“优化营商环境与知识产权法治完善”

研讨会成功举行

2019年11月2日至3日，由中国社会科学院知识产权中心和中国知识产权培训中心主办的“优化营商环境与知识产权法治完善”研讨会在京成功举行。来自全国政协、最高人民法院、国家市场监督管理总局、国家知识产权局、北京知识产权法院、北京互联网法院、清华大学、中国人民大学、中国政法大学、中南财经政法大学等国家机关和科研院校的专家学者和实务工作者参加了本次研讨会。

本次研讨会开幕式的致辞环节由中国社会科学院知识产权中心李明德研究员主持，他指出“优化营商环境”是党中央、国务院以及学术界和实务界都非常关注的一个问题，本次研讨会的召开是为了和与会的专家学者们共同交流探讨，如何完善知识产权法治从而优化营商环境。李明德研究员对出席会议的各位领导和嘉宾表示由衷的感谢。开幕式上，国家知识产权局党组成员、副局长廖涛致辞，他表示今年是中华人民共和国成立70周年。回顾70年的非凡历程，中国知识产权事业一步步地实现了从无到有、从小到大的历史性跨越，成为一个名副其实的知识产权大国。特别是近年来，中国的专利、商标申请量稳居世界前列，知识产权创造质量、保护效果、运用效益和国际影响力也在不断提升，中国正在进入知识产权强国建设的新时代。日前，国务院审议并通过的《优化营商环境条例》，从制度层面，为持续优化营商环境，不断解放和发展社会生产力，加快建设现代化经济体系，推动经济高质量发展，提供更为有力的保障和支撑。廖涛局长强调，构建和推进知识产权国家治理体系、推进知识产权治理体系现代化，是当前我国知识产权制度改革和完善的重要课题。新的时代，我们将坚定不移地走中国特色知识产权发展道路，从国内国际两个维度，扎实做好相关工作，充分发挥知识产权作为创新驱动发展的“刚需”，国际贸易的“标配”，社会主义市场经济的基石等多重作用，有力支撑创新驱动发展战略和对外开放政策。最后，廖涛局长指出，“知识产权上地论坛”作为国内知识产权论坛中学术特色最为突出的论坛，始终致力于解决我国知识产权立法、司法、行政中存在的实际问题，为知识产权法学理论研究和实务界精英搭建学习交流的平台。真诚地希望大家充分利用这一平台，分享经验、相互交流，并预祝本次研讨会取得圆满成功。

开幕式主旨发言的第一部分由中国社会科学院知识产权中心管育鹰研究员主持，第十三届全国政协文化文史和学习委员会副主任阎晓宏、中南财经政法大学吴汉东教授、国家知识产权局知识产权保护司张志成司长、最高人民法院民事审判第三庭李剑副庭长作主旨发言。阎晓宏主任围绕国家治理体系和治理能力问题，从如何提升知识产权执法效能、如何化解诸多的知识产权诉讼与矛盾纠纷、鼓励权利人放弃财产权，有利于传播三个角度阐述了相关观点。阎晓宏主任指出，知识产权行政和司法相衔接的双重保护是我国的制度优势，但这一制度可能无法适应新时代知识产权建设的需要，由衔接到合一是法治发展的必然要求。他认为，为了解决知识产权民事诉讼案件量过大，法院审判负担过重的问题，必须加强多元化的纠纷解决机制，鼓励有关社会组织和专业团体，开展知识产权纠纷调解工作。在著作权方面，阎晓宏主任指出，随着互联网的发展，越来越多的作品被创作及广泛传播，对不同价值的作品实行平行的保护并不能适合现实的发展需要。为了推进作品的传播，他建议以在作品上添加不同标记的方式，来区分作者是否主张财产性权利。并且可以考虑在互联网环境中试行，鼓励权利人基于自愿，放弃作品财产权，只保留精神权利的做法。吴汉东教授以“知识产权强国建设战略中的法治发展问题”为题，分析了知识产权强国战略制定的两个背景，及其基本属性和目标任务。他认为，到目前为止，知识产权纲要设定的目标已基本完成，中国已成为具有世界影响力的知识产权大国。当下中国的知识产权建设和发展正处于一个非常重要的历史时期，即从一个知识产权大国向知识产权强国的目标迈进。这一时期，国际形势多变，多边体制受到挑战，单边主义和保护主义泛滥，世界贸易体制的不确定因素增多。而中国需要更高水平的对外开放，更加深入的市场体制改革，更严格的知识产权保护。吴汉东教授指出，知识产权强国应具备两大属性，即法治与发展。加强科学立法和公正执法则是知识产权法治建设和知识产权事业发展的重要保障。其中，知识产权的体系化和法典化是科学立法的重要选项，加强知识产权基本法的立法更是现实的需要；也要通过优化知识产权行政保护，强化知识产权司法保护，实现公正执法。总之，知识产权事业的发展离不开高水平的知识产权创造、高效益的知识产权应用和高标准的知识产权保护。张志成司长以知识产权的行政保护为中心，结合大量的实例、数据和国家知识产权局采取的改革措施，梳理了我国在知识产权行政保护体制重组和完善过程中，所取得的显著成就。例如，知识产权快速维权中心、知识产权维权援助中心等机构的建设，行政执法公示、地理标志保护等制度的完善。张志成司长指出，行政裁决具有效率高、成本低、专业性强、政策性强等特点，准确而深刻地认识行政裁决在知识产权保护中的重要作用和意义，有利于化解日益增多的知识产权纠纷。可以说，知识产权的行政保护是对私法救济的有效补充。同时，对于行政裁决在实践中可能遇到的问题，可以借鉴其他国家的成功经验。新时期知识产权行政保护的重要任务是，构建完善的行政裁决机制，加强知识产权行政裁决指导体系和业务能力建设，充分发挥知识产权行政裁决的制度优势。李剑副庭长认为,优化营商环境需要规则的稳定性和可预见性，执法标准的一致性和有效性使得法治成为优化营商环境的重要战略支撑。诸如知识产权上诉机制的改革，知识产权审判“三合一”的设想等制度设计对于战略蓝图的规划非常重要。法院作为法律规则适用的第一线，与法学理论与法律制度研究有着天然联系，学术界及各相关部门的大力支持为法院完善知识产权审判活动提供了必要保障，尤其是审判体系和能力的现代化有赖于法律的科学性及有效性。当前，我国法院在专利授权确权、证据规则、商业秘密、国防专利及惩罚性赔偿等问题上已经积累了一定的审判经验，正在尝试制定新的司法解释以满足审判工作的实际需要，这离不开学者们的指导和帮助。

开幕式主旨发言的第二部分由中国人民大学法学院郭禾教授主持。国家知识产权局商标局崔守东局长、国家知识产权局公共服务司王培章司长、国家知识产权局复审和无效审理部高胜华副部长作主旨发言。崔守东局长表示商标局成立40年来，特别是近年来，根据国务院“放管服”改革的要求，商标局在商标注册和保护方面做了大量的研究和具体工作。例如，商标局提出了“一条主线，两个抓手，三个点”的工作方针。一条主线，即实施国家商标品牌战略；两个抓手即利用商标地理标志注册职能助推国家精准扶贫，以及利用马德里国际注册体系助推“一带一路”战略；三个点即“放管服”改革，“放”是指注册便利化，“管”则为监管法治化，“服”也就是服务的品牌化和国际化。崔守东局长指出，日前，国务院颁布了《优化营商环境条例》，首次在法律制度层面明确知识产权保护是优化营商环境的重要举措。对于这个问题，商标局提高对机构改革重要性的认识，牢固树立知识产权一盘棋思想。2016年以来，商标局坚持深化改革，在提升商标申请和注册便利度、缩短审查周期、增强审查透明度、打击恶意注册等方面改革成效显著。崔守东局长表示，习近平总书记多次对知识产权工作作出重要指示和讲话，给新时代的知识产权保护指明了方向。站在新的起点上，商标局在实施新《商标法》规定的同时，也要通过加快创造便捷高效的商标注册环境，加快创造更加良好的公平竞争环境，要加快创造更加优质的品牌运营环境，推进商标权保护、助力优化营商环境。王培章司长介绍道公共服务司以落实习近平总书记提出的加强知识产权的创造、保护、运用、管理、服务工作为宗旨，承担的主要工作包括：实现知识产权领域的职能转变与“放管服”改革，基本思路是简政放权、创新监管、优化服务；以统一性、基础性、权威性和安全性为目标，统筹整合知识产权基础信息的资源平台；从资源、能力、人才、机构四个维度着手，建设全国知识产权信息公共服务体系，以解决需求与知识产权信息公共服务支撑不足、体系不完善、能力不足、服务机构稀缺之间的四个主要矛盾；以及国家知识产权大数据中心与国家知识产权公共服务平台建设，重点围绕渠道和方式、信息内容和质量、社会效果三个方面进行顶层设计。高胜华副部长指出以习近平总书记为核心的党中央高度重视知识产权工作，强调提高知识产权审查质量和效率，强化知识产权保护。知识产权保护是优化营商环境的重要方面，是保护知识产权不可或缺的环节，专利复审和无效审理程序越来越受到创新主体和社会各界的关注。作为专利法中的关键性程序之一，该程序在专利的审批授权和专利维权之间起着承上启下的制度功能。高胜华副部长认为总书记提出的关于提高知识产权审查质量和效率的要求，不仅针对国家知识产权局的专利审批工作，也涵盖了相关的专利申请和后续的司法实践，这是一套全面的流程。此外，实际数据显示专利复审和无效审查数量持续增长，审查周期保持低位运行，这些成效有赖于部门的思路创新和审查模式改进。高胜华副部长表示《专利审查指南》的修改回应了创新主体对完善审查规则和模式的诉求，是提升审查质量及其效率的新举措。

研讨会的分论坛“优化营商环境与著作权法治”之上半场，由中国政法大学张今教授主持。华东政法大学丛立先教授、清华大学蒋舸副教授、南京理工大学梅术文教授、苏州大学李杨副教授、南开大学谢晴川博士作主题发言。丛立先教授指出我国著作法修改亟待解决的四个核心问题，即作品条款、权利项目条款、权利限制条款和权利责任条款中存在缺漏、交叉、复杂及司法误区等问题，由此导致立法和司法实践中出现分歧。丛立先教授认为，若各项权利表述不明确，社会民众的维权结果存在较大的不确定性，则无法实现立法目的。为解决此类问题，需要对条款进行类型化的科学梳理，“头疼医头脚痛医脚”，及时纠正司法误区。蒋舸副教授指出我国学界关于“著作权法与反法一般条款的关系”问题主要存在三种观点，分别为补充保护说、法定主义说、有限补充保护说。它们之间的区别在于具体的知识产权部门法和兜底条款分别如何确定，共通之处是信息独占权的特性和知识产权法与竞争法的本质。她认为在当今社会，非典型客体和非典型利用方式出现，如何在信息生产者和信息利用者之间进行利益分配显得尤为重要。由于法律的滞后性，使得社会群体的维权机会在一定程度上被限制，应当谨慎地授予信息独占权。梅术文教授从媒体自身的转变入手，分析了我国在著作权利用主体、利用对象的性质和利用方式等方面存在的认定困难问题，认为著作权法的修订应当关注相关行业的特点。具体到新兴媒体产业，梅术文教授建议通过明确时事新闻的范围；从严认定时事性文章；按职务作品的性质判断新闻作品的权利归属；建立媒体行业协会的集中许可制度等措施完善我国著作权法律制度体系。李杨副教授指出版式专有权的客体是版式设计，它所保护的并不是一种独创性表达，而仅仅是版面形式，所以不应以其具有独创性要件作为保护基础，否则将在实践中产生一些问题和困扰。同时，对于版式专有权的客体不可以脱离出版内容而予以独立保护，也就是说，版面布局结构不受单独保护。李杨副教授认为版式专有权的 “使用”权能可以延伸至信息网络传播领域。谢晴川博士以独创性判断标准空洞化的问题及其破解为主题，指出造成这一问题的原因是保护著作权的哲学基础与独创性判断标准之间的混用，以及独创性判断标准与独创性判断规则之间的混用。以科技类图形作品为例，存在侵权判断方法的错位以及难以在法律上区分图形作品与美术作品两大困境。他认为判断科技类图形作品独创性的关键是找出其中独一无二的表达要素，这种“表达要素”揭示了不同类别作品的本质特征。因此，独创性的认定应当与侵权的认定形成协调，尽量基于作品的表达形式建立独创性判断标准。

研讨会的分论坛“优化营商环境与著作权法治”之下半场，是关于近期著作权法领域热点问题的圆桌讨论，由华东政法大学王迁教授主持，中南财经政法大学胡开忠教授、清华大学崔国斌教授、同济大学张伟君教授、中南财经政法大学黄玉烨教授、武汉大学邓社民教授、北京理工大学杨华权副教授、西南政法大学胡晶晶博士、中央财经大学张金平博士、南京师范大学张俊发博士分别作了发言。

胡开忠教授围绕广播组织享有的信息网络传播权问题，阐述了交互式网络盗播广播节目信号行为对于广播组织利益的影响和现有的规制途径，以及创设广播组织信息网络传播权的可行性，建议立法增加广播组织的网络传播权，在《著作权法送审稿》第42条第1款增加第5项“许可他人向公众提供其广播信号录制件中的广播节目，使公众可以在个人选定的地点和时间获得”的规定。崔国斌教授结合我国《著作权法》修改草案存在的问题和争议，提出了一系列有针对性的建议。例如，将表演权、放映权和信息网络传播权整合起来，成为公开传播权，并可借鉴德国的做法，提供比较大的兜底条款；增加演绎权，同时把已有的改编、翻译、制作权融入其中；等等。张伟君教授介绍了目前学界尚未达成共识的，有待于进一步阐明的部分基本概念问题。比如，复印能否构成作品；作品的构成要件“固定”的界限为何；抄袭和盗版的区别和联系；改编权的利用及其与复制权的理解存在混淆之处；广播权中的“播”字应如何解读，我国《著作权法》所规定的转播行为既包括有线转播和无线转播，但《伯尔尼公约》中的转播仅限于无线方式。黄玉烨教授从我国作品独创性的认定标准入手，结合典型案例，通过与德国、日本等外国法比较的方式，提出可以从取消录像制品这一相关权客体，将电影作品等改为“视听作品”；或是在电影作品和摄影作品之外，在“相关权”部分规定保护独创性较低的录像制品、图片两个路径完善我国作品独创性标准。邓社民教授指出我国《著作权法》修改过程中存在的权利保护和使用者阻却违法性两个方面的问题，其中权利保护问题主要体现为不宜过多以行政权力干预作为民事权利的著作权保护，而是应当尽可能地由私法救济。对此，邓社民建议将破坏公共利益和市场秩序作为承担行政责任的条件。至于使用者阻却违法性，他认为应当属于有条件的法定许可制度。杨华权副教授基于表演的不同类型以及相应的法律性质，提出区分表演和创作的关键点在于独创性，然而我国《著作权法》在这一标准上存在语焉不详，内部逻辑冲突的问题。可见，厘清作品独创性的判断标准是解决这一问题的前提，此外，还需要具体问题具体分析，不可把“表演”一概视为邻接权的客体。胡晶晶博士就体育赛事直播画面的版权问题发表观点，她指出目前理论界和司法界争论的焦点问题是赛事直播画面能否构成以类似摄制电影的方法创作的作品。这需要考虑两点因素：一是从独创性和固定性角度判断是否足以克服将赛事直播节目认定为作品的障碍；二是在应然层面，赛事直播画面究竟“应当”以作品还是制品来保护，哪种保护模式更能平衡各方利益。综合考虑法律制度、现实需要和国际公约三个层面的因素，胡晶晶博士认为宜将赛事直播画面界定为作品。张金平博士以人工智能作品的合理使用问题为中心，分析了人工智能对作品进行利用的原理，结合我国《著作权法》中规定的合理使用相关条款和美国“谷歌数字图书馆”等案例，指出解决该问题所面临的的三个困境，我国应结合自身情况考虑合理借鉴欧盟或者日本的做法。张俊发博士在梳理近年来由类著作权集体管理组织提起的侵权诉讼案件的基础上，指出不同的法院对于此类行为是否属于《著作权集体管理条例》规定行使著作权集体管理的行为，以及该组织获得的权利性质存在不同认识。在作者与类著作权集体管理组织的法律关系上，大体有三种观点，即信托关系说、代理关系说和行纪关系说。张俊发博士认为承认类集体管理组织的著作权管理行为具有合理性，同时也应当予以一定的限制。在自由讨论环节，与会的专家学者们就当前著作权法领域广为关注的问题展开热议。

研讨会的分论坛“优化营商环境与商标法治”之上半场，由北京航空航天大学法学院孙国瑞教授主持，中南财经政法大学彭学龙教授、苏州大学董炳和教授、南京大学吕炳斌教授、日本知识产权研究所井手 李咲博士、上海嘉之会律师事务所刘艳律师作主题发言。彭学龙教授认为当前我国商标恶意抢注问题突出的原因包括：诚信体系缺失；商标抢注成本低、收益大；商标使用人权利意识淡薄；商标审查和商标法律制度不够完善。此外，针对我国商标注册审查阶段存在的不足，应当从严把握商标审查标准。在商标法律制度层面，由于立法体系的不兼容性、“使用目的”和“恶意”要件认定困难，审查员业务能力不高等因素限制了新《商标法》第四条的实际效用。鉴于此，彭学龙教授从立法修订和加强行政管理两个角度提出了若干建议。董炳和教授指出不能一概地认定所有出口的涉外定牌加工产品均不侵权。鉴于商标权是对标志的权利而不是对商品的权利，生产、制造商品不侵权，商品流通状态不影响使用侵权的定性，侵权与否和商品所有权归属无关。因此，司法实践中的侵权判定取决于个案案情，而非贸易方式的定性。吕炳斌教授从“商标性使用”与“商业性使用”两个概念之间的区别入手，围绕“商标性使用”是否作为侵权判断的独立要件之争，分别介绍了肯定说和否定说所持的观点，进而指出否定说在很大程度上是出于对“商标性”使用的误解。基于法定主义的立场，尊重立法者的价值判断和选择结果，“商标性使用”应当是商标侵权判断中与“混淆可能性”相并列的独立要件。井手 李咲博士介绍了“知名度”这一术语在日本商标法中相应的表述，即需求者可以认知，或者在需求者之间被广为认知的，并分析了在与商标注册条件、不可获得注册的商标、地域团体商标、因先使用而使用商标之权利、防护标章注册等相关的条款中涉及“知名度”要件的判断方式。刘艳律师采用案例分析的方法，探讨了平行进口产品加贴标签的定性问题，她认为产品本身所携带的标识应当符合中国商标法，否则应为违法产品。其次，平行进口产品加贴中文标签后，不应当借翻译原有外文标识之名，改写其对应的中文商标。再者，在进口、销售等流通环节，若商标性使用与境内商标权人不同但是近似的中文标识，则构成商标侵权；或者商标性使用与被许可人相同的中文标识，该行为则反映进口商、销售商的主观想法。

研讨会的分论坛“优化营商环境与商标法治”之下半场，是关于近期商标法治领域热点问题的圆桌讨论，由中国政法大学冯晓青教授主持，国家市场监管总局发展研究中心谢冬伟主任、万慧达知识产权事务所黄晖博士、重庆工商大学杨和义教授、清华大学冯术杰副教授、中央民族大学熊文聪副教授、北京外国语大学刘丽娟副教授、北京化工大学张慧霞副教授、西南政法大学黄骥博士、暨南大学许清博士、广西师范大学杨祝顺博士分别作了发言。

谢冬伟主任首先简要介绍了国家市场监管总局发展研究中心的总体情况，之后指出我国知识产权行政执法领域暴露出的问题，比如尚未建立地方省市一级的综合执法队伍，人员力量薄弱。至于商标注册数量增长过快的现象，他建议商标局深入研究这背后的根本原因及其对于经济发展的影响。黄晖博士以“商标注册与使用的互动及平衡”为题，在阐释了三种商标保护途径和就注册与使用关系已经作出的调整的基础上，重点指出了在商标注册和使用关系上需要进一步协调的方向。具体而言，需要彻底消除权利冲突，切实保护在先注册；排除不适格的在先注册，切实保护在后注册；建立区别处理不使用商标的制度，兼顾在先和在后注册的利益；真正保护明示或默示的私权意思自治，但不承认违法行为产生利益，即不承认强制许可或共存；以及制止恶意注册。杨和义教授围绕商标侵权损害赔偿额的计算问题，对比了中日商标法上的异同之处，发现两国在三个方面存在显著区别：第一，中国不保护颜色商标，日本予以保护；第二，中日计算商标侵权损害赔偿额的具体方式差异大；第三，中国明文规定惩罚性赔偿的上下限，日本仅规定了下限。冯术杰副教授认为优化营商环境和改善商标制度两者之间存在密切的因果关系。为了应对我国商标领域中出现的抢注、侵权和商标蟑螂三大问题，应当鼓励理论研究对于立法、司法审判和商标审查制度等创新提供建设性意见。与此同时，他建议赋予法官更多的自由裁量权，允许他们直接适用诚实信用等原则性条款审理案件。熊文聪副教授以处理商标纠纷案件中存在的问题和法律频繁变动的情况作为事实依据，说明前述问题并没有得到妥善解决，而新规则的效果仍然需要经受法理和实践的检验。并以相对理由审查、绝对理由评判、显著性的认定、囤积、抢注等恶意注册以及混淆可能性这五个方面为例，逐一分析了其中涉及的主要争议和各自的解决方案，由此提出对于背离法理的法条以司法解释或者修法的方式调和矛盾。刘丽娟副教授认为学界对于商标恶意注册的含义认识不清，恶意注册行为应当属于违反诚实信用原则的具体表现，它主要是指侵犯在先权利的情形。另外，参考域外经验，应当将恶意注册理解为不予注册的绝对条件而不受五年时效的限制。张慧霞副教授结合“约登公司使用佐敦标识”案，指出我国《商标法》中认定商标的使用的两个条件为将商标用于商业活动中，和具有识别商品来源的功能。她强调商标的本质是商标、商品或者服务类别、商标权人三位一体的使用行为，所以，区分商标性使用与非商标性使用的关键是探究商标的使用是否有割裂该三位一体关系的必要性和正当性。黄骥博士认为商誉损害赔偿制度对于保护知识产权，维护市场秩序，贯彻“全面赔偿”原则具有重要意义。关于具体的赔偿额计算方式，他建议借鉴美国采用的“合理修复费用法”，并针对我国司法实践中存在的判赔说理不充分，“修复费用”与“消除影响”费用重叠，“修复费用”与制止、调查侵害行为的开支混为一谈等不足，提出了改进建议。许清博士讨论了商标正当使用的含义，及其是否同等于商标合理使用的问题，并依据三点理由，主张不应将“不混淆”要件作为商标正当使用抗辩成立的前提，具体包括：二者属于不同范畴；正当使用抗辩的内在价值；以及逻辑体系上的自洽性。杨祝顺博士分别论述了主观意图与混淆可能性的关系，以及主观意图在司法实践中的相关判定规则，他指出混淆意图可以推断消费者混淆的思想状态，进而辅助混淆可能性的判定。但是，主观意图并非混淆可能性的必要条件。在进行主观意图判定时，可以从主观知道与商标近似、原被告的业务联系、侵权警告后的持续使用和注册拒绝后的持续使用四个方面予以考量，并排除自由竞争和滑稽模仿等善意意图。

在自由讨论环节，刘丽娟副教授强调不应把明知或者应知等同于恶意，只有当申请人具有“搭便车”、“囤积”等意图时才能认定为恶意。与会的专家学者们就“老干妈”案中涉及的恶意注册的认定问题，“小肥羊”案中与显著性相关的争议，以及“微信”案中反映出的描述性标志与暗示性标志之间的识别困惑进行了深入探讨。

研讨会的分论坛“优化营商环境与知识产权法治完善”之上半场，由国家知识产权局知识产权发展研究中心马秀山副主任主持，国家市场监管总局登记注册局信息管理处刘凤双处长、北京互联网法院张连勇法官、中南财经政法大学詹映教授、上海交通大学王杰博士作主题发言。刘凤双处长以“继续深化商事制度改革，不断营造便利化准入环境”为主题，介绍了我国商事制度改革简况，市场准入制度的根本性变革、新型监管机制的初步形成等一系列政策举措为带动经济社会发展发挥了积极作用。刘凤双处长指出当前商改工作的重点在于改革协同共享不充分，“准入不准营”的突出问题，减少涉企经营许可事项及其审批时间，加强事中事后监管能力，开展“证照分离”改革。张连勇法官介绍了北京互联网法院管辖的知识产权案件范围、相关案件的受理与审结概况、以及北京互联网法院在知识产权司法保护中的地位和审判质效。以电子诉讼平台、电子送达、文书自动生成、区块链技术的运用为例，说明了科技与审判深度融合的实践，特别是北京互联网法院通过创新审判模式，探索互联网审判规则，从而助力营商环境优化。詹教授围绕中美贸易战背景下中国版“337调查”制度的设立展开讨论，他指出“337调查”是由美国国际贸易委员会实施的一项不公平贸易调查制度，因具有较强的单边主义和保护主义色彩，其正当性广受国际质疑。鉴于中美贸易战仍在不断升级，甚至显示出向持久战演变的趋势，逆全球化风潮一时难以消退，中国亟需对等的反制手段，他认为有必要建立中国版337调查制度，在遏制单边主义的同时，也能补我国知识产权海关保护和司法保护的不足之处。王杰博士针对我国《电子商务法》中规定的通知-删除规则适用问题提出了个人建议。在通知程序中，他认为应当将“初步证据”应界定为能证明被投诉对象存在明显侵权行为的证据。而且对于明显的侵权证据进行判定也在电商平台的审查能力范围之内。在此基础上，进一步区分版权+商标与专利的明显侵权，分别采取删除与转达的不同规则，从而使“通知—删除”规则变为“通知—行动”规则。

研讨会的分论坛“优化营商环境与知识产权法治完善”之下半场，是关于知识产权与营商环境建设问题的圆桌讨论，由深圳大学朱谢群教授主持，华中师范大学刘华教授、复旦大学马忠法教授、北京第二外国语大学董涛教授、国家知识产权局知识产权发展研究中心邓仪友研究员、中南民族大学严永和教授、上海嘉之会律师事务所刘华俊律师、华侨大学梁伟副教授、云南大学戴琳副教授分别作了发言。

刘华教授回顾了我国知识产权文化政策实践的进程，基于公益性、经济合理性、法律移移植的历史偏好和传统与流行文化矫正的国情四点理由，认为由政府主导知识产权文化建设具有正当性。考虑到我国前期的知识产权文化建设实践还存在公众意识、环境、实施路径以及机制层面的问题，刘华教授提出了新时期我国知识产权文化建设的基本目标和优化思路。严永和教授认为营商环境的优化依赖于法律制度的支撑，其中建立健全商业标志制度是一项重要工作。他提出了按个体、地区和国家低中高三个层面进行商业标志制度体系化建设。此外，知识产权有助于历史文化资源产权的保护与开发利用，从国家层面的乡村振兴战略和中华传统文化传承发展工程，到地方层面的地方文化产业与旅游产业，对其中涉及的内容、表达、标志等方面予以保护，跨越了知识产权领域的多个部门法。马忠法教授从世界银行对营商环境的界定入手，提出营商环境法治化需要一套行之有效、公平公正透明的具体法律、法规和监管程序。随着外商对国内营商环境的要求日益多元化、高端化、个性化，只有通过打造更好的“硬环境”和“软环境”，才能为外企提供更细更实更精准的服务，这离不开知识产权的运用、保护和管理。董涛教授以世界银行刚刚发布的《2020年营商环境报告》为切入点，指出我国制定知识产权基本法的势头正好。从国际层面来说，我国的国际地位显著提升，基本法的制定将助推中国特色文化制度的向外拓展。董涛教授强调加快知识产权服务业的发展也是构建知识产权营商环境的题中之意。邓仪友研究员结合国务院最近公布的《优化营商环境条例》，具体分析了关于专利、商标的审查期限，和知识产权信息公开两个问题。他认为片面缩减审批期限的做法可能带来一些负面影响，行政机关应当尊重当事人的选择，重视审查质量，促进新兴技术的发展。同时，重视由政府主导，知识产权大数据中心辅助的信息开放和更新工作。刘华俊律师认为知识产权侵权赔偿额度应当适应经济发展水平，具体到专利无效诉讼程序，其中既包括法律争端也涉及技术事宜，法律性问题交由法官处理，而技术性问题应由技术专家解决。另外，在专利行政审查和异议程序与专利无效诉讼中的举证责任标准存在较大差异，尚待进一步完善。梁伟副教授以中美贸易摩擦中知识产权问题为视角，探讨了优化营商环境与知识产权严保护的问题。对于更强的知识产权保护政策是否有损于发展中国家利益的问题，她认为应当从两个方面考量：一是发展中国家是否能从强化的知识产权保护中获得有效弥补；二是该发展中国家产业和企业自身所具备的创新能力强弱。通常来讲，知识产权保护的增强与投资营商环境的改善之间是维系在结构性改革、产业升级转型两端的左右臂，缺一不可。戴琳副教授立足于云南当地的自贸区建设，讨论了知识产权保护在实践中落地的问题。由于我国各地区之间知识产权发展不平衡，行政执法人员专业素质不强，使得末梢弱化效应明显，制度难以落地。为此，她提出了加强知识产权专门知识的培训，同步推进高精尖技术的研究和利用环节等建议。

研讨会的分论坛“优化营商环境与专利法治”之上半场，由黑龙江大学杨建斌教授主持，南京师范大学梁志文教授、中南大学何炼红教授、北京知识产权法院芮松艳法官、西南政法大学康添雄副教授作主题发言。梁志文教授从美国药品专利保护期延长制度出发，阐释了其中涉及的利益分配问题，并在分析药品专利保护期补偿的实体条件、计算期限以及程序性规定的基础上，提出了我国《专利法（草案）》第43条第2款的规定存在两方面的缺陷：第一，缺乏审查程序、没有规定批准上市的药品与药品专利权之间的关系以及保护期延长法律效力，因此应该予以增补；第二，部分法律规则的表述不科学，不利于促进中国原研药的自主开发，应该予以修订。何炼红教授以美国专利案件上诉强制调解制度的考察与启示为主题，重点分析了该制度所具备的优势，主要包括：“强制”与“申请”并存适用的双重启动机制；调解过程充分尊重当事人高度自主性；多元的调解队伍提供高效优质的调解服务；严格的保密要求防止当事人相关信息泄露；例外的证据采纳支持与诉讼程序有机衔接。针对我国最高人民法院知识产权法庭受理案件量过大的问题，她建议引入专利案件上诉强制调解制度。芮松艳法官结合自身的实务经验，指出标准必要专利侵权案件与普通专利案件的主要区别在于需要将涉案专利的权利要求与标准进行技术对比，除《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第24条规定的情形之外，是否颁发禁令，取决于法官的价值判断。芮松艳法官还介绍了司法实践中经常采用计算许可使用费率的方法之一，即自上而下法（top-down）,其中在计算出全部专利权人的累积费率之后，根据必要性评估后的涉案专利族价值占比，得出FRAND许可费率。康添雄副教授首先介绍了专利保险制度的起源和基本原理，再就美国、日本、欧盟、韩国、新加坡等国家和地区的专利保险运营模式及发展方式进行对比，通过梳理中国专利保险制度试点、政府推广及发展等各个阶段的总体情况，指出我国专利保险制度还存在市场内生性动力不足，政府主导陷入政策化困难的病症，最后，提出了增设专利保护司法环节、专利无效环节、专利保险产品线再设计等有针对性的建议。

研讨会的分论坛“优化营商环境与专利法治”之下半场，是关于近期专利法治领域热点问题的圆桌讨论，由中国科学院大学闫文军教授主持，最高人民法院郎贵梅法官、北京化工大学和育东教授、天津大学管荣齐教授、最高人民法院应用法学研究所宋建宝副研究员、西南政法大学牟萍副教授、国家知识产权局知识产权发展研究中心顾昕博士、暨南大学黄细江博士、天津市高级人民法院董声洋法官分别作了发言。

郎贵梅法官以日本知识产权司法研讨会上开展的专利侵权模拟审判案为例，详细阐述了专利等同侵权判断中基本相同效果的认定标准，她对于北京市高级人民法院2017年发布的《专利侵权判定指南》中关于基本相同的效果的判断标准表示认同，强调被诉侵权技术方案中的技术特征与权利要求所对应的技术特征，所达到的技术效果基本相当，且不予考虑被诉侵权技术方案中的技术特征与权利要求对应的技术特征相比，还有其他技术效果。和育东教授就知识产权侵权惩罚性赔偿的主观要件进行了阐述，他指出法条中存在两个“故意”和两个“恶意”的类似表达，用词上不一致。出于以下四点考虑，和育东教授认为，使用“明知”这一表述更为适当：第一是“恶意”的含义已经演化成为“知而无视”；第二是以侵权赔偿主观要件为参照，应该比该归责原则稍高一些；第三是借鉴产品责任的明知；第四是依据美国判例法的经验，以“恣意”作惩罚性赔偿的主观要件，也就是故意或明知。管荣齐教授认为专利权边界的模糊性或不确定性问题，主要源于专利权与其他权利在客体、内容上存在交叉（重合），并因专利权客体和效力的扩张而进一步凸显。在专利权边界确定原则方面，专利权不得与在先取得的其他权利相冲突，不得妨碍在后善意取得的其他权利。在规制方面，只需保护专利法意义上的发明创造和专利法意义上的实施行为。宋建宝副研究员指出标准必要专利的许可应当遵循开放原则和FRAND原则。至于标准必要专利许可合同条款保密问题，他认为这将使得专利权人和被许可人之间所获得的信息严重不对等，因此建议设立许可条款公开透明机制。在标准必要专利纠纷案件中，原则上不予颁发禁令，且不应当允许打包许可，一般也不允许转让。为确保专利案件纠纷解决的高效性，牟萍副教授提出了三点建设性意见：第一，实用新型和外观设计专利的权利人应当提供专利权评价报告，有利于减少滥诉并加快结案速率；第二，修法时可考虑在专利民事审判程序中引入专利无效抗辩制度。第三，充分发挥专利技术查明对案件结果的预估作用，提高调解的速度和成功率。顾昕博士指出我国科研人员的数量和研发投入都位居世界前列，但是科技成果转化率较低，为此政府出台了必要的措施，比如鼓励事业单位、高校的科研和技术人才创业，到企业当中参与科技成果转化，三年内保留人事关系，停职留薪。又比如单位对职务发明创造申请专利的权利实行产权激励、期权分红等方式。2015年修订的《促进科技成果转化法》还允许将职务发明成果作价股权奖励给发明人。为了实现科技成果的顺利转化，不得不考虑高额的税费负担问题，顾昕博士介绍了实践中经常采用的三种方式。黄细江博士论述了图形用户界面作为外观设计专利客体的正反两方面观点，肯定说是以产业利益和其他知识产权保护不足为依据，而否定说则认为如此会将公有领域的客体纳入专利的强保护。考虑到图形用户界面作为一种表达，与外观设计具有本质的契合性，图形用户界面的外观设计保护迎合了互联网世界的发展趋势，他认为图形用户界面不必依附于产品即可获得局部外观设计专有权的保护。董声洋法官表示法官对于实用新型和外观设计专利的有效性进行司法裁判具有正当性和合理性，依据主要的理由包括：首先，专利权是私权，而且司法要兼顾公正和效力；其次，符合创新驱动发展战略，以及最高人民法院关于强化民事诉讼程序实质性解决的意见要求；再次，有些法院在司法实践中已有所涉及；最后，知识产权专门法院和最高人民法院知识产权法庭的设立已经实现了审判的专业化，且承办法官有能力对实用新型和外观设计专利的效力做出认定。

研讨会闭幕式由中国社会科学院知识产权中心张鹏博士主持，中国社会科学院知识产权中心李明德研究员做总结发言表示，本次论坛的主题为“优化营商环境与知识产权法治完善”，这是党中央国务院和实务界关心的热点问题。涉及知识产权保护、运用、管理和服务的法律制度研究有助于优化营商环境。李明德研究员强调，我国著作权法保护的是创作作品的自然人之权利，分析该领域内的具体问题时，不能忽视作者权体系和版权体系之间的差别；解决商标领域中的异化现象和争议问题，首先应当回归商标的本质，在确立注册制度之前，商标是使用在商品和服务上的标记，发挥指示商品来源的作用。商标注册仅仅是公示，而不是授权，财产性权利是不可能来源于商标局的注册；在专利权方面，我国目前已授权的专利是否能充分反映创新水平尚有疑问，特别是申请人或其代理人撰写的权利要求书很难真正地保护创新成果。另外，是否有必要在专利侵权诉讼中引入无效抗辩制度也是应当予以重视的问题。

撰稿人：郑悦迪、刘剑、姬梦珠、黄清云、陈子月、王超颖、赵晔、周玲敏、步畅恒、潘越、郑揣鑫

摄影：魏堃、王海威、陆迅