自党的十六大和十六届四中全会提出构建社会主义和谐社会的远景后，围绕和谐社会根基的探讨可谓见仁见智，层次多样。诸如“自由与民主”、“法治与司法公正、公平与正义”、“坚持以人为本，人与自然的和谐”、“政治、经济、文化相互协调、相互促进、共同发展”，等等，不一而足。从法治角度而言，“国家安全、社会稳定”才是构建和谐社会基础之中的基础。申而言之，合乎理性的法治根基是构建和谐社会基础的重要组成部分，合乎理性的刑事法治根基则是该组成部分重要因子之一。本文拟就国内外惩治恐怖主义犯罪立法、执行措施及政策的现状结合我国的实际情况，进一步阐明刑事法治观念在构建和谐社会过程中的作用。
    
    
    一、和谐社会架构中的反恐措施
    
    当前，人类不断面临着各种非传统安全威胁的困扰，尤其是全球范围内的恐怖主义犯罪活动已经成为世界各国普遍关注的焦点问题。在我国境内外的“东突”势力，[1]为实现破坏国家统一的目的，在新疆等地和有关国家策划、组织、实施了一系列爆炸、暗杀、纵火、投毒、袭击等恐怖暴力活动，严重危害了我国各族人民群众的生命财产安全和社会稳定，并对有关国家和地区的安全与稳定构成了威胁。[2]这种恐怖活动已成为构建和谐社会的重大隐患。因此，确立行之有效的反恐措施，严厉打击恐怖主义犯罪是确保和谐社会基础稳固的重要任务之一。
    
    从恐怖主义犯罪原因的多样性分析，总体而言，恐怖主义犯罪通常是在社会发生严重危机，特别是当某一国家的政体出现危机时，各种反对团体便应运而生，为达到通过正常渠道难以企及的目的，不惜采取暴力行径、借助新闻媒体的报道，将自己的意志传播出去，进而向社会施压、向当权者讨价还价。或者在跨国间权力斗争出现不均衡时，一些势力弱小的集团，为了向国际对手“讨取公道”，也很可能通过极端的暴力手段制造骇人听闻的事件，从而引起国际关注，并实现其目的。[3]具体而言，恐怖主义犯罪的原因既有政治、经济和文化等方面的因素，也存在种族、民族、宗教、道德和心理等方面的因素，甚至是出于寻求公正待遇而采取的暴力反抗方式，尤其是国家支持和国家发起的恐怖主义行为。[4]因此，应针对恐怖主义犯罪现象的成因，制定切实可行的预防和惩治政策。
    
    从刑事法治与政策上看，在美国遭受“9·11”恐怖主义袭击后，各国不得不重新考虑本国现有反恐立法和政策的有效性。一些国家采用方式尝试调整惩治恐怖主义立法的针对性，并着手改进政策上的应变机制，即加强现有法律制度以确保有效惩治恐怖主义犯罪；引入综合或具体机制，制定反恐怖分子行动方案；或者直接采取镇压行动。[5]在立法上，美国的《爱国者法案》允许安全部门加大对于恐怖嫌疑犯的侦察力度，禁止嫌疑犯与外界联系，并允许有关人员对移民档案进行秘密调查，但这种方式的弊端是忽略对民众的基本自由权利存在潜在的侵害；在政策上，美国采取直接镇压的行动，通过武力直接打击恐怖主义犯罪，这种应变措施在某种程度上为新的武装冲突、暴力事件预设了引爆装置，其隐患也显而易见。英国的反恐法案同样因破坏了数百年来支撑英国司法体系的基本自由权力而倍受质疑。[6] 德国虽然制定新的反恐法，特别是引入一种特别的程序方法，使当局不用通过审查犯罪记录，而是通过挑选那些始终遵纪守法，行为举止始终表现为良民的措施，来剥离出并确定潜在的犯罪嫌疑人，该方法在“9·11”事件之前已在德国保密机构广泛适用，而“9·11”事件之后，该方法转由警察局适用。[7]但是，德国一项新的反恐法案，允许德国空军在紧急情况下击落被劫持的飞机，这种情形也会对机上无辜乘客的生命造成威胁。上述国家的反恐刑事法治和政策显示，面对当前恐怖主义犯罪，各国更多是在考虑国内与国外的政治因素，同时采用综合的预防措施抵制恐怖主义犯罪。
    
    刑事法治与政策是国家机关（国家和地方公共团体）通过预防犯罪、缓和犯罪被害人及社会一般人对于犯罪的愤慨，从而实现维持社会秩序的目的的一切措施政策，包括立法、司法及行政方面的对策，[8]是以预防犯罪和控制犯罪为目的的一系列准则、策略、方针、计划以及具体行动等的总称。[9]我们认为，针对恐怖主义犯罪的原因，以往的反恐方法过于单调，以暴制暴的反恐方法也与现代法治原则背道而驰，甚至侵犯公民的基本权利。打击国际恐怖主义犯罪的刑事政策目的在于彻底根除国际恐怖主义犯罪滋生的根源，而不是激发各种潜在的社会矛盾，从而形成动摇法治根基的负面因素，甚至成为引发未来战争的隐患或者导火索。鉴于恐怖主义犯罪造成的社会恶果和民众心里创伤的难以修复性，一方面，针对恐怖主义犯罪的刑事法治与政策应注重防范的程度和深度，注重社会各个部门工作的协调、信息的传递与沟通，逐步形成防范恐怖主义犯罪的严密法网；另一方面，通过多渠道的宣传、教育等社会措施，逐步教化社会潜在的犯罪分子，尤其是潜在的恐怖主义犯罪分子，使他们以平和处世的态度对待自己的不满。甚至在恐怖犯罪发生后，通过这些社会措施改变被害人及其家属对恐怖分子仇视的态度，尽可能使被害者及其家属像对待病人那样对待恐怖分子，因为我们认为恐怖分子都是，至少大多数是心理有严重缺陷的人。
    
    理想的社会和谐与和谐社会正如柏拉图在描绘理想的政治制度时所言：“一个城邦是由三部分人分工组成的：一部分是统治者，他们必须具有最高的知识，表现人的理性，智慧是他们的美德；第二部分是保卫城邦的武士，表现人的激情，他们的美德是勇敢；除此之外的一般公民，表现人的欲望，接受理性的指导和武士的保卫；如果这三部分人都能正确地负起各自的职责，和谐共处，便是节制的美德。一个城邦如果能够达到这样的程度，便是实现了城邦的正义。”[10]城邦的正义得到实现，社会就出现一片和谐的景象。我们试将柏拉图所说的“统治者”喻为“立法者”，将“武士”喻为“执法者”，将“一般公民”等同视为市民社会的“普通民众”。如果立法者和执法者能以百姓利益为重各司其职，普通民众能够克制会引发违法犯罪的欲望。通过三方的努力，便可保证国家安全和社稳定，进而达到社会的和谐，其结果不仅在量上大大减少刑事违法犯罪，减少司法程序的运作，在质上也会促进刑事法治的发展；刑事法治的发展反过来又会为维护社会的和谐和各方人士的权利提供充分的保障。
    
    
    二、最大多数人分享最大幸福——立法者的追求
    
    世界各国在“9·11”事件之后，纷纷急于创制独立的惩治恐怖主义犯罪立法或者修订原有的反恐立法，无论采取何种立法模式，这些国家的直观功利目的就是希望最有效地打击当前猖獗的恐怖主义犯罪，保障最大多数人能够分享最大的幸福。但这种追求往往在实现功利目的的同时，却忽视了对恐怖分子权利的维护与保障。我们认为，立法者为了通过立法给予最大多数人分享最大幸福的可能，在制定反恐立法时应遵守以下原则：
    
    首先，反恐立法应体现普遍正义与平等的理念。立法者在制定反恐法律时应把持的理念是，正义要么是全体人的正义，要么就不存在对任何人的正义。正义应延伸到每一个我们爱与不爱的人。歧视与偏见导致不平等，不平等又是产生仇恨的诱因，仇恨就像一颗种子，它的孳生和蔓延终将成为暴力和冲突的导火索。
    
    其次，反恐立法应体现法治原则。和平永远不能通过战争取得，正义也永远不会通过非正义的方式取得。在惩治邪恶的恐怖主义犯罪中，一方面，武力并不是惟一的方法，而其他很多方法在紧急状态下却容易被忽视，对惩治犯罪的长期性和有效性而言，这些方法又是不容忽视的措施和方法；[11]另一方面，严格依法治国、安邦，无论是成文法还是判例法，诸如无罪推定、正当程序、避免双重危险等合法性原则的底限不能逾越。
    
    再次，反恐立法应体现宽严相济与刑罚个别化的内容。当代社会发展的态势表明，“乱世用重典”的时代已经成为历史，即便是在类似卢旺达和前南斯拉夫境内爆发的惨绝人寰的大规模武装冲突事件中，国际社会所采取的解决方式仍是非常理智和谦抑的宽严相济和刑罚个别化的政策。我们认为，宽严相济的刑事政策应体现在两个方面：一是刑法与刑罚适用的对象是任何实施犯罪的人，即任何人犯罪无论重罪、轻罪都应受到应有的处罚，都无法逃脱这一严密的法网；二是惩罚的力度应与突发严重暴力事件的紧急状态相适。“历史上任何最新的酷刑都从未使决心侵犯社会的人们回心转意，……对人类心灵发生叫大影响的，不是刑罚的强烈性，而是刑罚的延续性，……一种正确的刑罚，它的强度只要足以阻止人们犯罪就够了。”[12]
    
    最后，反恐立法应充分保障恐怖主义犯罪被害人与被告人的人权。2003年联合国安理会第1456号决议指出，各国在惩治恐怖主义犯罪中应遵守国际法，特别是国际人道主义法和人权法。[13]然而，最近多数国家的反恐立法都或多或少地存在着侵犯人权和违反法律基本原则的现象。[14]任何人，即便是罪犯也应享有生存权、健康权、禁止奴役、禁止非人道、残酷或侮辱待遇、酷刑、法不溯及既往以及刑事诉讼中赋予的权利。如果一个人的上述权利得不到保障，那么该人就是生存在一个没有希望的社会，这个社会就会促使他们为了获得改变，得到认可，而采取没有理性的牺牲他们自己生命的行为。这些行为就构成了社会的不安定因素。
    
    立法的目的应主要在于威慑与引导，惩戒则是最无助的选择。贝卡里亚曾经指出：“如果人生的善与恶可以用一种数学方式来表示的话，那么良好的立法就是引导人们获得最大幸福和最小痛苦的艺术。”[15] 引导的功效在于，一方面引导社会潜在的犯罪人摆脱犯罪的欲念；另一方面引导已然的犯罪人改过自新。刑事立法的目的在于维护社会和谐与安宁，为了保障最大多数人分享最大幸福，引导企图实施恐怖主义犯罪，或者已经实施恐怖主义犯罪尚可矫正之人与最大多数人分享同样最大的幸福。
    
    
    三、正当的程序与公正的结果——执法者的理念
    
    程序是法律的中心，它使司法机关可以要求所有求助于法律权威的人以某种与法律规则相一致的方式行事。[16]美国宪法第五修正案指出，“‘法律的正当程序’，旨在保证被告人按照规定的诉讼程序得到公平审判”。执法者的执法理念应该是“给每一个人他所应得的”，即公正的结果。
    
    法律渊源中的公正，具体包括合法性原则（罪刑法定原则nullum crimen sine lege），无罪推定原则（presumption of innocence），被告人权利保护原则，不受双重危险原则（non bis idem），对被告人、被害人和证人的保护，以及公开审判，准确适用适当的刑罚。同时，为保证程序的公正性，案件在经初审后，涉案的检察官和被定罪之人均可提出上诉。上诉庭法官认为原审“程序错误，事实或者法律错误，或者罪刑不相适应”可以重新进行审判，法治要求的正当程序因此得以保证。
    
    事实上，在“9·11”事件后，各国在通过刑事法惩治恐怖分子方面都面临着严峻的挑战，一方面，执法过程中的双刃剑问题。如果国家将恐怖分子的行为视为犯罪，那么如何将该行为入罪，特别是恐怖主义犯罪的特点具有较为严密的组织性，有较为较大的社会支持，国际和跨国性等等特点导致普通刑法在调查、起诉和审判方面的困难；同时，使用武力或者其他非法律的方法惩治恐怖主义犯罪的行为，是否入罪化，如何入罪，如何调查、起诉和审判。[17]以及在非本国国民或者非本国国民间适用法律的歧视性待遇问题。另一方面，超越法律原则的执法。国际红十字会官员亚当 ·罗卜在谈到国际人道主义法在反恐活动中所面临的困难时认为：“以制止恐怖活动为目标的军事行动中，反恐武装部队中已经出现了一种违反法律基本限制性规定的倾向。如已经发生了许多战俘受到虐待和折磨的情况。在某些场合下，可能正是政府或武装干涉力量的暴行，导致了恐怖对抗活动范围的扩大……向政府或军队施加压力以改变其反恐活动的方式使之更加符合战争法和人道法，将是一项艰巨的任务。”[18] “法的目的正在于帮助人们在国与国、团体与团体、人与人之间的关系中实现正义。”[19] 预防与惩治恐怖主义犯罪的措施必须在严格依照正当程序和尊重人权的基础上实施，才能最大限度地打击恐怖主义犯罪，实现全球正义。
    
    
    四、普遍的权利与相对的自由——普通民众行为的底线
    
    广义上讲，立法者和执法者同普通民众一样都是这个社会的凡夫俗子。卢梭曾指出：“自以为是其他一切的主人的人，反而比其他一切更是奴隶。”[20]自以为是统治者和武士的立法者和执法者不仅不是普通民众的主人，反而是普通民众的“公仆”，作为社会一分子，同普通民众一样遵守着“普遍的权利与相对的自由”的行为底线。
    
    《世界人权宣言》第2条规定：“人人有资格享受本宣言所载的一切权利和自由，不分种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产、出生或其他身份等任何区别。”我们认为，绝对的权利与相对的自由体现在以下两个方面：
    
    一是权利与义务的对应性，每种权利必然有某种相应的义务，其自由的程度便受到一定的制约。为了就一定行为来说，在法律上是自由的，那么，另一个人或者其他所有的人就一定要对相应的行为界限负有义务。如果别人在法律上并不负有让我做我所愿意做的事情的义务，那么，我在法律上也没有做我所愿意做的事情的自由。我的法律上的自由总是别人在法律上的服从，我的法律权利总是别人的法律义务。只是因为并且也只有在别人有不妨碍我做或者不做某件事的法律义务时，我才有做或不做某件事的法律权利。[21]恐怖分子同样享有普遍的权利，享有《世界人权宣言》和各国宪法所赋予的基本人权，如我国宪法规定的公民有言论自由、结社、集会和游行的权利。但是，行使这种权利的同时，必须履行共同维护人类生存秩序的基本准则的义务。
    
    二是特殊情况下权利的制约性。政府可以根据一种紧急状态，或者为了防止重大损失的发生，或者可能为了保护某些重大的利益来证明剥夺个人权利的合理性。如果国家处在战争状态，新闻检查的政策可能就具有合理性，尽管侵犯了人们在具有争议的政治问题上发表看法的权利。但是，这种紧急状态必须是真实的，必须像霍尔姆斯所描述的那样，是一种明显的和现实的危险，而且这个危险必须是巨大的。[22]
    
    
    五、结语
    
    国际恐怖主义犯罪以及蔓延到各国内部的恐怖分子的暴力活动确实给各国和国际社会提出了非常棘手的挑战，在全球反恐怖最关键的时刻，世界各国更应显示出其国民的社会责任感、人道主义同情心和对法律的信任。
    
    联合国安全理事会第4688次会议指出，鉴于恐怖分子及其支持者利用不稳定和不容忍作为其罪恶行为的借口；安全理事会决心反击这种做法，促进和平解决争端，并努力创造一个相互容忍和尊重的气氛。[23]我们认为，当人的尊严得到维护，权利受到保障时，在一定程度上减少了其危害社会的可能性。每个共同体都是一个个别的共同体，拥有自己独特的生活方式，自己的成员资格条件，自己的制度和价值观。[24]英国在遭受恐怖袭击后，英国人却表现出超常的冷静和团结，不同宗教信仰和文化背景的人们之间没有筑起怀疑和误解的高墙。相反，人们似乎比往常更相互关心，维护伦敦“自由、宗教宽容、文化多样性”的意志更坚决，和谐生活在同一个社会的信念更强烈。刑法历来是治国安邦不可或缺的工具，和谐社会刑事法治呼吁反恐刑事立法的兼容性与综合性，一方面扩大打击的范围，即无论是既遂犯、未遂犯，还是阴谋犯都应囊括到打击的范围内；另一方面，加大刑罚适用的力度，即对恐怖分子既不是迁就和一味地宽容，也不是打到把他推向更加极端的方向。
    
    我们相信，人的道德基座是善良的，人是社会的基础，人生下来就需要相互依托，人的一切行为的动机或者目的就是希望幸福或者追求幸福。“人的一切行为的主要动机与社会一切和谐的原则是，人始终不渝地谋求幸福；他的软弱无力不断提醒他：没有他人的帮助，无法得到幸福。他也知道，怀有与他同样希望的人是无穷无尽的。他每时每刻都相信，他的幸福依赖于别人的幸福，而行善是他当前幸福的首要和最可靠的手段。仿佛一切都向他呼唤：你如果希望幸福，那就行善吧。”[25]毋庸置疑，人也是易于受到诱惑的，物质上的诱惑尚可克制，而思想上和信仰上的诱惑除了需要本人加强学习外，还需要全社会的共同努力，杜绝部族主义，分裂主义，维护民族团结，共同构建依法治国的和谐社会。
    
    
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    [1]东突厥斯坦伊斯兰运动、东突厥斯坦解放组织、世界维吾尔青年代表大会、东突厥斯坦新闻信息中心是在我国新疆地区活动的主要恐怖主义组织。认定恐怖组织的标准是：（一）以暴力恐怖为手段，从事危害我国家安全，破坏社会稳定，危害人民群众生命财产安全的恐怖活动的组织（不论其总部在国内，还是在国外）。（二）具有一定的组织领导或分工体系。（三）符合上述标准，并具有下列情形之一：（１）曾组织、策划、煽动、实施或参与实施恐怖活动，或正在组织、策划、煽动 、实施或参与实施恐怖活动；（２）资助、支持恐怖活动 ；（３）建立恐怖活动基地，或有组织招募、训练、培训恐怖分子；（４）与其他国际恐怖组织相勾结，接受其他国际恐怖组织资助、训练、培训，或参与其活动。
    
    http://www.people.com.cn/GB/shehui/1060/2247177.html
    
    [2] “公安部公布首批认定的“东突”恐怖组织、恐怖分子名单”。 http://www.people.com.cn/GB/shehui/1060/2247158.html
    
    [3] “世界恐怖与反恐怖斗争”http://www.china.org.cn/chinese/HIAW/60889.htm
    
    [4] 在国家支持和国家发起的恐怖主义行为中，罪犯更容易获得保护伞。Bradley Larschan EXTRADITION, THE POLITICAL OFFENSE EXCEPTION AND TERRORISM: AN VERVIEW THE THREE PRINCIPAL THEORIES OF LAW，Boston University International Law Journal，Summer, 1986.
    
    [5] No?lle Quénivet, “The World after September 11: Has It Really Changed?”, at The European Journal of International Law, 2005. Vol. 16 no.3.
    
    [6]英国最高法院2004年12月裁定，英国政府的反恐法中关于允许审判前无限期扣押恐怖嫌疑人的条款违背《欧洲人权公约》。布莱尔政府因此于2005年1月急速起草新反恐法议案，规定在未提出指控前不得无限扣押，但内政大臣查理斯有权无限期要求嫌疑犯留在政府机关或嫌疑犯自己家中。
    
    [7] No?lle Quénivet, “The World after September 11: Has It Really Changed?”, at The European Journal of International Law, 2005. Vol. 16 no.3.
    
    [8] [日]大谷实著、黎宏译：《刑事政策学》，法律出版社2000年版，第3页。
    
    [9] 高铭暄、王秀梅：《中国惩治恐怖主义犯罪的刑事政策与刑事立法》，载赵秉志主编：《惩治恐怖主义犯罪理论与立法》，中国人民公安大学出版社2005年3月版，第5页。
    
    [10] 王晓朝译：《柏拉图全集》（第一卷），人民出版社2002年版，第4页。
    
    [11] Ursula Franklin, “How Should Canada Respond to War and Terrorism”, at http://scienceforpeace.sa.utoronto.ca
    
    [12] [意]贝卡里亚著：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第46-47页。
    
    [13] http://www.unhchr.ch/terrorism
    
    [14] 澳大利亚反恐法中规定的广泛的调查权、倒置责任条款、严格责任和不完整犯罪方面的规定，都对人权的保障构成了严重的威胁。Simon Bronitt, “Australia’s Legal Response to Terrorism: Neither Novel Nor Extraordinary?”, Castan Centre for Human Rights Law Conference “Human Rights 2003: The Year in Review”, 4 December 2003. www. law. monash. edu.au/castancentre
    
    [15] [英]边沁著：《政府片论》，沈书平等译，商务印书馆1996年版，第29页。
    
    [16] 内特、塞格尔，吴玉章、周汉华译：《转变中的法律与社会》，中国政法大学出版社1994年版，第10页。
    
    [17] Colin Warbrick, “The European Response to Terrorism in an Age of Human Rights”, at The European Journal of International Law Vol. 15 no.5, 2004.
    
    [18] Hans-Peter Gasser, “Acts of terror, "terrorism" and international humanitarian law”, International Review of the Red Cross No. 847, p. 547-570.
    
    [19] [英]戴 M 沃克《牛津法律大辞典》，光明出版社1988年版，第253页。
    
    [20] [法]卢梭著：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1996年版，第8页。
    
    [21] [奥]凯尔森著：《法与国家的一般理论》，中国大百科全书出版社1996年版，第85页。
    
    [22] [美]罗纳德·德沃金著：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，第257页。
    
    [23] 2003年1月20日安全理事会第4688次会议通过的第1456（2003）号决议。
    
    [24] [美]罗纳德·德沃金著：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，第25页。
    
    [25] [法]摩莱里著：《自然法典》，黄建华、姜亚洲译，商务印书馆1996年版，第90-91页。