[摘要] 相对于大陆法系财产法以所有权为起点展开的逻辑演绎，英美财产法中存在着一个特有的核心概念——产权（title），其上负载有相对性的特征，由此展开了个案主义的情境思维办法——在具体案情背景下比较各方权利或利益的具体内容，然后断其高下，对其中相对较优的产权给予保护。产权的这种相对性特征来自于英美财产法形成历史上所有权向占有的拟制。对于当代比较法学，这种研究不仅能够为我们提供一定的制度功能，还有更重要的方法论意义。
    [关键词] 产权；相对性；拟制；方法论
    
    Abstract:In comparison to the logical deduction started from ownership in the property law of Continental Legal System, there is a particular kernel conception existing in that of Anglo-American Legal System, i.e., title. Title has the characteristic of relativity, so that the Anglo-American property law could operate in the way of falldenken, comparing the material contents of the rights or interests claimed by each party in the context of a particular case, and then judging whether they are good or bad to grant the protection to the better one. This characteristic of relativity of title has come from the historical fiction by the ownership to the possession in the evolving process of Anglo-American Legal System. For the modern comparative law, such study not only offers us some institutional functions, but also reminds us its methodological importance.
    
    Key Words:title; relativity; fiction; methodology
    
    中图分类号：DF文献标识码：A
    
    与大陆法系法典法的体系化相对应，英美法系的基本特征表现为不强调完整的立法规定，而通过判例，在每一个个案背景下具体比较当事人相互的权利要求，定其高低优劣（better）给以保护，由此，借助于司法对立法的参与和互动，这“一麻袋的琐细东西”[1](P2)就在法律调整方面具备了可变性和灵活性的时代优势，成为当前我们学习的对象。然而，在学习过程中我们会发现，英美判例法的实施首当其冲地就要借助于其特有的一些概念，或者说，这些概念本身就承载了其“问题性思维（problemdenken）”[1]的功能，而由于相应实践的缺乏，在我们的语言中却经常找不到合适的词汇来对译这些概念，[2]以致我们在理解中发生了很多偏差，忽略了这些概念固有的功能。为此，比较法的一项首要工作就是对这类概念做出基础性的研究，将其还原于本身的制度环境之下（包括体制和程序等），从中理解其处理法律问题的独特方式。本文就拟对英美财产法中一个这样的核心概念——title（产权）进行相关工作，寻找它所失去的功能。
    
    一、产权（title）的概念
    
    在大陆法系的财产法语言中，我们经常使用的是所有权（ownership）、财产权（property）等概念，而在英美法中，“特别是在有关土地时，对它们的使用其实较多的是在没有争议时，而一旦，不管为了什么原因，需要更精确时，法律人通常更倾向于使用另一个不同的术语：title”。[2](P53)所谓title，按照英美法律权威字典的解释，在法律语言的应用中共包括三种含义，“1、那些能构成控制或处分财产的法律权利的所有元素（如所有权、占有和保管）的集合；人们与为其所有的财产之间的法律联系。2、人们对其财产上的所有权的法律证明；能构成此类证明的法律文件（如腊封地契（deed））。3、法令或其他法律文件的名字”。[3](P1493-1494)显然，在title的这三种含义中，财产法需要进行动态综合研究的是其中的第一种含义，也是在这一种含义上，本文将其译为“产权”。这是因为 title的含义中负载有相对性（relativity）的特征，使英美法借之实现了比较各方主张，依其高下给予保护的法律运作方式（详见下文第二部分），而我们的汉语，依其语法是一种最不具逻辑性的语言，因而始终找不到一个概念来完全对译title，因此，就如同debt一词在日语中出现了六种译法一样，[4](P130)在财产法的不同场合，人们分别将title译称为“所有权”、“财产权”、“权利”或“产权”，而“所有权”、“财产权”、“权利”在我们现有的学术体系中都已有了相对固定的对译，所有权为ownership、财产权为property、权利为right，所以对title，本文采最后一种译法，称为产权。[3]
    
    进一步说来，在这一种含义上，“title（产权）这个术语仍有多个意思，第一个意思是财产权（property）得以建立的工具，如常用的‘产权链’这一短语；除此以外，它有时还被作为‘土地上的利益（interests）’的同义词；有时被用来指财产权（property）的某一项或另一项内涵；有时等同于‘完全财产权（complete property）’；还有时指‘所有权（ownereship）’或其中的若干方面”。[5](P11)也就是说，产权（title）这个概念既可以在集合意义上使用，也可以在个别意义上使用，前者展现了权利客体上存在的全部权利和利益状态在某一时刻对其发生影响的整体图景，后者则说明了某权利主体针对权利客体所享有的某项权利或利益的具体性质、基础和来源。举例而言，对一块黑土地，甲是其所有人，因此自由持有该块地产；后因为乙欲租赁这块土地，遂让渡给乙，乙由此成为这块黑土地的租赁持有人；再后来乙为向丙借款，又以此块地产做成抵押，于是，甲乙丙三人分别对此块土地享有了自由持有（freehold estate）产权、租赁持有（leasehold estate）产权和抵押产权。[6](P11)尽管这些产权实质上的性质、作用各不相同，但从形式上看，甲乙丙三个权利主体对财产（此块黑土地）具有的权能均分别表现为一个产权。换言之，无论是依我们大陆法系理解被认为是最完整的所有权、还是受到限制的用益物权或担保物权，在英美法系中，都被一视同仁地表达为一个产权（title）。
    
    除了产权（title）外，在英美法中还有一些概念，如财产权（property）、利益（interest）等术语也具有类似的广泛含义，按照权威法律文本的解释，它们与产权（title）的区别在于：财产权（property）在作财产性权利理解时经常指向完整的所有权，并倾向于强调静态的权利状态；而利益（interest）“既可以综合地指向请求权、特许权、权能和豁免权的变动集合，也可以分别指这其中的任一个”，[5](P16)是一个更加灵活的概念，强调的是利益人的一种获利或好处，至于保不保护、能否转化为财产倒在其次，尽管通常会被以利益称之的也都会被认为是正当的而获得保护；产权（title）则经常与to连用，其后加上作为权利对象的财产体，强调人们与其财产之间的一种法律联系，由此在证明问题和转让机制中进行动态的比较。不过，由于英美法系采经验主义进路，基本的方法论不同于大陆法系概念法学，它对概念的定义不是那么严格[4]，而更注重实际场景中的具体分析比较，所以上述区别只是泛泛而言，在实际场合中究竟会使用哪个概念，更多的是由语言习惯和当时的需要决定的。
    
    二、产权概念的特征——相对性（relativity）
    
    同英美财产法整体一样， “产权（title）”概念也起源于土地法，所以早期其仅仅指土地地产（estate）上的一种财产性权利，但在后来的发展中，由于对其他法律纠纷的处理也模拟土地法，类推适用土地法律关系的产权比较办法来解决[5]，于是产权这一概念的适用范围得到了不断的扩大，现在，它在外延上已包括了指向财产的各种权能。这样，在任何权利或利益之间发生冲突时，英美法律人都会使用“产权”这个概念来进行相互性的比较，也就是说，不管当事人主张的是所有权、用益权、抵押权还是债权或者法定权利以外的其它某种利益，人们都说其享有一个产权，要求得到这个产权的保护。这样，由于各方当事人拥有的都是产权，大陆法系那种预设权利类型优先性的方法就无法再适用了：不能直接说我有物权，你有债权，物权优先于债权，因此要保护我的权利而否定你的；或者你的是用益权，而我的是所有权，所有权具有“完全之权限”，所以要维护的就应是我的利益而不是你的。在英美法系中，你有的是一个产权，我有的也是一个产权，单从概念形式上，产权=产权，而不可能再径直主张产权＞产权或产权＜产权了。与此相适应，英美法就转向了与大陆法系预先设定权利普遍效力的办法相对的情境思维（falldenken）办法——在具体案情背景下比较各方产权的具体内容，即不是比较权利的一般类型，而是比较权利或利益的具体内容，然后断其高下，对其中相对较优（better）的产权给予保护。由此，产权（title）概念也就具备了它最重要的特征——相对性（relativity）。
    
    所谓相对性（relativity），首先，从静态上讲，如上述确立产权含义时所分析的，指的是就一项财产，无论该财产是有体的（如货物或土地本身）还是无体的（如土地上的各种权益），对其的从完满到不完满的各种权利或利益都可以构成一项产权，而无论是否完满，该产权本身都被视为是完整的权利，故在没有人主张其它某项产权优于（better）它之前，均得要求他人对此的普遍尊重及相应的保护。其次，更重要地是在此基础上做出的动态理解。即由于各种权利或利益都能构成产权，所以在产权这个权利标题下的权利内容实际上是不确定的，其权利效力自然也就不可能事先固定，这样，尽管它们被推定为是完整的因而给予普遍的保护，但这种完整性推定并不是铁板一块，而恰恰相反，保持着充分的开放性，随时允许以各种可能的理由（包括法定的、约定的以及其他只要能在当时的场景下被人们的内心接受为公平的）进行补充和超越[6]。一旦几个权利或利益（即各种产权）之间产生冲突时，就允许各产权人相互主张自己的产权比之于其他人的是更高的，并为此做出论证，法庭则在实际出现在诉讼中的各方当事人之间做出比较，谁的高谁拥有的就是优产权（a good title），获得保护；另一方相对于它则成为劣产权（a bad title）[7]，丧失保护；没有证据确认其高低的为可怀疑的产权（a doubtful title），视具体情况决定是否给予保护。[6](P11)但在所谓优和劣的产权之间并没有绝对的界限，而仅仅是在这个特定争议场景中确定的彼此的高下定分，换个场景就完全可能出现不同的结果；所以是否还有其他没有出现在案中的人的更加有效的产权，在所不问，被判定为持劣产权的一方当事人不能以还存在比对方的优产权更优的产权为理由，而不对对方承担责任。“英国法律人所问或试图表明的并不是谁是绝对意义上的所有人，而是哪一个争议人对争议物有更优的产权……英国法的产权是个相对的概念，法庭倾听出现在法庭上的当事人的主张，并在比较和联系过这些主张后，依据哪个是更优的在他们之间做出判决，在此诉讼程序中，任何潜在的或假设的其他人的主张都与此无关并被排除在外。简而言之，对物的权利之争议的结果取决于谁在法庭上出现。这意味着这样一种（尽管并不太真实的）假定的可能性：随着不同的、一个比一个优的产权人陆续挺身而出申明自己的主张，将发生一系列法律诉讼，而且其中的每个胜者都各不相同……如果你在街上捡到一件珠宝，另一人将它从你这拿走而不愿还给你，你就可将他告上法庭要回珠宝的全部价值，即使很明显还存在着一个第三人对此珠宝的产权比你们两个的都强。拿走珠宝的人不能通过指出你的产权是有缺陷的来否定你的主张，他必须支付给你珠宝的全部价值，而不是什么少一些的、表明你有的不过是个占有性产权（possessory title）的数目”。[2](P60-62)
    
    上述占有的例子是对产权相对性的最好的说明，事实上，英国普通法在这方面最主要的先例，Armory诉Delamirie案（1722）[7](P664)和Parker诉英国航空公司董事会案（1982）[8](P1004)都是有关占有问题的。前者作为早期的权威先例确定了在这个问题上的基本规则：占有人获得一个可对抗全世界的产权，除了那些能证明自己有一个更优的——即在此占有之先的持续权利的产权的人。后者发生于1982年，认为对允许大众通行的有主土地，占据人（occupier）必须事先采取过一些积极的步骤，如贴出告示等，他对此土地上的动产的产权才能优于该动产发现人的产权，由此表明了在相关问题上，现代英国法遵循的仍然是Armory案确定的“在先产权相对胜出”的基本规则。
    
    在Parker诉英国航空公司董事会案中，原告Parker从Heathrow机场乘机，当他待在机场休息室时（所以他进入这个空间是合法的），在地板上发现了一个金手镯，遂将它捡起，交给经营此机场的英国航空公司董事会的一个雇员，并要求如果没找到真正的所有人就将手镯退还给他，但董事会没有这样做，却以850英镑将手镯出售了。于是Parker提起诉讼，主张基于他对手镯的发现，他已对此手镯取得了一个比董事会的产权更优的产权，因此董事会的出售构成了对他的侵占性侵权（the tort of conversion），应承担赔偿责任，赔偿他本金850英镑以及利息。判决结果，郡法院和上诉法院都支持了Parker的主张，认为他已经取得了占有，因而也就获得了一个对手镯的产权，而董事会不能证明他们具有一个在Parker之先的占有，就没有一个比之优的产权，故不能胜诉Parker，应承担赔偿责任。由此判决我们可推论，对任何后来的占有人，如手镯被拿给他估价的珠宝商（有一个保管性产权）等，Parker的产权由于都发生在先，对他们的就都构成更优的产权而均会在比较中胜出；进一步，由于‘自己所没有的就不能给予’（nemo dat quod non habet）这一基本规则（称为nemo dat规则，详细说明见下文）的作用，从后来人处获得手镯的人的产权均不可能大于该后来人，如从董事会处买得手镯的人获得的至多就是董事会对此手镯的产权，而该产权的发生也是在Parker的之后的，为此Parker的产权主张对购买人等也能构成优产权，也将在比较中胜出；[8] 但如果把Parker案的场景反过来延伸一下，设想出现了一个第三人丙，主张手镯是她搭前一班飞机时丢在机场的，并提供了一张自己带着手镯的照片，而照片上的时间的确是在Parker捡到手镯之前的，那么无论丙是以何种方法取得的手镯，即丙是手镯的哪一种产权人，在这个场景的比较中，成为劣产权的都将是Parker的产权了；再进一步，又出现了另一个第三人丁——丙的前夫，声明这手镯其实是他的，只是离婚时被丙错误（mistake）地带走了，丙则对此抗辩说丁是以分期付款方式购买的手镯，款项还未付清，并没有获得手镯的所有权。分期付款买卖中所有权的归属问题非常复杂，迄今并无定论，[9](P214)但按照产权相对性原则，在这里，有否取得所有权并不重要，谁是所有权人也不重要，只要丁能够提供时间在照片之前的购买发票，证明他的产权是在先的，就已足够对丙的产权构成一个优产权，从而确定在这个场景的比较中应予保护的是他的利益了。
    
    从这个典型案例中，我们能清楚地看到英美财产法中产权相对性的存在和比较办法的应用：首先，基于一定的法律事实，在某物之上分别产生若干个原始产权。这些原始产权可能是所有性的、也可能是持有性或占有性的[9]，但这种性质上的不同并不重要，在不发生冲突时它们各自都被视为一个良好的权利，都具有自身的完整效力，可以对抗（除更优产权人之外的）一切人，彼此并没有优劣之别；然后，随着物的流转，物之上的这些产权依照普通法的一般规则——nemo dat规则以同等大小和性质分别传递着[10]，nemo dat quod non habet规则的英文意思是no one gives what he does not have，直译是“自己所没有的就不能给予”，我国学者意译为“无论何人不得以大于其所有之权利给与他人”，[10](P558)核心意思就是人们处分其动产时，不可能授予其他人比自己所拥有的产权更优的产权；[11] 再后，一旦不同当事人的产权之间发生了冲突，则将它们进行比较，看哪一个能够胜过另一个，如果彼此之间无法直接比较，则循产权链（chain of title）回溯其各自的源头，用这些源头的原始产权进行比较，在上述先例中就是比较哪个占有是在先的。此时无论一方的产权上存在着多大的瑕疵，只要在当前进行的这个具体比较中，其占有的发生相对于冲突的对方产权是在先的，就已经足够，能够对对方构成一个优产权而得到胜诉，用另一个拉丁格言来概括，就是prior tempore potior jure，可直译为the earlier in time, the stronger the right（时间越前，权利越强）；产权相对性的最后一点，也是最不同于我们大陆法系理解的一点，就是这种相对性比较不仅适用于一切如占有产权之类的非所有性产权，而且也同样适用于所有性产权。所有人在主张自己的所有权时并不采用如罗马法vindicatio（返回所有物之诉，现在也翻译为确认之诉）那样的特别诉讼格式，而仍然依靠比较办法，借助于真实所有权表明他的占有之发生尚在最先占有人之前，由此就对后者构成优产权而胜出。此时所有人所有的与其说是一个所有权，毋宁说是一个最先的占有权，“在英国财产法的概念结构中，真实所有权和占有性产权之间的区别的实质只是，在先和在后取得占有之间的差别”。[2](P60)
    
    三、产权相对性产生的根源——所有权向占有的拟制
    
    由此，我们可以在英美财产法的整体图景下，想象出一根平滑的产权链（chain of title），其中没有任何一个节点是突出的，可被称为所有权什么或具有特别的权能，相反，各个环节之间都平等而平滑，唯一的区别只在于哪一个更靠近着链子的源头。这样，英美法律的平行比较运作方式，就与以罗马法为模本的验证绝对所有权的大陆民法方式形成了鲜明的对比。
    
    在罗马法中，首先给出表达所有权的专门术语dominium（后期演变为proprietas），用来明晰区分所有权和其他那些比它小的权利，dominium（所有权）指称对于物的一种绝对的权利，而possessio（占有）指称对于物的事实上的控制而不是法律上的效力；[12] 然后进一步规定，不同的权利类型适用不同的救济程序，如欲主张所有权，就必须提起“返回所有物之诉（vindicatio）”。依靠这些概念的区分和专属诉讼格式的适用，在罗马法中，一个独立的特别概念——所有权就凸现了出来，“财产和占有毫无共同之处”从此成为了其财产法领域通行的法律格言，按罗马法，一个占有者要么享有所有权，要么不享有所有权。而在英国，救济先于权利，在11世纪其法律开始形成时根本没有像dominium这样的表征所有权权利的专业术语，按照梅特兰的考证，普通法中所有人（owner）一词最早出现在1340年，所有权（ownership）的出现则到了1583年；[11](P153) 而英美法律实践中源自于封建经济的土地保有和地上用益的不停转让，也使以土地为载体的各种所有性权利和非所有性权利缠绕在一起，不可能再清楚地区分所有权和其他那些比它小的权利，[13] 而只是一概适用侵害赔偿之诉（trespass）[14]为其提供救济。显然地，所有权在此丧失了它在大陆法系中那般荣宠的地位，人们既不能在法律书籍中读到罗马法式的有关所有权的长篇大段的讨论，也找不到如大陆民法典那种赋予所有权以特别特征和后果的英国立法。
    
    有人说，这种区别的出现是因为英国法律人不喜欢做没有价值的玄思（speculation），对于出身于学者的大陆法学家们着力确定的各种法律原则，来自开业律师的英国法学家们怀疑他们认为是空话的任何东西：如果在实践中没有一个实施的办法，肯定一项权利或原则又有什么意义呢？所以尽管所有权的观念、更确切地说其实是个人主义理想带来的私有财产至上的政治观念——每个人都能对物获得安全、排他的使用并自由地将它转让给其他人——构成了英国财产法的基石所在，英国法律人却很少清晰地论及这一术语。[2](P58-59) 显然，学者的这种解释是在试图通过“国民性”解读来理解英美法中所有权的缺失，乍听起来的确有一定的道理，但“无论何时，论及国民性、民族性之类的问题，都必须做冷静的分析……在我们的科学中匆忙提出国民性作理由，实际上不啻于未做任何说明……这只能令19世纪的浪漫主义学者感到欣喜，而对本国和其他国家的国民性或褒或贬本身，并不能对事物的发展本身做出任何解释”。[12](P121) 所以，对于英美法系和大陆法系间的概念体系及相应制度设计上的这种差别，我们还应到历史的现实中去寻找更有力的解释。
    
    其实在英国法的发展过程中，起初还是有一类诉讼格式近似于罗马法上对不动产所有权提供的vindicatio专门保护的，即“实物诉讼”（real action）格式，不过它的手续非常复杂，程序又很迟滞。我们知道，古代的法律奉行严格的程序形式，审判的过程实际上就是诉讼格式程序的执行过程。按照预先规定好的诉讼程序和办法，实物诉讼采用决斗/宣誓的举证方式，无论原告提出什么样的证据，被告仅需答辩一个字：“不”，然后就只能由双方进行决斗，胜者获得土地；被告还可以以多种合法的出庭缺席事由（essoign）来拖延诉讼的进行，在实际上逼迫无法忍受这种拖沓冗长之诉的原告放弃诉讼，从而放弃自己的救济（权利）。而在较后产生的有关占有的各种诉讼格式中，则采取了新的举证和审理方式，如在当时十分流行的新强夺之诉（assize of novel disseisin）中，只需由咨审团（assize）回答两个问题：一、原告占有土地，而被告是否不正当地且未经合法判决就将其剥夺；二、是否超出了诉讼时效。如果答案都对原告有利，原告就将恢复他对争议地产的占有，而无需提供最早的权利证书。将这两种诉讼格式的程序和结果相比较，不动产所有人（domini）自然愿意采用后者这种形式简单而比较迅速的占有之诉（possessory action），从而得到及时有效的救助。[13](P156-201) [14](P84-91) 但在英国普通法早期的发展中，由于国王法院和领主法院之间对司法诉讼权利的争夺，非常强调诉讼格式的程序性，[15] 主体不合格就不可能获得对应的诉讼格式，也就不可能启动相应的诉讼。于是，为了能利用这种占有性救济，财产所有人竟放弃了自己的所有人地位，而转向借助于被推定包括在其所有权之中的占有。随着这种推定的日益增多，“近三十年来英国在实质上已把物权诉讼加以废除，没有人怀疑，这是一件公认的好事……但是这样我们不但没有澄清、改进和简化真正的所有权诉讼，反而牺牲了这些所有权诉讼而让位于勒迁的占有诉讼（possessory action of ejectment），使我们的全部土地回复制度完全建筑在一个法律拟制上”，[15](P165) [16] 相应地，不动产的所有人也就这样被拟制为了占有人。而在动产方面，后来出现了追索侵害物（trover[17]）和请求返还扣留物（detinue[18]）等诉讼格式，按照这些诉讼格式的要求，原告都仅仅只要在其中证明了他具有比作为被告的动产实际占有人更高的权利，即可胜诉，而无论这种权利是占有还是所有。于是，针对所有权不再有什么特别的救济措施，罗马法上那种所有权和比它小的权利之间的区分由此模糊，所有和占有之间泾渭分明的鸿沟也在不经意间隐遁于无形了。是的，既然有了在先的占有就已足够胜出对方，通过相关诉讼保护自己的利益了，那又何必再费心费力地去主张什么抽象的所有权呢？进一步说，即使要主张所有权，英国法上也是缺乏如罗马法上那样的证明办法的。对传来取得，罗马法中以交付物的曼兮帕蓄（res mancipi）为所有权转让方式，而英国普通法上没有这样的形式，这样，就只能回溯到原始取得；而对原始取得，当时主要的制度是时效取得（usucapio），一个人要证明其所有权，实际就是要证明在能获得时效取得的这段时期内他一直保持着占有。在罗马，除了在帝国后期，时效取得的期限为不动产两年，动产一年，原告要证明这两年或一年中的情况似乎并不是那么困难的，而在英格兰，时效期限特别长，法令规定甚至一度达到六十年，要证明在如此长的期间中一直保持着占有，这几乎是不可能的。正是所有权证明的这种不可能性，以及实践中所有人为了便宜自动向占有人的拟制，共同导致了英美法中所有权向占有拟制的倾向。
    
    在这种倾向下，法律不再要求原告提出所有权的绝对证据，而满足于让他提出一项假定所有权存在的证明，转由被告来辩驳。在绝大多数案件中，这个证明就是那种在收回不动产之诉（ejectment）或变更之诉中能够使原告恢复原状的事实，也即一项在被告之先的占有权，或者说比被告的权利更有效的权利。这样，“比动产的实际占有人更高的权利”这一观念就形成了。同时，由于对作为一个终结点的绝对所有权证明的困难性，英美法对追溯更高的权利也就很少有限制，它认可每一个权利的效力，承认一系列相对有效的权利，只要能够证明，权利之间就可不断回溯，互相超越。发展至今，这种相对产权的概念就成为了理解各种问题的关键起始点，同时也就形成了整个英美法的“相对性”特征，以及它相应采取的比较式运作方法。“英国法中，对于一个试图收回不动产的原告来说，从不存在作为其案件要素的、在绝对权利的意义上证明所有权的必要性。普通法不是从所有权或占有的概念，而是从梅特兰名之为‘第三者依法占有’（that tertium quid, seisin）的概念入手的。至于土地，普通法发展了一种原则，即土地之占有产生了一项所有的权利，此项权利能有效对抗一切由于没有更古老因而更有效的权利的人：连续的土地占有会产生一系列权利，这些权利的相对有效性根据其被主张的时间而有所不同。因此，就象波洛克和梅特兰所注意到的，‘我们13世纪的法律似乎在实际上承认所有权的相对性。一个故事在另一个故事被讲述以前总是好的。一种所有权在更古老的权利被证明以前也总是有效的。没有人曾被要求证明一项所有权的有效性来对抗一切人；甚至，在一桩所有权的诉讼中，如果他证明了一项比他所攻击的人的权利更古老的权利，那也就足够了。’”[16](P168)
    
    顺及，在造就出了相对性特征的同时，所有权向占有的拟制也形成了英美法与大陆法不同的重心所在，“英国法系救济的支点是占有而不是所有权”，[2](P60) 而“民法体系中对财产权利总体的表达就是所有权”。[16](P171) 换言之，英美法上占有问题的特殊性质与产权相对性的基本特征，其实出于同源，只是我们对一个实际上互相联系之整体展开的人为分解认识。
    
    四、产权相对性的制度功能和方法意义
    
    首先，在现实制度上，英美法的这种相对性特征导致了它不同于大陆财产法的一些处理。如上文提到的在早期英国，依照nemo dat规则的传递，对购买盗窃手表的人之产权不予保护，“购买人无权对所有人保留这只手表，也不可以在把手表交付归还所有人之前要求把购表款额还给他……即使他购买手表时是诚信的，并未注意到卖给他手表之人的产权的任何瑕疵，这点也不会改变”；再比如，普通法中对一系列相对有效的权利和利益都予以承认，只要其在某个具体的比较中被确立为优产权，就能获得一切合理的救济措施，而民法却坚持任何时候只能有一个人成为所有人，因此，即使被告的产权是相对的劣产权，但只要他能证明还存在一个优于原告的“第三人的权利（jus tertii）”，原告恢复原状的请求就会被归于无效，因为这种救济措施被认为是专属于所有人的。
    
    第二，但是相对性（relativity）并不是一把万能钥匙，仅仅依靠相对性、或比较方法的采用并不能解决大陆法中绝对所有权等财产类型导致的各种问题，正相反，在很大程度上，“其实这一切似乎不过是意味着一个循环分析：某项权利对第三人没有约束力，因此它不是财产性的；某项权利不是一项财产权，因此不能对第三人产生约束力；某产权是优产权，所以要保护于它；某项利益应予保护，所以它构成了优产权……”[19] 如果没有明确财产权和非财产权界线的法律，没有实际审判中得出比较结论的背后所依据的那些东西，这种循环论证实际上可能是很难克服的，而如果清楚地表述出来，这些法律、这些背后依据的东西，很大程度上就类似于大陆法立法中的各种规则理论，只不过在英美法中，它们的得出依靠的是习惯法或正义的直觉，而省却了将其形成为理论和立法的过程。
    
    乍一看来，要大陆法系的“理论头脑”接受这样一种直觉式的理解似乎是困难的，因为我们实在很难祛除近代以来那种以个人意思为起点逐步展开的逻辑理性法律解读方式。大陆法系在文艺复兴张扬“个人”进行法典化建设的过程中，需要一个新的起点来奠定个人主义话语系统的合法进路，于是找到了罗马法，借此提出权利义务的一切源泉都在于行为人的意思，故之所以要保护私人的某个物，只是因为该个人已将他的欲为己所有的意思置入了他的物中；反过来，一旦没有这种“为己所有”的意思，也就没有理由提供保护，而丧失了所有权这个基础，或者说，一切私法关系如果无法还原到“所有”这个原点上，就无法再被一步一步地逻辑推演出来，从而在我们这些接受这种初始教育的后人眼中看来，它的存在就是不合理的。然而，在普通法的历史性很强的法律叙事背景下，似乎并不需要这点，（至少他们认为不需要），经验告诉了他们什么是正确的，过往经验形成的历史既存在他们看来就是最有力的合法性根据所在。在普通法开始形成的过程中，为时代的粗糙技术所限，完全没有确定的法律，因而缺乏明确的依据，人们能够依凭的就是内心的道德判断，（同时也就没有了什么不可突破的法定底线，如所有权的绝对等），在发生争执时由本地长老组成陪审团听取各方说明，然后根据当地的风俗、道德的要求来进行比较，看其内心心证中更认同谁的利益，就给予谁保护。换言之，他们不会考虑某一方的主张属于什么样的权利，而是将二者直接对比，保护其中较好的一方。现在，粗糙的社会形态成了过去，陪审团审判的实质也被淡忘了，但这种历史上解决问题的方式却留存了下来，而在英美人磨砺出他们的法律脑筋的绵延的案例链中，这点甚至不需要清晰地表述出来。
    
    所以，本文对产权相对性的研究，其更重要的目的在于强调英美之比较方法作为方法论的存在，提醒人们在需要的时候运用于它，因为我们的头脑里已刻满了太多的所有权的印迹，而让人担心会忘记了其他。
    
    第三，所谓“需要的时候运用于它”，最突出的时候就是在缺乏既定的相关法律规范依据因而无法断定权利的性质、甚而根本无法断定是否为权利时，此时运用比较方法，可以在不说清争议各方究竟是什么的情况下，仍合理地确定应给哪一方以保护。以财产性利益（interests）之争为例，当争议双方都找不到对应的请求权基础证明自己主张的是一种财产权利，因而应获得财产性救济时，我们就可以放弃这种逻辑判断前提，而直接进行比较，通过判断哪一个利益更强更优，而决定给予其保护；反过来，又由此扩张了其对世性，使其更接近于财产。[20]
    
    更进一步说，在这个场景中，我们其实并不需要确定它是不是财产，而只要能合理地确定它比对方强或优，因此应保护于此利益，这样的司法就是公正的，（英美法系的比较方法）。而随着这样的公正的司法慢慢增多，对社会保持敏感的立法或理论就应及时地改变，把被保护的这种利益确定为一种财产性权利，通过请求权规范基础的演绎适用做出判决，（大陆法系的法典方法）。可见，两大法系确实是有相互学习的必要，也是完全可能实现这种学习的。[21]
    
    本文原载于《法律科学》2006年第5期

    参考文献
    
    [1] Oliver Wendell Holmes, Common Law，Little, Brown and Company, 1948.
    
    [2] W. T. Murphy and Simon Roberts, Understanding Property Law, Sweet & Maxwell, 3rd ed., 1998.
    
    [3] Black’s Law Dictionary, Bryan A . Garner as editor in chief, 7th ed., West Group, 1999.
    
    [4][日]通口范雄. 从英美法的观点看“物权”与“债权”[A]. 林青. 渠涛. 中日民商法研究（第2卷）[C]. 北京：法律出版社，2004.
    
    [5] The American Law Institute, Restatement of the Law of Property, Tentative Draft No. 1, 1929.
    
    [6] Paul Coughlan, Property Law, Gill & Macmillan Ltd., 1995.
    
    [7] Armory v. Delamirie (1722), 1 Stra. 505; 93 E.R.
    
    [8] Parker v. British Airway Board (1982), Q.B.
    
    [9] Duncan Webb, Ownership and Transformation: Who Owns the Manufactured Goods? Journal of Business Law, 2000 . 6.
    
    [10] 史尚宽. 物权法论[M]. 北京：中国政法大学出版社，2000.
    
    [11] F. W. Maitland & F. Pollock, The History of English Law Before the Time of Edward I, Cambridge University Press, 1968.
    
    [12] [日]大木雅夫. 比较法[M]. 范愉. 北京：法律出版社，1999.
    
    [13] S.F.C. Milsom, Historical Foundations of the Common Law, 2nd ed., London, Butterworths, 1981.
    
    [14] 李红海. 早期普通法中的权利诉讼[J]. 中外法学，1999，(3).
    
    [15] [英]梅因. 古代法[M]. 沈景一. 北京：商务印书馆，1959.
    
    [16] [澳大利亚]瑞安. 民法导论[M]. 外国民法资料选编. 北京：法律出版社，1983.
    
    
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    [1] 有关“问题性思维”的具体含义和深刻意义，可参见日本比较法学者大木雅夫先生所著《比较法》一书（法律出版社1997年版）第122页以下论述。
    
    [2] 比较法大家勒内·达维先生曾说过，在某种程度上，英国法的用语，同另一气候地区的动植物名称一样，用我们的语言是无法翻译的。
    
    [3] 在我国现有学术使用中，“产权”这一术语很少出现于法律文献中（经济分析法学是例外），而更多地是一个经济学概念。（但需说明的是，在这类文献中，其英文对称是property（在法律文献中大多翻译为财产权）而不是title）。在新古典经济学中，产权（property财产权）被认为是一个既定的事实，对商品的交换不起任何作用，而新制度经济学认为，产权（property财产权）是一个人在控制某一事物时所拥有的对另外人的特权，内含于一种资产或物品的实体中。物质商品的交换实质上是这些物品所有者之间的一组权利交换，如科斯指出，“人们通常只看到事物的存在，而没有看到推动这些实物变动的权利”，所以一种资产或物品内含的这些权利量的大小，即产权（property财产权）的优劣决定了该种资产或物品价值量的大小。进一步说，所谓产权（property财产权）的优劣实质上是在讨价还价的契约谈判过程中，通过相互衡量这些权利量的大小而比较决定的。这些经济学知识的对照可能会有助于理解下文从法学维度论述的产权相对性原则。
    
    [4] 所谓概念，是对现实生活中一类现象的概括和表征，但现实生活一不是严密的数学，一类现象中的各个个体之间只是大同而小异；二又不断发展，推陈出新，所以概念其实是不可能严格的。反过来说，非常严格的概念就不可能是对现实的真实反映。在这个意义上，不依赖于严格概念的英美方法论非常值得我们现在，在走过了概念的严格化阶段后再给予充分的重视。
    
    [5] 这也就部分解释了英美法系中部门法之间的模糊性。
    
    [6] 这种开放性和超越性是英美法制基于其特有的历史生长方法逐渐形成的，因而获得了从司法主体到守法大众普遍的心理认同，贯穿于英美法之全部，如我们所熟悉的普通法（common law）和衡平法（equity）的划分，先例制度下个案不断的自我推翻和更新等等，它虽然从表面看来缺乏逻辑理性，但却因为有经验理性的补充而获得了充分的合法性（legitimacy）。对此可参见拙文《论两大法系财产法结构的共通性——英美法系双重所有权与大陆法系物权债权二元划分的功能类比》（《环球法律评论》2006年第1期）中第一部分的有关分析。
    
    [7] 这就是英美法律作品中经常提到的产权的质量（quality），因此，这个质量不是抽象存在的，而是相对于其他就此物可能存在的产权而言的。这里所谓的优和劣（good, bad），也可以更简单地翻译为好和坏，虽然主要的是意味着强和弱，但是这样的习惯性称谓多多少少还是带着些道德的回应的。
    
    [8] 需要对此特别说明，英国1979《货物买卖法》（Sale of Goods Act）第21条表明，购买人的诚信（good faith）并不能免除nemo dat规则对他的效力。See, Graham Battersby, A Reconsideration of Property and Title in the Sale of Goods Act, Journal of Business Law, 2001, January issue, p.2.但这并不就当然意味着，善意取得的第三人必须对首占有人承担物的赔偿救济。《货物买卖法》的这一规定仅仅是确定了在先产权的较优性，但究竟是否要承担赔偿责任以及以何种方式提供救济，还要取决于其它很多因素，甚至包括程序法上的若干规定。这就如同在大陆法系德国法的物权债权区分体系下，原则上首先也是承认物权性的所有权是具有最高效力的，但同时又创造了复杂的善意取得制度来对其补充和修正。
    
    [9] 是否区分占有（possession）和持有（detention），与对占有的性质认识有关，法国法上做了区分，德国法上没有区分，英国法中则要视场景而定，故在此分开表述。
    
    [10] 为此，必须采取一种把权利对象和其上存在的权利状态完全分离的办法来理解“财产”这个概念，才可能完全无视权利对象的变化而实现这种纯粹的产权传递，参见拙文《论制定法对财产权的影响》（《现代法学》2004年第5期）第二部分的分析。所以，假如我们认同有必要引进产权（title）的概念和其相对性的应用的话，同时就需要考虑一系列的制度配套，其中至少应包括对“财产”的理解途径等。
    
    [11] 因此，按照英国早期权威学者的解释，如果某人偷窃或拾到一只手表从而占有它，然后将其出售，购买人是无权对所有人保留这只手表，也不可以在把手表交付归还所有人之前要求把购表款额还给他的，因为他所拥有的只是偷窃或拾到表的那个人的产权——一个对所有人的使用构成了侵占（conversion）的产权。See, Williams, 1926, p.666, from W. T. Murphy and Simon Roberts, Understanding Property Law, Sweet & Maxwell, 3rd ed., 1998. 下文对此还有引用，见正文第四部分。
    
    [12] 所以罗马法上的产权概念仅仅指所有权而不包括其他权利类型。
    
    [13] 所以英美法上的产权概念包括了对财产的任何一种权利类型。
    
    [14] trespass由拉丁文transgresssio演变而来，指“破坏社会秩序的行为”，在演变过程中逐渐形成了两种含义，一指直接侵害行为，包括殴打、监禁，强入私人土地等的暴力侵害；未经允许侵入关闭地方的闯入侵害；非法获取他人财物的准动产侵害等。二指因这些侵害行为导致的一种特定的诉讼格式，本文翻译为侵害赔偿之诉，当被害人受到立即且直接的损害结果时，可提起此种诉讼，具体包括：1.人身的侵害行为，2.对物的侵害，3.对不动产的侵害。其中为保护土地人对其土地的绝对权利，只要被告一进入原告的土地，即使没有造成任何实质损害，仍被认为侵权行为已经构成，土地人能对此获得“名义损害赔偿”。由于这种诉讼格式来源于“破坏社会秩序的行为”这种在普通法上被列为犯罪的行为，所以这一起源于13世纪的早期诉讼也具有一定的刑法性质，受侵害的一方可要求的救济中包括了惩罚性损害赔偿。对本文的研究特别重要的一点是，英国普通法是以trespass的诉讼格式来实现罗马法上vindicatio（返回所有物）诉讼格式发挥的救济功能的，但trespass中保护的是不动产的保有权而不是其所有权。
    
    [15] 11世纪英国的司法机构既有地方法院，包括乡村法院、百户法院和郡法院，也有中央的国王法院，还有各领主的庄园法庭等，由地方、贵族和国王（当然还有教会）依照历史形成的划分各自行使其司法管辖权。由于诉讼费用的收取构成了司法审判人的一项重要收入，所以各法院之间长期处在司法管辖权的争夺之中。要想在国王法院进行本来不属于其管辖范围的案件，必须得到被视为“正义的泉源”的国王为此发出的一个特别命令，表示特别的授权。这个特别命令就是后世令状（writ，后来逐渐演变成固定的诉讼格式）的由来，而提起诉讼的主体、对象、程序、救济等各个方面都必须严格符合国王颁发的这个特别命令（即令状）上的文字说明（后来演化成诉讼格式中固定的格式要求），一旦有违反，就被认为国王的特别命令不是针对此发出的，因而没有得到特别的授权，国王法院的法官对此就没有管辖根据、发生的审判也是无效的。
    
    [16] 引用原书中对于real action和ejectment分别翻译为“物权诉讼”和“勒迁之诉”，本文此处从原书，其它地方均采取笔者自己的对译概念“实物诉讼”和“收回不动产之诉”。有关这些概念的翻译和分析，可参见拙文《对物权与对人权的区分及其实质》（《法学研究》2005年第3期）第一部分。
    
    [17] 追索侵害物之诉（trover）原意为侵害遗失物之诉，为间接侵权行为之诉的一种，后来逐渐发展为一种独立的诉讼格式。起初仅当动产遗失后拾得的人不将其返还遗失人时，即遗失物被侵害时可以适用，因此它只限于动产，因为不动产是不可能“遗失”的。晚期其应用慢慢扩充，即使是遗失物以外的其他动产被他人错误占有或毁坏时，原告也都可以提起此种诉讼要求救济。
    
    [18] 也有学者译为“非法留置的动产恢复”令状，早先只适用于与寄托有关的情况，如甲将物寄放在乙处，约定一段时间后取回，结果到时间后乙不将此物归还给甲，此时就可申请此令状。因此，早期这种诉讼格式仅适用于开始时是合法取得、后来成为非法持有的侵权情况，但后来也可适用于一开始为错误持有的情况，这样就与“非法强占的动产恢复”（replevin）诉讼格式基本相同了，只是在救济方式上，前者可以拒绝返还原物而以物之价值替代赔偿，而在后者中除非原物返还已不可能，否则不可以要求价值赔偿。
    
    [19] Colbeam Palmer Ltd v. Stock Affiliates Pty Ltd (1968), 122 CLR 25, 34 per Windeyer J. 不过实际上，这种循环论证未必就是英美法系的独家特产，在以严谨著称的德国法系中它其实亦有显现，“例如，我们问什么是权利？回答说，权利就是做什么的权力，这样，就将银圆换成了纸币，当我们再问什么是权力？回答又说，权力就是做什么的权利，这样，又将纸币换回了银圆”。See, Jhering, Geist des romischen Rechts, 5th ed., IV (Dritter Teil, erste Abt.) 327, n.435.
    
    [20] 是否具有了对世性就肯定是财产，是财产了是否就一定更要保护，这都还是有争议的问题，特别是此处没有提到财产的另一个传统标准——可转让性（transferable），可能会引起很多的不同意见。不过笔者以为，这两个条件均不能单独构成财产的充要条件，因此除非二者皆无，否则即使是其中之一甚至二者同时都受到了很大限制，有关权利仍是可能被认定为财产的。
    
    事实上，每一种观点的得出都是它所使用的概念系统的逻辑结论，所以许多争议产生的真正原因还是由于各自使用的概念含义的不同一，或表面上同一而实际上不一致，因此，如果贯彻本文采取的相对性理解，上述正文中的论述大致还是可以成立的。
    
    [21] 再次对照经济学知识，笔者进一步认为，大陆法系的法典规范是企图在信息全面获得的情况下解决问题，但这个假设在进入现代社会后已越发地不能成立，而英美法系的比较方法贯穿了“干中学”的现代信息经济学思想，解决地是在信息不对称的社会常态下发展如何可能的问题。