不知何故,直到前不久,二审判决生效10年后,才想起来收监执行。刑事判决生效后长时间未予执行,这在我国虽不是绝无仅有,也绝对是少之又少,因此可谓个别。但是,如何看待和处置这样的个别案件,却考验着我们的法治。简单说,本案的发生和处置,实体上于法无据,程序上虽于法有据,但与法理不合。

先说程序问题:根据刑事诉讼法的规定,上诉不加刑,但检察院抗诉的除外。因此,本案二审改判似乎没什么不妥。可是,在两审终审制的情况下,一审判决无罪,二审判决有罪,随之生效,有罪判决就失去了上诉机会,相当于用一次判决便终局性地给人定罪,看似于法有据,实际上剥夺了被告人的上诉权,欠缺正当程序。将案件发回一审法院重审似乎好一些,但是,单纯为了加重处罚的发回重审,在全世界都是不受欢迎的。所以,特殊情况下应有三审的设置。

于法有据但不合法理的情形,在刑事诉讼法中不止一处。比如,最高法院有权依审判监督程序提审各级法院判决生效的案件,如果再审判决重于原二审判决,甚至是将死缓径直改为死刑立即执行,那么,有两个问题值得商榷:第一,最高法院的判决即为终审判决,因而死刑立即执行不再有上诉机会;第二,最高法院主动提审,意味着没有控诉,却启动了审判,有违审判中立的基本原则。因此,退而求其次的做法是指令下级法院再审。

再说实体问题:根据刑法规定,法定最高刑为5年以上不满10年的,经过10年就不再追诉,但在公安、检察机关立案侦查或法院受理案件后,逃避侦查或审判的,则不受此一限制,可以追诉。有人会说,这是有关追诉时效的规定,不适用于本案;本案判决已经形成,只是未予执行,应当属于行刑时效的问题。可有一个问题值得追问:既然刑法没有规定行刑时效,为什么一上来就宣称未予执行的要执行,而不参照追诉时效考虑不予执行呢?

刑法有关时效的规定,无论是追诉时效还是行刑时效,意义是相通的。首先,侧重体现刑罚预防犯罪的目的,不使刑罚沦为报复的工具;其次,历史从宽、现行从严,有利于司法机关准确办案,有利于社会稳定,人际和合。由于时过境迁,犯罪证据多半灭失,被害人积怨已销,甚至与犯罪人言归于好,犯罪人本人也未再兴风作浪,而是与社会和他人和谐相处。此时刑罚清算旧账,显然弊多利少,不如绥靖四方,天下安澜。

那么,在刑法没有规定行刑时效的情况下,可以参照追诉时效的规定吗?当然可以。罪刑法定原则之下,反对“举轻以明重”的类推定罪,但不拒绝“举重以明轻”的出罪。在刑罚执行问题上,道理依然是相通的。追诉时效的形成,有司法机关未发现、被害人不举报、犯罪人掩饰逃避等多种原因,司法机关只有部分责任。而行刑时效的形成,除战争、地震等不可抗力之外,司法的玩忽懈怠是主要原因。具体说来,司法机关承担部分责任的时候,尚且适用追诉时效,经过足够年限的不再追诉;而司法机关承担主要或全部责任的时候,为什么经过足够长的时间,还要执行旧罚呢?

况且,根据当年参与立法的高铭暄先生说,刑法草案第22稿曾经有过关于行刑时效的规定,后来考虑这种情况“在我国司法实践中还没有遇到过,规定这一条没有实际意义”,因此删除了这一规定。而当我们今天果然遇到“判决以后忘了执行的情况”,是应当申说原则、就教法理,还是不由分说、大刑伺候,实在是考验我们的法治理念和政策水平。总之,希望借助本案展开相关讨论,求得共识,完善立法,审慎执法。