如果说1901-1911年的晚清"新政"，是清王朝在其统治的最后十年中试图挽救其衰亡命运而在政治制度领域所进行的改良努力，那1911年爆发的辛亥革命就是一场改变政体的政治革命。清王朝被推翻，亚洲第一个以美国制度为样板的共和国，即中华民国创立。帝制的瓦解和王权的崩溃，极大地动摇了传统社会生活的各个方面。

 

中国法律的近代转型，是从1902年晚清法律改革开始的。在1901年清朝最高统治者明确向西方学习、肯定西方文化的价值后，为了鼓励、推动新政的展开，西方列强和国内的改革派迅速就废除领事裁判权问题达成了共识。这大大激发了中国人的民族自尊，"修律以收回领事裁判权"成了法律改革的旗帜。在立法方面，为了"以商兴国"鼓励商业发展，首先制定商事法律，1903-1907年包括《公司律》、《破产律》在内的商事法律颁布并制定了一批鼓励投资实业、建立工厂的实业奖励法规、促进行业发展的行会组织法规；1908年《钦定宪法大纲》颁布，这是中国第一部宪法；1908年《钦定行政纲目》颁布，明确规定了君主立宪政体的行政原则；1911年《钦定大清刑律》颁布，《大清民律》也完成起草工作。在司法改革方面，建立了新的诉讼制度和司法机构。在诉讼制度上改变了民、刑不分的传统，区分了民事案件与刑事案件，确立了平等、公开、公正审判原则以及律师辩护、陪审制度。司法机构改革改变了司法与行政合一、司法不独立的传统，出现了司法机构和审判机构的分立。地方设立初级审判厅、地方审判厅和高等审判厅，实行四级三审制。在短短十年时间里，晚清法律改革以日本、德国为榜样，对传统法律制度进行了颠覆性的变革，传统的中华法系被废弃，初步建立了包括宪法、行政法、刑法、民法、诉讼法、法院编制法在内的全新部门法律体系和标榜"司法独立"、"平等、公开、公正审判"原则的司法系统。

按照1908年确定的九年预备立宪，1916年清政府将正式实施宪政，因此晚清法律改革中制定的很多法律（包括草案），实际上是为宪政后的中国准备的。1911年辛亥革命虽然推翻了清王朝的统治、建立了中国民国，但晚清法律改革的成果却被基本继承了下来并在深度和广度上继续向前发展。

自1912年至1927年，中华民国北京中央政府为具有不同派系的军阀集团所把持。他们为了获取在北京的中央统治权，一方面镇压政治上的反对派，逼迫其他军阀就范，并以军事实力作为保持政权的最终手段，所以这一时期的宪法性立法和立法机构国会的更迭特别频繁。另一方面，为了争取有利的社会舆论，也需要借助近代民主共和政体的运作方式来表明自己的中央统治权的合法性，为此也进行了法律创制和司法制度建设活动。其表现是：清朝末年制定颁布的一系列法律、法规，被继续援用，如《大清刑律》易名为《中华民国暂行新刑律》，民法则沿用1910年颁布的《大清现行刑律》的民事部分；清末一些法律草案经过简单修改，完成立法程序，颁布生效；根据实际情况，补充、完善清末立法或在清末修律未涉及的领域继续新的立法活动；落实清末司法改革中的四级三审制，将检察机构独立于审判机构，设立平政院主管行政诉讼和对官吏的弹劾权。

值得一提的是，军阀混战以及与孙中山为首的革命党南方政权的对立，可能使得掌握中央统治权的军阀无暇他顾，从而放松了思想控制和司法干涉。因此北京政府时期在言论思想自由、舆论监督和司法独立方面都是中国近代史上最好的时期。如规定司法人员不得加入政治组织的规定就体现了司法独立于政党政治的强烈意愿，几乎是空前绝后的。

通过北伐，1927年4月18日以蒋介石为首的国民党在南京建立了国民政府。南京国民政府遵奉孙中山的三民主义（民族、民权、民生），南京国民政府建立后，宣布进入训政时期，实行党治原则（以中国国民党主持政权，掌握国家权力，以"政治保姆"的身份训练国民行使政权的能力）。1947年1月1日《中国民国宪法》颁布，宣布结束训政时期，实行宪政。但此时，中国已经陷入了国共两党全面内战时期，"还政于民"已经没有多少实质意义了。

南京国民政府时期在立法方面的主要成就，就是以制定各项法典为主要任务，逐步形成以宪法、民法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法、行政法六大类法律为主体的"六法体系"。民法典的制定，采取了分编起草、分别通过的形式，1928年-1931年，民法典的《总则编》、《债编》、《物权编》、《亲属编》、《继承编》相继获得颁布。刑事法律方面先后有两部刑法典，即1928年颁布的刑法和1935年制定的刑法，其中《三五刑法》是中国近代史上的最后一部刑法、也是生效时间最长的刑法（中华民国在台湾继续使用）。在刑法典以外，国民政府又先后制定了一大批刑事特别法和相应的特别诉讼程序，按照特别法优于普通法的原则，这些特别法往往与国民党的政策紧急相连，扩大了刑事管辖的范围、加重了刑罚，破坏了法制的统一和尊严。

司法制度建设方面，值得一提的是法定调解程序和三级三审制。1930年1月20日颁布的《民事调解法》规定民事案件不经调解程序，不得提起诉讼，这显然将中国传统重道德教化、慎诉讼的精神入律了。1932年《法院组织法》改变了清末法律改革以来确立的四级三审制，取消初级法院的建制，县市设地方法院，省设高等法院，首都设最高法院（不再像北京政府时期设立最高法院分院，确立最高法院的唯一性），实行三级三审制。

自清朝末年清政府全面推行法制改革，传统法律体系解体，中国法律开始了近代化进程。中华民国北京政府时期，中央政权更迭频繁，法律近代化进程时断时续。1927年南京政府建立后，加快了法律近代化步伐，以宪法、民法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法、行政法为主干的六法体系的形成，标志着以近代法律理念为指导、具有近代法律特征的法律制度在中国最终确立，中国法律近代化进程得以初步完成。但很快，1949年2月即将取得政权的中国共产党发出声明，宣布全面废除南京国民政府确立的六法体系的法律制度。1949年10月1日中华人民共和国成立后，中国近代法律变迁随之转向。

就中国法律变迁而言，中国法律现代化的成功依赖于法哲学的逻辑和法历史学的逻辑的有机统一。中国近代以来的法律变革中，呈现的是法律传统的失落和外国法律在中国的水土不服。在显性的法律形式层面传统法律基本被抛弃殆尽，政治家和法律家们更倾向于全盘接受西方法律；而在隐性的实质层面，继受而来的西方法律在很多方面难以适应中国的社会现实，传统的价值观和调控方式仍然在社会生活中发挥着主导作用。在一百多年的法律变革进程中，有两个根本性的问题一直困扰着我国的法律现代化事业：一是如何实现"传统法律文化的创造性转化"，把数千年积淀下来的法律经验转变为现代法治的资源；二是在继受外国法律的过程中，如何避免简单的拿来，真正实现"西方现代法律文化的本土化"。其中的经验教训是：一、从国家的最高统治者，到一般的平民百姓，全社会必须有对法律的信仰。法律必须得到遵守，违法必须得到追究，这是一个"法治国家"的基础免疫力，也是一个"法治社会"的底线；二、法律不能成为政治的工具。作为一个后发现代化国家，法律的制定既不能为了对外宣传的粉饰，也不能成为对内政治斗争的工具，法治中国本身就是目的；三、面对着复杂的社会现实，必须区分法治的理想与现实。我们当然必须有法治的理想和系统解决问题的方案，但同时必须根据问题的轻重缓急设计解决问题的步骤，一步一个脚印，才能实现法治的最终目标。

（刊于2011年9月30日《检察日报》，发表时有删节）