有价证券诈骗罪，指使用伪造、变造的国库券或者国家发行的其他有价证券，进行诈骗活动，数额较大的行为。

一．本罪构成特征

1997年3月14日通过的现行《中华人民共和国刑法》第197条第一次规定了本罪。其构成特征如下：

1．本罪所侵犯的直接客体是双重客体，即国家以国家名义发行的有价证券的管理秩序及公私财产权益。犯罪对象是国库券或其他国家发行的有价证券。国库券，是指财政部发行的，用以弥补财政收支不平衡，印有一定面值和发行时间、规定期限、届时还本付息的有价证券。“国家发行的其他有价证券”，是指国库券以外的国家发行的、券面所示财产权利务必是实际持券者才能兑现的法律凭证。如财政债券、金融债券、国家建设债券、国家重点建设债券、保值公债，等等。显然，企业发行的股票、债券、金融票据等不属于这里的国家有价证券。

2．在犯罪的客观方面，本罪行为人务必实施了下述一种或多种行为，即：

第一，使用了伪造的国库券或者国家发行的其他有价证券，进行诈骗活动，数额较大。

第二，使用了变造的国库券或者国家发行的其他有价证券，进行诈骗活动，数额较大。

值得说明的是，（1）所谓“国家发行”，在此理所当然地限指“中国发行”的有价证券。这样理解，不仅符合我国刑法用语的惯例――即所谓国家，均属限指中国；也符合我国刑法对外国国家内容的明示性规定。例如我国刑法分则第一章之类罪名为危害国家安全罪，而这里之“国家”，显然仅指中国。其后的分裂国家罪、背叛国家罪、颠覆国家政权罪、资助危害国家安全犯罪活动罪以及分则其他章节中的毁坏国家重点植物罪、非法出售国家重点保护植物罪等等“个罪名”中的“国家”，无一不是限指中国，绝不包括外国。反之，在谈及外国时，我国刑法更不可能以“国家”概称之，而是直截了当地称其“外国”。例如《刑法》第10条、第102条的规定即是。据此，我们赞同有学者谈及的“由于应当将外国发行的有价证券排除在刑法第197条的有价证券之外，所以，对使用伪造、变造的外国有价证券诈骗财物的，以普通诈骗罪论处”的观点。[1]（2）虽然伪造、变造的有价证券都是虚假的国家有价证券；但其逆定理却不成立。就是说，虚假无效的“有价证券”未必都是伪造、变造的有价证券。例如过期无效或作废的“有价证券”，虽属虚假的“有价证券”，却非伪造变造的有价证券。因而，本罪所要求的伪造、变造的国家有价证券，只能是伪造、变造而出的，不含作废的有价证券。有鉴于此，使用作废的有价证券行骗的，不能构成本罪，诈骗数额较大的，可按《刑法》第266条的规定，按一般诈骗罪处理。（3）这里所谓“使用”、“诈骗”，是指行为人隐瞒事实真相，即其隐瞒了其有价证券系伪造或变造的假券的基本事实，以虚假的国库券或者有价证券，从事兑换现金、有偿转让、合同抵押、抵充货款、抵销其他债务等非法活动。

值得强调的是，按照刑法本条的规定，本罪属于数额犯，即使用伪造、变造的国库券或国家发行的其他有价证券，进行诈骗活动，必须达到“数额较大”才能构成本罪既遂。对此，我们认为，可以参照2001年5月最高人民检察院和公安部联合颁发的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》考虑本罪的起刑点。根据该项“解释”第47条的规定，“使用伪造、变造的国库券或者国家发行的其他有价证券进行诈骗活动，数额在5000元以上的，应予追诉”。

3．本罪主体是一般主体，任何年满16周岁以上、具备刑事责任能力的自然人，均可成立本罪主体。

4．本罪在主观上是故意犯罪。与任何诈骗犯罪一样，实施此类行为者，一般都有“非法占有公私财产”的故意，虽然刑法本条未对此做出明确规定。

二．国外相关犯罪规定评介

1．英国。英国《1968年盗窃罪法》第20条第（2）项所规定的“骗致有价证书行使罪”中，含有相当于我国的有价证券诈骗罪的行为规制。该法第20条第（2）项规定，“以使自己或者他人获利为目的，或者以给他人造成损失为目的，以欺诈手段不诚实地骗取对有价值的证明文书生效的，应当经公诉程序判罪，处以不超过7年的监禁；制造、接受、认可、变更、删除、毁坏有价值的证明文书的一部分或者全部，并在任何单据或者其他材料上签名或者盖章以使之成为或变为或者作为有价值的证明文书的，应当被视为以欺诈手段不诚实地骗取有价值的证明文件的生效”。同条第（3）项又规定，“所谓欺诈，指在事实或者法律面前，行为人之言行具有欺骗性（无论是故意还是轻率），包括欺诈行为人或者其他任何人来说均具有现实的欺诈意义。对这里的“有价值的证明文书”，该法规定其为“创造、转移、放弃、让与财产权利，或者授权支付货币或者交付财产的文件，或者证明创造、转移、放弃、让与这种权利，交付货币、交付财产或者确认义务的文件”。由此可见，正发行、流通着的有价证券，显然属于“有价证书”，而“以使自己或者他人获利为目的，或者以给他人造成损失为目的，以欺诈手段不诚实地骗取对有价值的证明文书生效的”行为，是典型的有价证券诈骗行为。英国刑法上将其罪的最高法定刑设置为7年，与我国的无期徒刑相比，其刑罚确实轻缓的多。

2．美国。（1）美国联邦法典（US CODE）第25章第513节规定，“行为人制造、使用或持有伪造或变造的州或州的下属机构的有价证券，意图诈骗他人、组织或政府的，处以罚金或不超过10年的有期徒刑，或并处此两种刑。（2）其第25章第472节规定，“行为人意图诈骗而流通、使用、印刷、出售，或企图流通、使用、印刷、出售，或以相似的意图引入美国或持有、隐藏非法制造、伪造、变造或改动的美国合同证券或其他有价证券的，处以罚金或不超过20年的有期徒刑，或并处此两种刑”。 由此可见，这里前者主要惩治的是制造、使用或持有伪造的州或州下属机构的有价证券；后者主要惩治的是流通、使用、出售美国国家发行的合同证券或其他有价证券的行为。（3）美国法典第25章第510节规定，“ （1）行为人，意图诈骗而：（a）非法在美国的国库支票、债券、或其他有价证券上制造、伪造背书或签名；（b）或流通、使用或印刷，或意图流通、使用或印刷上有非法制造或伪造的背书或签名的美国国库支票、债券、或其他有价证券的处以罚款或不超过10年的有期徒刑，或并处该两种刑罚。（2）行为人明知国库支票、债券、或其他有价证券是盗窃而来或者上面有非法制造或伪造的背书或签名而购买、出售、交易、接受、运输、保留或隐藏的，处以罚款或不超过10年的有期徒刑或并处两种刑罚。可见，有价证券诈骗类犯罪在美国的最高法定刑为10年自由刑。而且，美国联邦不仅惩治其实行行为，对“意图”诈骗的也予以处罚。

此外，美国伊利诺伊州金融犯罪法（ILLINOIS FINANCIAL CRIME LAW）规定：“行为人在明知的情况下，实施或意图、计划实施诈骗行为以：（1）诈骗金融机构的；或（2）通过其明知是虚假的陈述、行为或承诺获得金钱、资金、信用、资产、有价证券及其他金融机构所有或由其监管或处于其控制之下的财产的，构成金融机构诈骗罪”；“金融犯罪，数额低于300美元的，构成A级轻罪；已经被认定为金融犯罪，犯罪金额不超过300美元，此前曾被认定为金融犯罪，或者其他任何形式的盗窃、抢劫、武装抢劫等犯罪，构成4级重罪”；“金融犯罪，数额高于300美元但少于1000美元的，构成3级重罪；高于1000美元但少于10000美元的，构成2级重罪；高于10000美元的，构成1级重罪”。

再者，美国内华达州法典（NRS 205.100）规定了“制造、使用或为使用之目的而持有虚假的票据、有价证券或支票”的犯罪。根据该条规定，“行为人为诈骗他人、国家或公司，无论是否位于州内，而制作、交付、开立虚假的票据、有价证券或支票， 或以相似的目的意图交付、开立或印刷虚假的票据、有价证券或支票或其他书面文书，声称某银行、公司、合伙、个人会据之付款或交付财物，而实际上所称的银行、公司、合伙、个人并不存在，明知上述票据、有价证券或支票或某银行、公司、合伙、个人会据之付款或交付财物或提供劳务的其他书面文书的虚假的个人构成伪造罪。由此可见，这种类似于我国的有价证券诈骗罪、票据诈骗罪的行为，在美国的内华达州法典中，被规制在关于货币或有价证券类的“伪造罪”之中。

3．德国。《德国刑法典》第148条规定了“伪造有价票证”。该条规定：（1）具有下列情形之一，处5年自由刑或者罚金刑：（I）意图供作为真正的有价票证使用或者流通之用，具有使用或者流通可能而伪造有价票证，或者变造有价票证，使其具有较高的价值；（II）以此种意图获取伪造或变造的有价票证，或者（III）将伪造或者变造的有价票证作为真的有价票证使用、待售或流通的。（2）将已使用过的已作废的官方有价票证作为有效之有价票证使用或者流通的，处1年以下自由刑或者罚金刑。（3）犯本罪未遂的，亦应处罚。

由此可见，德国刑法本条第（2）项所规定的“使用、流通伪造或者变造的有价票证的行为”，含有以伪造、变造的有价证券行骗的行为。但与美国某些州刑法规定一样，德国刑法上也将此类“使用”伪造、变造的有价证券行骗的诈骗罪行为，一并规制于“伪造”型犯罪之中，其最高法定刑为5年自由刑。

4．日本。日本刑法第163条对“行使伪造的有价证券等”犯罪行为做了专门的规定，根据该条规定：“行使伪造、变造的有价证券或者虚伪记载的有价证券，或者以行使为目的，将伪造、变造的有价证券或者虚伪记载的有价证券交付给他人或者输入的，处3个月以上10年以下惩役。前两项犯罪的未遂，应当处罚”；这当中，对何谓“有价证券”，该条第二款还做了专门的立法解释，即“上述各条所谓的有价证券，指标记着财产权的证券，包括公债证书、各类票据（汇票、支票、公司股票）、公司债券等私法上明确认为有价的证券”。此外，日本最高法院还通过其特定判例，将电话卡也视作“有价证券”。

5．法国。《法国刑法典》第三章乃为“伪造公共机关发行的证券或其他有价信用证券罪”之专章规定。其中之首条即第443条－1就规定：“伪造或变造由国库发行的证券及其印花、标记，或者伪造或变造由外国国家发行的票证及其印花标记，使用或者运送伪造的此种证券的，处7年监禁并科100000欧元罚金”。

综观上述国外刑法有关诈骗型犯罪规定可见，其共有的特征是：其一，没有数额较大的所谓起刑点规定；其二，多将其与伪造有关货币、有价证券的犯罪一起设置于“伪造型”犯罪之中；其三，法定刑均大大轻于我国刑法上的同类犯罪设置。当然，这大约也与其无起刑点设置、犯罪门槛很低有一定关系。

三．有关本罪的认定与研讨问题

1．对本罪之“使用”伪造、变造的国家有价证券行为的正确理解。一般而言，所谓“使用”，不应当包括行为人将此伪造或变造的有价证券“出售”给有关不法收购者。鉴于此类行为本质上已经不同于“使用”有价证券行骗者，我国《刑法》第227条因而已将诸如此类的“出售”行为另行设定为“倒卖伪造的有价票证罪”；另一方面，如其行为人明知其持有的“有价证券”乃伪造或变造的“赝品”，仍然故意将其“馈赠”他人者，由于其并无“诈骗”他人钱财的故意，行为因而不能成立本罪法定的“使用”伪造、变造的“国家有价证券”的行为。

2．有关罪与非罪认定问题。从理论上看，实施有价证券诈骗者，一般而言，“使用”该伪造或者变造的有价证券行骗者，多是“明知”其所持的有价证券是伪造或者变造而加以“使用”的。有鉴于此，假如行为人之有价证券来源于他人的“转让”、“抵付货款”、“抵付债务”甚至“馈赠”等，行为人因而并不知道其所持有的价证券系伪造、变造的“赝品”。此种情况下之使用，显属“不知情”的“使用”。这样，即便其“使用”行为令其在客观上确实“骗”得了一笔钱财，行为人也不能因而成立本罪。不仅如此，由于有价证券诈骗罪不可能是过失犯罪，刑法上也无针对诸如此类的其他“过失”骗财犯罪设定，则，根据罪刑法定原则，此类行为不为罪。

但是，行为人一般“明知”其有价证券系虚假证券情况，是针对常态而言，非常态情况下并非不可例外。所谓非常态情况，是指行为人对自己“受赠”、“受让”、“受抵”甚至“盗窃”而来的“有价证券”的真实性，本已心存疑惑：认为其可能是真实有效的国家发行的有价证券；也可能是虚假的“有价证券”，在此情况下，不排除行为人抱着“放任”的心态去金融机构兑现或作为“有价证券”去再“转让”、再“抵扣”其债务，等等。这种情况下，我们认为，应当根据实际结果定性，即：假如该证券确系真实有效的有价证券，则不发生诈骗问题，行为因而无罪。因为，行为人对其“诈骗”结果，本身抱持的是“放任”的心态：有无导致他人之财产损失，都不违背自己的意愿；反之，如其证券确系伪造、变造而来的虚假无效的“有价证券”，则由于使用虚假的无价证券去骗得钱财也不违背行为人之心愿，行为人因而应当成立有价证券诈骗罪。

基于上述理由，我们不那么赞同有学者关于就本罪的主观罪过形式明确限定为：应当加上须是须是“明知”其所持的有价证券是伪造或者变造而加以“使用”的观点。

3．对既伪造、变造国家有价证券，又使用该有价证券行为的定性。显然，这种场合，行为人已经实施了两个不同的刑法分则构成要件行为，即我国《刑法》第178条法定的伪造、变造国家有价证券罪行为和刑法第197条法定的有价证券诈骗罪行为。鉴于其“伪造”行为相对于其“诈骗”行为而言，乃手段行为，“诈骗”钱财才是其目的，两行为因而具有刑法理论上的手段行为与目的行为相牵连的关系，应属牵连犯，并按牵连犯的处罚原则从一重处断。由于本罪比之于伪造、变造国家有价证券罪的法定刑更重，因而对此类行为宜定性为有价证券诈骗罪，并根据本罪的法定刑罚来处罚。但是，对行为人之既伪造、变造，又使用其伪造、变造的有价证券行骗的事实，宜当成为对其酌定重处罚的情节，在量刑时，予以考虑。

4．关于伪造、变造的国家有价证券有无确定的仿制、变造的“摹本”或“底本”之争。对此问题，刑法学界有其不同认识。一说认为，行为人所使用的“伪造的国家有价证券”，必须是以当下“正有效流通于国内”的有价证券为其仿制摹本伪造而出的；同理，行为人所使用的“变造的国家有价证券”，也必须是经由当下“正有效流通于国内”的有价证券为其仿制“底本”变造而成。否则，不能成立本罪的犯罪对象。二说认为，行为人所使用的虚假的“国家有价证券”，既可以采用当下正有效流通于国内的有价证券为其仿制摹本或底本加以伪造、变造；也可以采用过时无效的有价证券为仿制摹本、抑或凭空“自创”型伪造所谓“国家有价证券”；同理，所谓变造的“国家有价证券”，行为人也可以采用其他当前并未有效流通于国内的票证为其变造“底本”衍生而成。

对此，我们赞同第二种观点。理由是：虽然从理论上看，本罪可谓智能犯罪，因而，就一般意义看，没有哪个欲图行骗的行为人会傻到“使用”过期无效的有价证券或者“使用”尚未生效的有价证券去行骗，但，这仍然只是基于常态情况考量问题。在非常态下，我们不得不承认，在少数偏远地区，不排除有行为人以（过去）伪造（或变造）的过期无效的有价证券（或用尚未流通的伪造或变造的有价证券）去行骗于文化程度低下、见识不多的边民、山民等，数额较大者，其行为的本质特征仍然符合本罪特征。这是因为，本罪打击的要旨正在于：刑法需要惩治那些采用“以假乱真”的手法、扰乱国家对有价证券的管理秩序及公私财产权益的行为。基于此，无论行为人之伪造、变造行为，是否以过去流通过、现今正在流通或尚未流通的国家有价证券为仿制或变造的摹本、底本，只要其伪造、变造出的“国家有价证券”，足以令其受害人（包括有价证券兑现机关、受让、受抵该“有价证券”的相对人等）信以为真地“认同”其为国家正在发行的“印有一定面值和发行时间、规定期限、届时还本付息的有价证券”，因而骗得一定钱款，数额较大的，行为就符合刑法本条法定的有价证券诈骗罪的客观方面特征，在满足本罪其他法定要件的情况下，行为应当成立本罪既遂。

四．涉嫌触犯本罪与他罪的个案评析

【案情介绍】：被告人朱×祥于1999年5月间，在江西省南昌市先后搭识了被告人徐×明，与徐×明谈妥以面值的20%或16%的价格购买伪造的1997年第1期国库券，并先索取了国库券样张。尔后，朱×祥先后2次前往徐×明处，徐×明在得知朱×祥欲用伪造的国库券还债等情况下，仍先后将伪造的面值均系1000元的1997年第1期国库券共计396，000元以人民币68，000元的价格出售给朱×祥。朱×祥遂持上述伪造的国库券分别于1999年5月31日及6月2日在上海市崇明县陈家镇农村信用社抵押贷款得到人民币375，000元，除其中2000元人民币给付他人之外，其余钱款分别用于还债及作为继续购买伪造的国库券的本金。

1999年5月底至6月初，被告人朱×祥伙同被告人龚×平、俞×华，在上海宝山吴淞北翼大酒店合谋将伪造的国库券兑换现金。俞×华为了解伪造的国库券的仿真程度，从朱×祥处取得国库券1张，与龚×平将该国库券出售给一私人摊主，得款人民币1，070元，其中俞×华分得人民币500元，龚×平分得人民币570元。同年6月5日，朱×祥又至徐×明处，以人民币14，400元的价格向徐×明购得面值均系1，000元的伪造的1997年第1期国库券88，000元。6月8日下午，朱×祥按约定，伙同朱×陆、龚×平、俞×华等，持上述伪造的国库券至上海财政证券公司黄浦营业部，由龚×平、俞×华入内，俞×华填写“卖出券申请单”，在交易过程中，被验出系伪造的国库券，公安人员接报后将龚×平、俞×华当场人赃俱获。在外等候的朱×祥、朱×陆等人发现龚、俞被抓，即逃离。嗣后，龚×平检举揭发了朱×祥、朱×陆，朱×祥又检举了徐×明。经中国人民银行上海市分行、中国人民银行印制科学技术研究所鉴定，从上海财政证券公司黄浦营业部及上海崇明县陈家镇农村信用社查获的484张1997年版第1期面值1，000元的国库券，均为伪造券。[2]

――逐一探究本案被告人徐×明、朱×祥、龚×平、俞×华、朱×陆等的行为可见，本案中，徐×明的主要行为为“倒卖”伪造的国库卷行为，据此，其行为直接触犯了我国《刑法》第227条的“倒卖伪造的有价票证罪”规定；而朱×祥、龚×平、俞×华、朱×陆等的主要行为表现为“使用”伪造的国库卷行为，其行为直接触犯了我国《刑法》第197条法定的“有价证券诈骗罪”规定。

针对上述案情，对本案的定性意见有二：（1）对徐×明个人单独定性为“倒卖伪造的有价票证罪”；对朱×祥、龚×平、俞×华、朱×陆等定性为共同有价证券诈骗罪。（2）将徐×明与朱×祥、龚×平、俞×华、朱×陆等人一起定性为共同倒卖伪造的有价票证罪和共同有价证券诈骗罪。但是，鉴于其倒卖行为与诈骗行为有其牵连关系，可根据牵连犯的处理原则，按其重罪即有价证券诈骗罪一罪处断。（3）徐×明犯两个罪：自己单独犯倒卖伪造的有价票证罪；还与朱×祥、龚×平、俞×华、朱×陆等人一起犯了共同有价证券诈骗罪。但对其可不必实行数罪并罚，可按吸收犯的原则，以其参与的重罪行为――有价证券诈骗罪行为吸收其轻罪行为――倒卖伪造的有价票证行为。

对此，我们较为赞同上述第三种意见。理由是：

上述第一种意见，忽略了徐×明虽然没有直接参与有价证券的诈骗活动，但他在明知朱×祥购买假国库券的目的是为了进行诈骗的情况下，还多次予以出售，由此，主观上，他在事实上与朱×祥等人达成了“帮助”其进行诈骗的心照不宣的默契；客观上他为朱×祥等人进行有价证券诈骗活动提供了“工具”性帮助，因而对徐×明应当定性为本起共同“有价证券诈骗罪”的帮助犯（从犯）。

上述第二种意见，将朱×祥、龚×平、俞×华、朱×陆等人也定性为“倒卖伪造的有价票证罪”的共犯，如此定性是无据的。朱×祥等人固然是徐×明实施“倒卖”伪造的有价票证行为的“下家”，但是此一“下家”行为，既不构成《刑法》第227条法定犯罪的“倒卖”行为的预备行为，也非“倒卖”行为本身的“实行”行为。因为我国刑法上，并不惩治此类“购买”行为本身，[3] 而是，仅仅惩治其“购买”以后的、为“诈骗”钱财而去“使用”该伪造、变造的国库券或其他有价证券的行为。由是，其“下家”行为本身非但在我国刑法上不为罪，也难以成为“倒卖伪造的有价票证罪”行本身的“帮助”行为，因为此一“倒卖”行为之后的行为，已经不是刑法调控的对象。

上述第三种意见，既看到了徐×明自己单独犯了“倒卖伪造的有价票证罪”；还与朱×祥、龚×平、俞×华、朱×陆等人一起犯了共同“有价证券诈骗罪”。我们认为，惟有如此定性，对徐×明的行为及其导致的法益损害，才达致了刑法上的充分评价。

但在处理原则上，我们认为，对本案不宜按吸收犯原则吸收为一罪处罚，宜按照其所触犯的倒卖伪造的有价票证罪与有价证券诈骗罪实行数罪并罚。主要理由是：

假如徐×明不但帮助了有价证券诈骗活动，而且作为主要的实行犯即身为主犯积极参与了该一共同有价证券诈骗罪行，则，对徐×明可以采取重度行为吸收其轻度犯罪行为的吸收原则，对其按共同有价证券诈骗罪的主犯，从一重处断。但是，鉴于徐×明在该共同有价证券诈骗案中，仅为从犯，“倒卖伪造的有价票证罪”也是法定刑较轻的犯罪，这样一来，倒难以衡定孰轻孰重。要做到不枉不纵、罚当其罪的惩治之，惟有实行数罪并罚了。但是，如此一来，有人可能质疑：他要是不但倒卖，同时身为有价证券诈骗罪的主要实行犯，倒还仅对其按一罪惩处，这样不会轻纵此类犯罪人吗？看来此一耽心还是出自不太了解我国刑罚上的限制加重的并罚原则。但有一点可以令人了然其“轻纵”之不可能的是：身为有价证券诈骗罪的主要实行犯，其最高宣告刑可达无期徒刑；而以有价证券诈骗罪的从犯和倒卖伪造的有价票证罪实行并罚的结果，其最高宣告刑不可能超过17年有期徒刑。可见，对两个相对轻缓的罪行实行并罚的结果，不但不会重于、反而，多数情况下可能轻于一个有其他更重刑种的“一罪”的处罚结果。

―― 本文原载李天铉〔韩〕、陈泽宪主编：《中韩金融诈骗犯罪及预防比较研究》，韩国刑事政策研究院2006年12月版