目录

·马克思主义法学专论·

任喜荣：市场主体平等保护对我国经济宪法的塑造（3）

李忠夏：法律保留的中国方案：“本质重要性”标准的引入及应用（22）

石肖雪：分级分类原则下监管标准的建构与运用（38）

张占江：基本权利功能视野下平台经济不正当竞争认定范式重塑（55）

耿利航：公司挤出合并下异议股东回购请求权的功能定位（74）

朱虎：破产程序中的抵销预期保护（94）

蔡睿：违规合同的效力评价：路径与方法（112）

王迁：集体商标和证明商标保护体系的重构（131）

马强伟：实体性查封优先权的理论证成及体系展开（151）

李立丰：单位犯罪废止论（172）

艾明：我国刑事诉讼中的检察院证明责任减轻制度（190）

·文化传承与法治现代化建设·

李富鹏：文化中国的法律构建——以历史文化遗产法为中心（208）

·马克思主义法学专论·

1.市场主体平等保护对我国经济宪法的塑造 

作者：任喜荣，吉林大学法学院教授

内容提要：在社会主义市场经济条件下，国家是否以及如何承担对市场主体的平等保护义务，是重要的经济宪法问题。我国的市场经济法律体系对市场主体平等表现出了明显的强国家保护倾向。这种强国家保护倾向是与西方传统平等保护理论中的弱国家保护倾向相比较而言的，是我国由计划经济向市场经济转型过程中长时段制度累积的结果，塑造了我国经济宪法的规范结构和制度倾向。在强平等保护义务的影响下，我国经济宪法的实施应该形成以平等的制度供给与差别对待的合宪性审查齐头并进的局面，具体指向市场主体规则平等、优化公平竞争审查、禁止歧视性分类、确立统一尺度的严格合宪性审查基准等方面，从而保证各种所有制经济依法平等使用生产要素、公平参与市场竞争、同等受到法律保护。

关键词：市场经济；市场主体；平等保护；经济宪法；合宪性；审查基准   

2.法律保留的中国方案：“本质重要性”标准的引入及应用

作者：李忠夏，中国人民大学法学院教授

内容提要：法律保留原则的适用方式在历史中不断变迁，但始终保留了实现法治国和民主控制的双重功能。于法治国的实现而言，法律保留最初旨在保障自由和财产，现其功能已扩展至对整个基本权利体系的保障；于民主控制而言，法律保留强调行政权乃至所有国家公权力的行使原则上都要受到民主立法的约束与控制。法律保留本质上涉及立法与其他国家机构之间的权限分配，不能简单地将法律保留视为一种形式原则，认为凡是国家公权力的行使或对基本权利的限制，均必须符合法律保留的要求。法律保留的适用需要借助实质的判断标准，即“本质重要性”标准。在我国，法律保留不仅涉及立法与行政之间的权限分配，还涉及全国人大及其常委会的决定/决议与立法、立法与监察、法律与地方性法规之间的权限分配。在围绕这些权限分配进行判断时，尤其需要融入实质化的标准，突破法律保留完全形式化、受民主原则支配的一面，从而将法治国原则的逻辑融入进来，借助基本权利的阶层化构造，形成法律保留的中国方案。

关键词：法律保留；基本权利；法治国；依法律行政；合宪性审查   

3.分级分类原则下监管标准的建构与运用

作者：石肖雪，苏州大学王健法学院副教授

内容提要：在事中监管的语境中，监管内容及其审查基准的详细和清晰程度，关涉市场主体的遵从成本，监管标准体系的建构对于营商环境的优化意义重大。作为裁量基准的监管标准，旨在通过对监管内容的标准化，压缩行政机关事中监管的裁量空间，为监管对象提供清晰有效的行为指引。基于分级分类监管原则，监管标准的建构要服务于监管内容的精准化，以回应监管风险的差异性；监管标准应能连接法律规范与企业文化，以实现合作治理。基于监管公平性的要求，监管标准还需符合平等原则与比例原则，其严苛程度应与监管的必要性相当。在法律的统摄之下，监管标准的规范来源处于不同层级，监管标准因之存在干预强度上的差异；监管标准涉及不同的审查环节，监管标准因之存在干预深度上的差异。由此，分级分类的监管标准呈现为多层级的体系结构，其与监管措施相结合，有助于形成适度的监管深度与监管强度，从而实现精准监管、提升监管效能。

关键词：事中监管；监管标准；裁量基准；风险分级；分级分类原则

4.基本权利功能视野下平台经济不正当竞争认定范式重塑

作者：张占江，浙江大学光华法学院教授

内容提要：不正当竞争认定中的传统利益平衡范式过于抽象且规范性不足，适用于具有竞合性、非对称性的平台竞争关系时，或者过度限制经营者的竞争自由，或者忽视对消费者自由决策的保护。对基本权利功能的呼应与转换，为反不正当竞争法回应平台经济发展提供了坚固的法理支撑和稳定的操作程式。基于基本权利防御权功能和国家保护义务功能，可以将传统利益平衡范式重塑为一个新的三阶层认定范式。在三个阶层中依次考虑竞争行为受何种基本权利保护，竞争参与者之间是否存在基本权利侵害以及如何避免“过度限制”和“保护不足”。如果没有基本权利侵害，对竞争行为进行干预的正当化权衡只需适用比例原则，反之，则必须包含禁止保护不足原则的考虑，且该原则应优先于比例原则适用。

关键词：基本权利；平台经济；不正当竞争；利益平衡；比例原则

5.公司挤出合并下异议股东回购请求权的功能定位

作者：耿利航，中国政法大学民商经济法学院教授

内容提要：当少数股东不同意合并时，可以行使异议股东回购请求权“强卖”股份给公司，而公司多数股东（控制人）也应有权以现金为对价“强买”拒绝退出的少数股份，实现挤出少数股东的目的，二者应是一体发展的制度安排。简易合并本质上就是现金挤出合并，其初衷并非单纯地简化公司合并的决策程序。在挤出合并下，异议股东回购请求权之功能应从给予异议股东退出公司的机会，转变为通过评估股份公允价值来保护少数股东利益、抑制公司控制人机会主义的主要制度工具。为保护少数股东以及防止滥诉，应在完善异议股东回购请求权救济程序的基础上，综合考虑股价的有效性、公众股东的接受度、交易程序的完善性等具体情况，形成能够认定股份公允价值的明确的、具有可预见性的司法裁判规则。

关键词：挤出合并；现金合并；简易合并；异议股东；股份回购

6.破产程序中的抵销预期保护

作者：朱虎，中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员

内容提要：基于社会成本和社会收益的考量，应保护债权人在破产申请受理时依据非破产法规范形成的抵销预期。该抵销预期的形成，首先要求债权人的债权债务在破产申请受理时均实际发生或具备发生原因，其次要求破产申请受理时债权人的抵销权已产生，或者虽未产生但债权人的债权比债务先到期或同时到期。抵销人在破产申请受理后制造相互性，或在破产申请受理前的临界期内恶意通过可撤销方式制造相互性，均构成偏颇行为，其在破产申请受理时不具有抵销预期。银行的扣款还贷构成抵销，即便不属于禁止抵销的情形，也可能构成可撤销的偏颇清偿，在破产申请受理后不应被允许。非独立抵销中，抵销人的抵销预期较强，不受破产抵销的诸多限制。因股东不当行为而产生债务的禁止抵销，并非基于衡平居次，而是基于非破产法规范的禁止抵销情形，股东同样不具有抵销预期。据此，关于破产抵销的诸多规范、理论和实践问题，均可统合于抵销预期中得到解释。

关键词：抵销；破产抵销；抵销预期；偏颇行为

7.违规合同的效力评价：路径与方法

作者：蔡睿，中国社会科学院法学研究所助理研究员

内容提要：立法将合同适法规范中的法源位阶限制为法律和行政法规，目的在于排除部门利益和地方利益对合同自由的不当干扰，为全国统一大市场的建立提供法治保障，这一做法形成了独具中国特色的法律保留现象。在“违法—背俗”二元评价框架下，对于既违法又违规的合同，可依被违反之上位法连接适法规范评价合同效力。对于单纯违规合同，若欲“绕道”公序良俗条款评价其效力，则须跨越违规与背俗之间的方法论“鸿沟”。裁判者对单纯违规合同进行背俗审查应保持谦抑性，在方法上，必须对被合同违反之规定进行合秩序评价后，才能进入动态体系下的价值权衡阶段。在价值权衡过程中，作为基本权利的合同自由处于优越地位，否定合同效力必须经过充分的论证。合同适法规范限制法源位阶，不是一种实用主义的权宜之计，而是具有法律适用上的重大意义。

关键词：法源位阶；法律保留；公序良俗；合秩序评价；动态体系

8.集体商标和证明商标保护体系的重构

作者：王迁，华东政法大学教授

内容提要：集体商标、证明商标不具有区分商品或服务经营者的功能，只分别具有表明经营者在某一组织中的成员身份和证明商品或服务具有特定特征的功能。商标法没有在体系上区分对普通商标的保护与对集体商标、证明商标的保护，所有商标在注册时均要求显著性的做法导致了逻辑错位。为此提供正当性解释的“显著性含义扩大说”“获得显著性说”“标识本身显著性说”均不能成立。对集体商标、证明商标的司法保护也与其注册标准相脱节，造成了对显著性要求的虚置或对注册效力的虚置。应建立保护集体商标、证明商标的特殊体系，其核心是将其注册条件与显著性脱钩，并以破坏这两种商标的独特功能为其侵权认定标准，从而与来源混淆脱钩。

关键词：集体商标；证明商标；显著性；来源混淆

9.实体性查封优先权的理论证成及体系展开

作者：马强伟，上海财经大学法学院讲师

内容提要：对于查封债权人优先受偿地位的性质，我国存在程序性优先与实体性优先两种观点。程序性优先权理论认为，查封效力仅为法院在参与分配和破产程序之外分配变价款的依据。其割裂了强制执行与债权清偿的联系，不符合执行优先主义及时清偿债权的立法目的。实体性优先权理论认为，查封赋予执行债权人一项独立的实体性权利，是其优先受偿的实体基础。其能为债权人及时提供司法保护，合理划定对债务人和第三人财产的干涉限度。实体性优先权的构造与担保物权具有相似性，其设立需满足担保物权设立的实体要件。同时，为避免对债务人财产归属的恣意变动，查封行为不可具有违反保护债务人规定的程序瑕疵。实体性优先权应与担保物权制度融合，两者应在标的物范围和权利顺位方面保持内在协调。实体性查封优先权的确立，还可澄清债权保全制度产生优先受偿效力的误解，基于债权保全目的的代位之诉和撤销之诉无法确立保全债权人的优先受偿地位，而是须通过债权查封并满足查封优先权之成立条件方能取得优先受偿地位。

关键词：查封效力；查封优先权；执行优先主义；扣押质权；处分原则

10.单位犯罪废止论

作者：李立丰，吉林大学理论法学研究中心教授

内容提要：我国刑法中的单位犯罪因背离“道德否定评价”的刑法根本属性，混淆了刑法与其他部门法的功能边界，弱化了刑法的伦理基础，陷入了立法泛化与司法空置的困境。单位犯罪双罚制的象征意义与实质威慑亦显不足，其导致的罪名扩张与责任逻辑混乱，无法单纯通过出台相关司法解释、将单位犯罪限缩为法人犯罪或者建构拟制主体学说等方式彻底解决。废止单位犯罪后，可通过褫夺资质、限制经营等非刑罚处遇替代罚金刑，以“单位的犯罪”作为组织化归责模式，继续发挥现行单位犯罪推定成立共同犯罪的功能，以期在坚守罪过原则的基础上实现刑事责任认定的科学化，维护刑法的伦理功能与体系自洽。

关键词：单位犯罪；道德否定评价；罪过原则；非刑罚处遇；共同犯罪

11.我国刑事诉讼中的检察院证明责任减轻制度

作者：艾明，西南政法大学刑事检察研究中心教授

内容提要：随着多种减轻检察院证明责任的具体方法的创设，在我国刑事诉讼领域，检察院证明责任减轻制度已然成形。检察院证明责任减轻制度，是我国司法机关为克服证明困难，积极探索而取得的制度成果，具有鲜明的中国特色。目前，减轻检察院证明责任的具体方法主要包括推定、抽样取证、证明妨碍制度、犯罪数额综合认定，这四种方法运用不同机理，减轻了检察院的主观证明责任。未来我国应当通过强化制度正当性，提升具体规则的科学化和精细化水平，限制某些方法的扩张适用，建立必要的司法审查机制等举措，进一步完善检察院证明责任减轻制度。

关键词：刑事诉讼；检察院；证明责任；证明困难；证明责任减轻

·文化传承与法治现代化建设·

12.文化中国的法律构建——以历史文化遗产法为中心

作者：李富鹏，中国政法大学法学院副教授

内容提要：中国式法治现代化以历史为本，同时以中华优秀传统文化为旨归，不断完善“文化中国”的法律体系构建。八二宪法之“文化中国”的国家目的条款，将规范秩序的合法性奠基于历史、文化与传统所构筑的正当性之中，亦即一种多元兼容而悠久审慎的历史观念。同时，八二宪法之“文化国”的国家目标条款，尤其是保护历史文化遗产的基本国策，通过文化遗产法的观念变迁与体系化，以法律守护着历史文化。当代中国法治这种近乎本能地的文化复归，一方面脱胎于中华传统文化对于国家建构的根本规定性，一种经与史、道与事、规范性与经验性、法律与文化彼此互构的观念；另一方面又因应现代法治国的形式，化身为宪法及文化遗产法的概念与规范、体系与机制。可见，当代中国的法治实践不断对中华法律传统与世界法律文明进行着双重转译，从而催生着中国法的创造性转化与创新性发展。

关键词：文化中国；文化国；国家目的；国家目标；历史文化遗产法