目录

主题研讨：《公司法》修订聚焦

邹海林：以公司自治为本源的认缴资本制的发展  （5-20）

王毓莹：公司减资规则的反思与重构  （21-41）

林一英：未缴纳出资股权转让的责任规则构建  （42-58）

叶林：功能主义视野下的董事勤勉义务  （59-73）

马克思主义法学专栏

赖伟能：全国人民代表大会兜底职权的界定  （74-91）

理论前沿

于洋：规范性文件附带审查制度的实效困境及化解路径  （92-108）

颜冬铌：行政协议显失公平规则的解释论重构  （109-123）

谢冰清：我国长期护理社会保险的保障范围及其规则构造  （124-140）

徐万龙：重构正当防卫的法理基础  （141-156）

曾文科：论假释实质条件的合目的性解释  （157-174）

王静：论诈骗罪中的财产处分行为——处分意识不要说之提倡  （175-192）

罗维鹏：刑事证据抽样分析的理论阐释与实践方法  （193-208）

国际法研究

肖芳：非ICSID投资条约仲裁司法审查的困境及其应对——以法院对投资条约的解释与适用为视角  （209-224）

内容摘要

主题研讨：《公司法》修订聚焦

以公司自治为本源的认缴资本制的发展

邹海林，中国社会科学院法学研究所研究员。

内容提要：新《公司法》是我国《民法典》后民商事单行法的重大制度革新。新《公司法》基于认缴资本制的公司自治本源，经由体系化的制度结构完善，如股东出资不实的违约责任、股东权利因出资不实所受限制、股东出资义务的加速到期、股东出资义务的变动等制度的结构和适用条件的改善，不仅巩固了认缴资本制已经产生的积极成果，而且为认缴资本制未来的进一步发展打开了空间。但是，新《公司法》在完善体系化的认缴资本制的具体规则时，因为观念和公司资本制度规范表达的局限性，规定了数量不多但超越公司资本制度自治属性的规则，如债权人要求股东提前实缴出资、股东未届缴资期限出资义务随股权转让而移转的制度，值得理论和实务界继续讨论并找到合理的解释路径。

关键词：公司自治 公司资本 认缴资本制 出资义务 股权转让

公司减资规则的反思与重构

王毓莹，中国政法大学法律硕士学院教授。

内容提要：减资规则，既关乎公司资本安全、债权人保护，又关乎股东平等与公司自治。我国《公司法》上的减资规则面临两重困境，一是因法律漏洞引起的同案异判困境；二是《公司法》的修订解除了对公司资本制度的大量管制情况下的体系协调困境。减资规则系统性的变动，有资本维持路径与偿债能力测试模式两种方案，《公司法》的修订延续此前的法律逻辑选择了前者，并对违法减资法律责任、形式减资、非等比例减资等问题作出明确规定，虽然具有显著进步，但仍是未竟的转型。沿着《公司法》的理念，减资规则在法律适用中应当从严解释实质减资规则，从宽解释形式减资规则和非等比例减资规则。从制度完善的角度而言，减资规则应在继续秉承资本维持原则的基础上，充分吸收偿债能力测试模式之优势，通过赋予董事会在特定减资事项上部分决策权限，以偿债能力声明机制改进减资通知机制等具体举措，实现减资规则的系统性“升级”。

关键词：减资规则 资本维持原则 偿债能力测试 资本信用 资产信用

未缴纳出资股权转让的责任规则构建

林一英，全国人大法工委经济法室。

内容提要：股权转让包含股权作为财产权属的变更和受让人股东资格的取得。股权转让产生权利义务概括转移至受让人的法律效果。对于未缴纳出资股权，记载于股东名册的受让人是第一顺位的出资义务人。基于股东有限责任和出资义务的法定性，由转让人对未届出资期的股权承担补充责任，有利于通过市场机制抑制出资不足的风险，降低司法成本。对于已届出资期的，转让人应当与受让人承担连带责任。经相关利益主体同意不能实现资本充实目的，且成本高、效率低。根据转让人主观状态来确定责任，举证难、司法成本高、易被规避。转让已届出资期股权的，公司要求转让人承担连带责任不以对受让人失权为前提。转让未届出资期股权的，符合股东出资加速到期条件的，公司应当首先要求受让人承担责任，仅在受让人不能承担责任的，才能依次要求转让人承担补充责任。

关键词：未缴纳出资股权 股权转让 连带责任 补充责任

功能主义视野下的董事勤勉义务

叶林，中国人民大学法学院教授。

内容提要：董事勤勉义务是一个抽象概念，要求董事在执行职务时做到善意、认真、尽职。为了引导董事做到勤勉尽责，新修订的《公司法》列明董事的勤勉义务，并规定董事执行职务时应当达到一般勤勉标准。但让董事概括承受违反勤勉义务所造成的公司损失，系漠视公司关系复杂性，将产生寒蝉效应或驱离效应，并可能会对经济发展产生一定影响。鉴于此，《公司法》的解释论应进一步明晰董事的行为标准，法官应尊重勤勉义务的一般行为标准，并在个案审判中保持适度宽容，逐渐发展一套合乎商业逻辑的司法审查标准。一个良好的董事勤勉义务体系，应当接纳行为标准和审查标准的二元结构，尊重不同董事之间的功能差异，公司应当概括承受董事履职风险，董事仅在限定条件下承担赔偿责任。

关键词：董事勤勉义务 董事功能 行为标准 审查标准 赔偿责任

马克思主义法学专栏

全国人民代表大会兜底职权的界定

赖伟能，中国人民公安大学法学院讲师。

内容提要：“应当由最高国家权力机关行使的其他职权”是我国宪法上国家机构教义学体系建构的基石之一。兜底条款的意涵具有模糊性和开放性，需要明晰和限定。迄今为止，我国对全国人大兜底职权的经验研究和规范建构均有不足。以《宪法》第62条为核心，基于全国人大行使职权的实践，可以在全国人大职权体系中对兜底职权进行消极界定和积极界定。通过消极界定，可以将基于立法权行使的立法性决定、全国人大列举职权的发展性权力、《宪法》在第62条之外规定的全国人大权力、其他国家机构的宪定职权等排除在兜底职权的规范内涵之外。通过积极界定，可以将在宪法列举职权中无法容纳而又具有远景性、总体性的重大事项决定，宪制改革试验，填补宪法未预见的制度空白等作为行使兜底职权的可能情形，为全国人大应对新问题提供宪法依据，保证其权力行使的规范性和正确性。

关键词：兜底条款 全国人大 立法性决定 重大事项决定权 列举职权

理论前沿

规范性文件附带审查制度的

实效困境及化解路径

于洋，上海财经大学法学院讲师。

内容提要：规范性文件附带审查制度在司法实践中呈现启动率低、违法认定率低的运行样态，法官倾向采用不予审查、形式审查阻却实质审查、诉诸法外因素替代合法性审查等行为模式回避附带审查规范性文件，引发这一制度的实效困境。规范性文件附带审查模式的制度局限，为法官的回避审查行为提供了空间。法院的科层化管理体制产生反向激励，催生法官为提升审判效率、避免风险而回避审查的行为。而法院所处的场域，促使法官考量法外因素，加剧了回避审查行为。为化解实效困境，首先应遵循规范主义裁判思维调整法官的裁判行为，通过方法论自觉提升法官的附带审查能力；其次应继续推进司法管理体制改革，明确审判责任体系，通过激励机制激发法官附带审查的动力；最后应改善法官审判环境，党政机关应当支持法院参与国家治理的方式，行政机关须通过行政自制与附带审查制度相衔接，并借助有权机关的高位推动，共同推进规范性文件附带审查制度的落实。

关键词：规范性文件 附带审查 法官行为

行政协议显失公平规则的解释论重构

颜冬铌，同济大学法学院助理教授。

内容提要：《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》中的显失公平规则直接参考了民法中民事法律行为的可撤销事由，在原理上同样体现了契约正义对契约自由的介入。典型案例中，最高人民法院对行政协议中显失公平的认定，提出了行政法与民法并行适用的双层判断框架，包括民法维度下对合意内容的判断与行政法维度下对缔约行为的审查。民法维度下，对于显失公平的构成要件，应采取主客观结合的双重要件进行判断，主观要件的评判可为撤销行政协议的正当性提供第二层保障。行政法维度下，行政机关的缔约行为不仅受到一般性条款而且还受到行政法基本原则的约束；但对缔约行为的合法性审查，仍应回归对行政协议的效力评价。其中，禁止不当联结作为一项合法性审查标准，通过检视双方给付义务之间以及给付义务与协议目的之间是否具有实质关联性，发挥限制行政机关恣意的作用。

关键词：显失公平 行政协议效力 行政协议可撤销 禁止不当联结

我国长期护理社会保险的保障范围及其规则构造

谢冰清，中南大学法学院副教授。

内容提要：厘清长期护理社会保险的保障范围，是构建这一全新制度的前提与基础。长期护理社会保险旨在预防护理需求这一独立的社会风险，可从积极与消极两个层面来建构长护险的抽象保障范畴。具体的保障范围应从外部和内部两个维度来界定，即保险给付与其他相关社会福利给付之间的边界及关联以及制度构建的规范要素。长护险应当以维系基本尊严生活为目的，提供涵盖生活照料与医疗护理两个面向之保险给付，并区别于医疗保险给付、残疾人保障给付、养老保险以及工伤保险等。长护险保障范围的规范构造涉及权利主体、保险标的、给付内容与保障程度等核心内容。可确定60周岁以上老年为第一类被保险人，40-59周岁的医疗保险被保险人为第二类被保险人，以预计可能持续6个月以上并达到一定严重程度的护理需求作为保险标的，提供服务给付为主、金钱给付为辅的保险给付。

关键词：护理需求 长期护理保险 保险范围 保险给付

重构正当防卫的法理基础

徐万龙，浙江大学光华法学院讲师。

内容提要：正当防卫作为私人暴力，与国家暴力垄断原则之间具有内在的紧张关系。根据国家暴力垄断原则，公民无实施私人暴力的原初权利，所有形式的私人暴力都会遭到国家暴力垄断原则的封锁。但在正当防卫情形中，此种封锁会在一定范围内为宪法中的国家保护义务所解除，行为人实施不法侵害时，国家因不在场而无法凭借自身的力量来制止不法侵害、保护法益，此时宪法中的国家保护义务要求立法者必须设置容许规范，授予公民实施私人暴力之权，以避免公民的生命、身体、财产等法益处于完全无保护的状态。由此可知，正当防卫的法理基础便在于国家暴力垄断原则和国家保护义务的互动与调和。据此可处理正当防卫的解释边界、正当防卫的防卫限度、为他人防卫和为公防卫的诠释等疑难问题。

关键词：正当防卫 私人暴力 国家暴力垄断原则 国家保护义务

论假释实质条件的合目的性解释

曾文科，中国政法大学刑事司法学院副教授。

内容提要：假释制度的最高价值追求在于防止再犯，其本质是通过积极衔接监所服刑与社区矫正两大处遇措施以进行再犯风险管理。为打破假释悖论，突破假释率过低的实践困境，应立足防止再犯一元论对假释实质条件做出解释，把具有矫正相当性的犯罪人都纳入假释对象之中。对“确有悔改表现”和“对所居住社区的影响”均应采取消极判断，即只要犯罪人通过服刑表现反映出并不积极谋求再次犯罪，且未出现明显不利于社区稳定的可靠证据，假释后不至于难以确保包括被害人在内的地域社会安全，就应留有假释的余地。“没有再犯罪的危险”则应解释为“因为没有再犯罪的危险”以及“为了没有再犯罪的危险”，并从矫正相当性入手诠释其内涵。交付社区矫正适合于实现防止再犯的目的（适合性），比继续监所服刑更具防止再犯的实际效果（必要性），且与犯罪人的罪责并非显著不成比例（均衡性）时，就具备了矫正相当性，满足了假释的实质条件。

关键词：假释 社区矫正 防止再犯 再犯危险性 矫正相当性

论诈骗罪中的财产处分行为

——处分意识不要说之提倡

王静，湖南大学法学院讲师。

内容提要：处分行为可谓我国当前诈骗罪的核心要件，国内传统理论过分倚重处分意识要素，且试图无差别融合德国与日本的处分行为理论，有错位与杂糅之嫌。诈骗罪的不法类型并非自我损害犯罪，而是利用被骗人实现财产损害的他人损害犯罪。处分行为所谓的自我损害标识功能与区分功能均建立在人为预设的排他信条之上，其唯一规范功能在于构建财产损害与欺骗行为之间的归责关联，从而将财产损害归责于行为人的欺骗行为。处分行为在我国语境下应表述为任何直接导致财产转移的作为、容忍和不作为，只有直接性要件才是处分行为的本质要件，自愿性要件与处分意识均是为了维持排他信条而人为增加的要素，并不可取。

关键词：处分行为 处分意识 直接性要件 自我损害犯罪 排他信条

刑事证据抽样分析的理论阐释与实践方法

罗维鹏，西南财经大学法学院副教授。

内容提要：在证据数量巨大或者证据性状特殊的情况下，如果必须通过判断证据的成分、含量、数量、内容来认定案件事实，抽样分析是必要且经济的选择。证据抽样分析在实践中经常使用，但随意性较强。对此，有必要从理论和操作层面予以精细化。在理论上，证据抽样分析与诉讼认识的盖然性内涵一致，而且抽样分析是盖然性判断的科学方法，大数定律和中心极限定理为其提供了理论证成。在方法上，包括简单随机抽样法、分层抽样法、序贯抽样法和系统抽样法等样本证据的提取方法，以及鉴定法、比对法、扣除法、询问法和实测法等样本证据的验证方法。这些都是有益的实践经验，构成证据抽样分析的方法体系。在程序上，由于证据抽样分析主要针对刑事诉讼的专门机关，所以也应当明确其适用前提、操作程序以及结果的运用等问题，进行一定的程序规范。

关键词：刑事证据 证据分析 抽样分析 抽样证明 抽样取证

国际法研究

非ICSID投资条约仲裁司法审查的困境及其应对——以法院对投资条约的解释与适用为视角

肖芳，中央财经大学法学院副教授。

内容提要：“世能案”等案例显示，非ICSID投资条约仲裁的司法审查面临质疑和争论，出现了一定的困境。从相关国内法院对案涉投资条约的解释与适用的视角出发可以发现，司法审查法院解释与适用投资条约的主体资格正当性不足，对投资条约解释和适用的公正性存疑，对条约法相关原则有所悖离。可见，一方面，因为完全套用商事仲裁司法审查的法律制度，非ICSID投资条约仲裁司法审查法院对于相关国际投资条约的解释和适用面临制度上的困境；另一方面，有关国家法院的商事化立场又加剧了这种制度在实践中的困境。对非ICSID投资条约仲裁的改革，不应忽视其司法审查中的条约解释与适用问题。我国作为投资条约缔约国的具体应对建议包括改进投资条约关于非ICSID仲裁的仲裁地选定程序的规定，在投资条约中规定缔约国对条约的联合解释应约束仲裁的司法审查机关，推动建立全球性的国际投资条约仲裁裁决审查机制或上诉机制等。

关键词：国际投资仲裁 仲裁司法审查 条约解释与适用 非ICSID仲裁 ISDS改革