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环球首发

【德】理查德·吉森：法治与德国福利国家的发展 (5-19)

马克思主义法学专栏

钱坤：论全国人大授权其常委会制定法律的基础和界限 (20-36)

理论前沿

陈龙业：违约金调整的规则体系——以《合同编通则解释》第65条为切入点 (37-54)

肖新喜：农村集体经济组织股权继承规则构建——以反思现行地方试点模式为切入点 (55-71)

张韬略：我国创设软件版权侵权“开源抗辩”之质疑——兼评“未来案“和”亿邦案“ (72-90)

边仁君：提高损害赔偿数额能否威慑专利侵权?——基于19596份裁判文书的实证分析 (91-108)

吕鑫：论慈善法中的公益——从“二要素说”到“四阶层说” (109-123)

王子晨：行政法上信赖保护原则的具体化 (124-139)

杨建民：双层区分制的理论反思与共犯体系模型的再建构 (140-157)

蔡元培：论刑事诉讼中的程序特别与特别程序 (158-174)

吴桐：比较法视野下程序出罪的功能与结构 (175-191)

杨焘：非法实物证据排除的模式重构 (192-208)

国际法研究

荆鸣：提单管辖条款的法律效力: 实践审视与规则续造 (209-224)

环球首发

法治与德国福利国家的发展

理查德·吉森（Richard Giesen），慕尼黑大学法学院教授。

内容提要：法治不仅要求国家对个人权利的干预必须得到议会法律的授权，也要求国家的社会给付必须具有议会法律的基础。不过，对于后者，德国联邦社会法院并未十分严格地适用，其允许由议会通过预算但没有具体法律依据的国家给付。同时，社会给付须具有法律基础，并不意味着关于社会给付的任何规范都必须确立一项法律保障的请求权，行政部门在所谓的裁量给付中具有一定的裁量空间。自1975年起，德国再次开始将社会法编纂为《社会法典》，不过这一过程尚未完成，且仍存在一定问题。学理上，社会法通常被划分为四个部分，即社会保障、社会补偿、社会支持和社会救助。此外，德国还建立了单独的社会法院，其具有三级审判结构，以联邦社会法院为最高审级。社会法内容的发展尚未完成，人口变化和数字化对社会法提出了两大挑战，将导致未来的立法变革。

关键词：法治 议会保留 福利国家 德国社会法 社会法典 社会法院

马克思主义法学专栏

论全国人大授权其常委会制定法律的基础和界限

钱坤，北京大学法学院博士后研究人员。

内容提要：2023年《立法法》修改新增规定，全国人大可以授权全国人大常委会制定相关法律。这是对实践中两机关协作立法经验的制度化。全国人大在历史上有过三种情形的授权先例，但存在规范依据不明确与授权形态不一致等情况。授权制定法律具有宪制结构层面的原因，授权的规范依据在于《宪法》第67条第22项。授权不能突破宪法在全国人大及其常委会之间设置的对立法权的绝对保留，全国人大必须就相关立法事项作出重大宪制决定。全国人大授权其常委会制定法律可实现民主与效能之间的再平衡，试验型授权与执行型授权是更可取的制度形态。应进一步提高授权的规范化水平，推进全国人大及其常委会在国家治理体系中发挥更大作用。

关键词：国家立法权 全国人大 全国人大常委会 基本法律 授权立法

理论前沿

违约金调整的规则体系——以《合同编通则解释》第65条为切入点

陈龙业，最高人民法院研究室民事处处长。

内容提要：违约金调整规则是违约责任中适用较为普遍的重要制度。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》第65条专门规定了违约金的司法酌减规则，既保持了以往法律适用规则的连续性，又新增、细化了合同主体、交易类型等酌定因素，明确了恶意违约情形下一般不予调整违约金等规则。有关违约金司法酌增的问题则需要依据《民法典》第585条的规定，按照逆向思维的逻辑参照适用该司法解释第65条的规定，同时应遵循填平原则和意思自治原则，厘清违约金与违约损害赔偿之间的关系。在此基础上，也有必要协调不同违约形态下违约金调整规则与继续履行等违约责任承担方式之间的适用关系。

关键词：违约金 司法酌减 司法酌增 继续履行

农村集体经济组织股权继承规则构建——以反思现行地方试点模式为切入点

肖新喜，西北政法大学经济法（知识产权）学院教授。

内容提要：农村集体经济组织股权继承规则的构建，关涉农村集体经济组织成员的切身权益与农村集体经济组织的长远发展。可将以贯彻中央“赋予农民对集体资产股份……继承权”“组织实施好赋予农民对集体资产股份……继承权改革试点”等要求的农村集体经济组织股权地方制度试点，归纳为特殊调整与一般适用两种模式。两种模式均有其理据，但也存在与集体所有权本质要求不尽契合之处。应坚持“有限继承论”的立场，内部体系应依据集体所有权本质属性的底线要求，认可继承能够作为成员资格取得的事实依据，但所取得股权之权能，应由集体与继承人协商确定，协商不成的，由集体成员大会或代表大会表决确定；继承人扩张限度为县域内的农民非集体成员；严格限制继承人继承份额；股权变动应采取登记对抗主义。外部体系应协调好其与继承法一般规定的适用关系，删除若干试点规则。

关键词：农村集体经济组织股权 继承 集体所有权 成员权

我国创设软件版权侵权“开源抗辩”之质疑——兼评“未来案”和“亿邦案”

张韬略，同济大学法学院副教授。

内容提要：我国版权法缺乏在软件侵权诉讼中支持开源抗辩的具体法律依据。法院在个案中绕开版权法具体规范，直接引用公平、诚信原则支持开源抗辩的做法无法实现更公平、诚信的结果，且损害我国版权法的安定性和软件版权市场的财产秩序。美国规制版权登记欺诈的不当行为抗辩制度与其版权取得重形式主义的历史传统相关，需要多种配套制度支撑且近年在实践中存在难以克服的弊端，不宜作为我国法律移植的对象。以立法方式单独为软件作品设立开源抗辩在抗辩权定性和抗辩事由的规则设计上也存在难以调和的困境。既有的非法演绎作品保护规则已考虑了价值冲突时的利益衡量，有利于维系版权法的安定性和体系性，且对开源传播的负面影响有限，是更理性的制度选择。

关键词：版权侵权 开源软件 开源抗辩 通用公共许可证 版权登记 演绎作品

提高损害赔偿数额能否威慑专利侵权？——基于19596份裁判文书的实证分析

边仁君，北京大学法学院助理教授。

内容提要：在公共政策的制定、立法和司法活动中，“提高损害赔偿可以威慑专利侵权”往往被当作不证自明的真理而广泛应用。然而，损害赔偿客观属性的变化如何作用于潜在侵权人的主观行为，其理论路径和实践效果皆不清晰。参照对威慑理论研究较为深入的犯罪学成果，可以构建兼具立体维度和中介条件的专利侵权损害赔偿威慑机制理论模型。对上述理论进行实证检验可以发现，“高赔偿”作为当下威慑侵权的主要制度工具，威慑效力十分有限，反而是常常被忽略的赔偿确定性和及时性呈现出显著而稳定的威慑效力。而且，仅就损害赔偿数额高低而言，其主观属性比客观属性更具威慑效力。因此，应当重新思考单纯追求高赔偿的若干法律规则的合理性问题，构建兼具确定性和及时性的立体威慑机制，用“疏而不漏”代替“小惩大诫”，以期达到最优的威慑侵权效果。

关键词：专利侵权 损害赔偿 威慑效果 实证研究

论慈善法中的公益——从“二要素说”到“四阶层说”

吕鑫，浙江工业大学法学院教授。

内容提要：由于《慈善法》在规范层面上并未具体界定“公益”的概念，就导致在实践层面上无法有效地识别法律中的慈善（活动）。而从有效地识别各类慈善（活动）的角度出发，学术界的主流观点认为有必要在理论层面上移植有关“公益”概念界定的最为经典的“二要素说”。然而，《慈善法》此前在形式上尽管看似并没有借鉴“二要素说”，但如果在横向上将“公共性”要素与“有益性”要素予以展开分析，就可以发现该法及其配套法规、规章的有关规定已经在实质层面体现了“公共性”要素与“有益性”要素的内涵，但同时仍然存在识别问题。这也就意味着必须在纵向上对传统的两大要素作更为深入的界定，并通过引入对其内涵创新的“四阶层说”，建构起传统与创新合理衔接、形式与内容有效融合的“公益”之概念，如此才能真正有效地识别法律中的慈善（活动）。

关键词：公益 慈善法 二要素说 四阶层说

行政法上信赖保护原则的具体化

王子晨，北京外国语大学法学院讲师。

内容提要：大陆法系国家、地区普遍接纳信赖保护原则，但在实现原则具体化的模式上存有差异。根据是否以行政程序法律规范为媒介建构信赖保护原则下辖的具体制度，可以划分出两种模式：法律原则模式与程序立法模式。程序立法模式又可细分为：差别保护立法模式与一体保护立法模式。相较程序立法模式，法律原则模式更能够保持信赖保护原则基本内涵的要义与权利理论的内核，但同时也更加依赖本土的判例法资源。相较差别保护立法模式，一体保护立法模式在信赖利益的存续保护上强度更大、范围更广。经权衡学说立场、立法进程与制度资源可得，我国已然具备进入法律原则模式的基础条件，且发展法律原则模式与追求一体保护立法模式并行不悖。通过发布关于信赖保护原则的总结性指导案例，并于各行政管理领域中启动信赖保护案例的汇编工作，信赖保护原则的具体化与中国化课题可以同步攻克。

关键词：信赖保护原则 信赖利益 法律原则模式 程序立法模式 行政程序法

双层区分制的理论反思与共犯体系模型的再建构

杨建民，南京师范大学法学院讲师。

内容提要：面对正犯与主犯的关系问题，双层区分制理论批判了单层区分制理论将定罪与量刑一体化的处理方式，主张在定罪层面采取形式客观标准区分正犯与共犯，在量刑层面采取实质作用标准区分主犯与从犯。然而，形式客观标准存在理论弊端，分层定位的理论构造更是具有内在缺陷，双层区分制已经实质性地沦为了功能意义上的单一制。区分制下的重合式关系模型以及围绕违法与责任所构建的递进式关系模型均存在理论缺陷，不宜作为解释正犯与主犯关系的理论构想方案。应当将作用力的质量区分作为结构支撑，以此构建递进式关系模型。一方面，正犯与共犯的区分建立在犯罪事实支配理论的基础上，是作用力质差的体现，共犯必定是起辅助作用的从犯。另一方面，如果正犯唯一，正犯即是主犯；如果正犯不唯一，再依据作用力的量差在共同正犯中区分起主要作用的主犯与起次要作用的从犯。将作用力的质量区分作为结构支撑的递进式关系模型具有量刑过程精确化、有序化的理论优势。

关键词：双层区分制 共同犯罪 定罪 量刑

论刑事诉讼中的程序特别与特别程序

蔡元培，中国政法大学刑事司法学院副教授。

内容提要：刑事诉讼法除了规范一般主体和一般犯罪的追诉活动以外，还会就一些特定主体或特定犯罪的诉讼程序进行规定，这种适用于特定主体或特定犯罪的诉讼程序便是“程序特别”。程序特别是一种广泛存在于各个国家及各个历史阶段的立法现象，创设程序特别很大程度上可以实现程序治理的精细化，使刑事诉讼程序体现出更强的针对性，有利于惩罚犯罪、保障人权、诉讼效率等价值目标的动态实现，并有助于实现某些特定的刑事政策。程序特别的立法模式有三，包括单行模式、附属模式和专章模式。特别程序是程序特别发展到一定阶段的必然产物，程序特别是特别程序得以产生的前提和基础。然而，存在程序特别并不意味着可以设置专门的特别程序，特别程序的设置条件仍然需要进行严格限定，并遵循谦抑性、必要性和协调性三大原则。未来可以适当增加我国刑事诉讼特别程序的数量，并综合运用多种立法模式来灵活应对不同领域的问题。

关键词：程序特别立法模式 刑事诉讼特别程序 专门立法 附条件不起诉

比较法视野下程序出罪的功能与结构

吴桐，中央民族大学法学院讲师。

内容提要：作为轻罪治理的重要组成部分，以检察机关裁量不起诉为代表的程序出罪制度在实体治罪之外延伸出通过程序治理犯罪的新模式。在比较法视野下，程序出罪具有提升诉讼效率、促进司法协商、推动犯罪治理转型三种功能。不同功能主导的程序出罪在适用范围、规范结构以及出罪效力上均呈现出差异化特征，形成了一套层次分明的程序出罪体系。我国当前以酌定不起诉为代表的程序出罪制度混同了诉讼效率、司法协商、犯罪治理等多种价值，制度结构欠缺层次性。对此，应明确不同不起诉制度的核心功能，并依此建构相应的制度规范体系，以功能结构主义塑造我国的层次性程序出罪体系。

关键词：程序出罪 轻罪治理 层次性出罪

非法实物证据排除的模式重构

杨焘，重庆大学法学院助理研究员。

内容提要：我国通过立法三要件确立了非法实物证据有限排除模式，拓展了排除模式的传统理念和实践，独具中国特色。但有限排除模式基于实体真实主义而导致裁量因素设置异化，裁量空间被不当压缩，违背了非法实物证据排除的原理与规律，将非法实物证据排除规则异化为一项证据真实性审查规则，导致非法实物证据认定难、排除难，规则预设的目标无法落地生根。为此，通过考察非法实物证据排除的主线和实质内核，明确将利益权衡作为非法实物证据的排除机理，清晰认知非法实物证据排除中自由裁量的重要性，并据此对立法三要件及其关系予以重塑，明确裁量原则和裁量因素，对各项裁量因素予以合理配置，这对于构建具有中国特色的非法实物证据裁量排除模式具有重要价值。

关键词：非法实物证据 有限排除模式 裁量排除模式 利益权衡

国际法研究

提单管辖条款的法律效力：实践审视与规则续造

荆鸣，复旦大学一带一路及全球治理研究院助理研究员。

内容提要：提单管辖条款是承运人寻求对其最有利的法院和准据法以规避诉讼风险的产物。我国现行法律部分承认提单管辖条款的效力，但零散模糊，缺乏可预见性。该条款是协议管辖的特殊形式，以意思自治为基础，其法律效力的争议核心是对当事人合意的解释与限制。我国司法实践中选择域外法院的大多无效，缺乏实际联系、不符合格式条款要求、不能反映当事人合意是常见理由。我国续造提单管辖规则的路径应当是，在基本立场上平衡司法主权和国际礼让原则，确立以客观联系为基础的实际联系标准；在具体规则上对当事人意思自治予以合理尊重，参照国际公约标准明确格式条款的具体要求。纾解提单管辖理论争议，有助于发展我国协议管辖制度，并逐步协调司法实践。

关键词：提单管辖条款 协议管辖 实际联系 格式条款