学术前沿

01论公私法混合契约

余凌云清华大学法学院教授

内容摘要：当前行政诉讼法和司法解释重点关注并胪列的有名行政协议，都是公私法混合契约。在公法与私法二元法律秩序下，公私法混合契约不具有独立的法律地位，不被认可为一种独立的合同类型。它要么被归入行政协议，要么被划到民事合同之中。因行政诉讼法规定了一并解决民事争议的机制，而民事诉讼法又没有规定解决行政纠纷的机制，因此，公私法混合契约只能采用“主导性理论”统一标识为行政协议。但是，其中的私法关系或内容不会随之改变法律性质，转变为公法关系或内容，仍然应当根据发生纠纷的性质，公法纠纷适用行政法、行政诉讼法；私法纠纷适用民法、民事诉讼法。

关键词：行政协议；公法；私法；混合契约

02业务过失犯与注意规范的保护目的——以玩忽职守罪为中心

陈璇      中国人民大学刑事法律科学研究中心研究员

本文系国家社科基金项目“风险社会背景下业务过失犯规制模式的体系化研究”（22BFX041）的阶段性研究成果

内容摘要：以玩忽职守罪为代表的业务过失犯，是检验和发展注意规范保护目的思想的重要本土素材。随着刑法学的归责模式从单一的避免可能性思维转向重视以风险分配为中心的义务思维，注意规范的客观物理效果与规范应有效果发生分离的现象逐渐增多，注意规范保护目的原理在归责判断中也必然具有愈加重要的地位。注意规范保护目的既不是规范制定者原初的主观愿望，也不是规范通常能够发挥的典型效用，其探寻依据有二：第一，规范的内部结构。若注意规范在个案中产生了防果作用，则只有当规范包含了为普遍生成该作用所必需的基本条件时，该防果作用才是注意规范应有的机能。第二，规范的外部关联。一方面，为了防止保护职责重叠，只有与法益保护的分工格局相对应的防果作用，才属于注意规范应有的功能；另一方面，为了防止保护职责缺位，当某部门实际上代为承担和履行了其他部门职责时，应以实际的权力行使状况作为确定注意规范保护目的的准据。

关键词：业务过失犯；注意规范保护目的；玩忽职守罪；归责

03数人侵权各责任人间的追偿规则——一个法律经济分析的视角

纪海龙北京大学法学院长聘副教授

本文系2021年国家社科基金年度项目“优化营商环境视角下动产与权利担保制度现代化研究”（21BFX018）的阶段性成果；2022年度国家社科基金重大项目“我国民法评注编纂重大问题研究”（22&ZD205）的阶段性成果

内容摘要：基于侵权法经济分析中的事前激励机制与最小成本避免者原理，在故意侵权人与非故意侵权人并存的情形中，原则上故意侵权人应为最终责任人，非故意侵权人得向其追偿全部。在严格责任人与过错责任人并存的情形中，除非严格责任人自身亦有过错，原则上应允许其向过错责任人追偿全部；如严格责任人承担的是高度危险活动情形的严格责任，则宜考虑按比例分担最终责任。对于《民法典侵权责任编解释（一）》中“共同承担责任”的追偿问题，最终责任分配首先应遵循合同约定与违约责任规则；分析表明，各类“共同承担责任”场合的追偿机制，与故意侵权人和非故意侵权人并存、严格责任人和过错责任人并存两类情形下的法律经济学分析结论高度一致。

关键词：数人侵权；追偿；最小成本避免者；共同承担责任

04新平衡进路下药品专利强制许可国际规则制定的中国方案

蒋超翊 复旦大学法学院讲师本文

系上海市浦江人才计划项目“中国有效影响国际法规则制定的方法论研究”（22PJC018）的阶段性成果

内容摘要：《与贸易有关的知识产权协定》（以下简称“TRIPS”）确立的保护知识产权与维护公共利益的平衡制度并不完善。尤其是，以TRIPS药品专利强制许可为代表的平衡机制持续受到发达国家的侵蚀，加剧规则失衡，打击了发展中国家在更广泛的意义上参与制定知识产权保护水平更高的国际规则的积极性。为了兼顾增强本国知识产权保护与维护发展中国家利益的需要，我国一方面在TRIPS框架内外和国内法下采纳高于TRIPS保护水平的标准，同时避免向发展中国家施加高于TRIPS要求的义务；另一方面在不降低TRIPS保护水平的前提下采取“权利持有人自愿模式”，有效帮助了发展中国家应对公共卫生危机。然而，现行进路难以解决发展中国家在TRIPS改革中的核心关切，从而推动制定更高保护标准的国际规则，也无法适应我国日益增长的海外知识产权保护需求。为实现更高标准保护下的新平衡，我国应构建TRIPS框架内外联动的新进路：在TRIPS框架内，提出改进药品强制许可条款的倡议，增强实施该机制的国内法的可操作性，为发展中国家提供谈判方案与杠杆；在TRIPS框架外，在与发展中国家签订的协定中纳入提高保护水平的鼓励性条款，依托我国技术、资金和法治能力优势，提升其承担更高水平保护义务的意愿与能力。这有助于在维护发展中国家利益的同时，满足我国在扩大高水平开放，特别是海外知识产权保护方面日益扩大的需求，进而推动构建更高水平、更加公正合理的国际知识产权法律体系。

关键词：国际规则；药品专利强制许可；公共卫生；平衡

专 论

05制度层叠与民间“祖业地权”秩序的形成——基于湘北江村的田野调查

陈寒非 首都经济贸易大学法学院教授

国家社科基金一般项目“中国特色基层治理法治化路径优化研究”（24BFX006）

内容摘要：湘北江村三起地权纠纷表明，农民基于“祖业地权”主张土地权益的现象在当地仍广泛存在。既有研究从产权的社会学视角出发将“祖业地权”解释为一种“关系地权”，聚焦于“祖业地权”的观念基础、基本特征及其嵌入的社会关系结构。我国农村在经历多轮土地改革后，仍然广泛存在这一深嵌于乡土社会中的地权现象，这是当前土地制度改革必须认真面对的问题。江村的田野经验显示，“祖业地权”集体记忆之形成并非村民空泛的想象，而是有着坚实的前期制度基础的现实存在，后者主要由契约文书体系和族谱产权记录构成。新中国成立后农村土地制度变迁过程中所创制的新制度“层叠”到前期制度之上，这在一定程度上强化了“祖业地权”的观念和记忆，基于“祖业”的地权秩序才有形成的可能。“祖业地权”的制度逻辑是我国传统不动产的家庭（族）共有制，其伦理基础是村落共同体内部的社会关系，旨在盘活农村土地资源的土地制度改革应兼顾身份伦理和经济理性。

关键词：祖业地权；土地制度；制度层叠；乡土社会

06法益精神化的演进形态、判别标准与类型辨析

涂龙科 上海社会科学院法学研究所研究员

内容摘要：法益精神化呈现内涵模糊、界限不明的特征，法益精神化在强化概念的逻辑周延性之余，会虚化法益的批判功能，危及法益理论体系的正当性，有必要加以厘清。法益精神化的演进，历现观念论精神法益、目的论精神法益、规范论精神法益和二元论法益等理论形态。当前关于精神化法益的判别标准，如是否可感知标准、是否受因果律支配标准仍然停留在近代的知识框架基础之上，已经远远落后于当代知识话语体系。精神化是与物质化相对应的表述，精神化法益是法益的主观表现形态。法益抽象化是法益精神化的部分维度，除此之外，还包括法益价值化。应然秩序属于精神化的范畴，实然秩序具备法益的客观实在性；安全感、信赖感是主观心理感受，但安全、信赖是客观状态；超个人法益并不必然导致法益精神化，超个人法益反映了社会构成与运行的规律性和一般性，具有客观实在性。纯粹保护规范、制度并不能视作刑法法益，不应认可所谓的制度性法益，刑法保护的是制度背后的维持国家、社会运行所必需的状态或条件。

关键词：法益；精神化；客体；集体法益

07非法经营罪泛化适用的反思性检视

劳东燕   清华大学法学院教授

本文系清华大学自主科研文科专项课题“非法经营罪泛化适用的法教义学限定”的阶段性成果

内容摘要：非法经营罪在我国实务中承担多重兜底的角色，同时作为《刑法》分则第二章、第三章与第六章的兜底罪名存在。该罪的口袋化是在司法适用中形成的，鲜明体现司法能动的立场。从运作机制来看，非法经营罪的口袋化是立法机关、中央司法与地方司法之间相互作用的结果。借助包括非法经营罪在内的口袋罪来实现刑法对社会治理的功能，构成我国社会治理体系的特点。口袋罪由于能够包容对经济与社会的灵活调控而受到青睐；同时，它表征的是现有治理能力难以满足复杂社会规范需求的现实。立足于国家治理的制度逻辑，非法经营罪的特殊立法与其在司法中的泛化适用，是为缓解统一调控与有效治理之间矛盾应运而生的应对机制的产物。

关键词：非法经营罪；社会治理；口袋罪；行政犯/法定犯；经济犯罪

08论共犯的罪量独立性——从网络背景下共犯从属性理论的危机切入

秦雪娜  北京理工大学法学院副教授  北京理工大学智能科技风险法律防控实验室研究员

本文系国家社会科学基金一般项目“数字化犯罪参与的归责模式研究”（21BFX176）的阶段性成果

内容摘要：共犯和正犯罪量分立的现象，在网络背景下表现得愈加明显。我国刑法中的罪量，是与不法相关的构成要件要素。共犯具有独立的罪量，披露了限制从属性说的理论矛盾，导致最小从属性都无法坚守，甚至突破了实行从属性的底限。面对共犯从属性理论的全面危机，需对相关基础理论作出必要的反思。共犯具有独立的罪量，以其具有独立的违法性为理论基础。违法性评价属于规范论以及个人责任原理，决定了共犯具有独立的违法性。纯粹惹起说还原了共犯独立不法的本质，是关于共犯处罚根据的本真立场，也是共犯罪量独立的理论根源。至于共犯从属性，乃基于法治国要求附加的处罚条件。由于罪量要素并不承载法治国的规范指引功能，共犯应只从属于构成要件中的行为类型。当共犯自身成为构成要件中的行为类型时，基于法治国要求而生的从属性限制被解绑，因罪量独立导致处罚共犯不依附于正犯，便不违背共犯从属性原理。

关键词：共犯；罪量；共犯从属性；共犯处罚根据；违法独立性

09共同犯罪案件分案审理后前案生效裁判在后案中的效力研究

亢晶晶  上海财经大学法学院副教授

本文系2024年国家社科基金一般项目“刑事分案与并案的标准及程序问题研究”（24BFX131）的阶段性成果

内容摘要：在当前的司法实践中，共同犯罪案件分案审理后，前案生效裁判在后案中经常被赋予预决效力或者既判力，存在效力扩张问题。此问题的存在不仅有违程序公正，而且可能会影响后案事实的查清，产生错案。基于刑事诉讼客体理论和共同犯罪理论中的“行为共同说”，共同犯罪案件分案审理后前案与后案既具有独立性，也具有相关性，同时前后案的定罪量刑可以存在合理差异。从兼顾发挥前案生效裁判在后案中的作用和保障后案被告人的权利以及实现后案庭审实质化的角度考量，前案生效裁判在后案中应具有证据效力，并且应作为书证使用，与此同时，其发挥证据效力的范围需要受到严格限制。后案法官是否采信该证据仍需要经过质证程序，并综合考量前案生效裁判通过何种类型的程序作出以及后案被告人是否已经在前案中行使质证权等因素。

关键词：共同犯罪；前案生效裁判；证据效力；质证权

10论法定解除制度中违约方维持合同存续的利益

刘凝  北京大学国际法学院博士后

内容摘要：以维护守约方利益为核心的法定解除制度亦应对违约方予以必要保护。保护违约方利益的关键在于其维持合同存续的利益。此种保护的必要性一方面在于避免守约方实施机会主义行为，从而影响经济效率，削弱法定解除制度自身的正当性；另一方面在于现代法上的法定解除制度不再以违约方具有可归责性为前提，因而需要平衡守约方与违约方的利益。从保护违约方维持合同存续利益的视角出发，有助于回应法定解除领域的诸多争议性问题。以补正履行仍有意义为前提，违约方的补正履行主张可以限制守约方行使解除权。守约方在行使解除权时原则上须说明解除合同的理由。区分合同解除与终止的理由并不在于返还义务的履行是否可能。合同解除后的价值返还义务应当以合同约定而非给付内容的客观价值为计算标准。

关键词：法定解除；违约方保护；维持合同存续；解除权行使；解除的法律效果

11论第三人代为清偿的理论本质与规范检视——以《合同编通则解释》第30条为中心

陆家豪   浙江大学光华法学院特聘副研究员

本文受中央高校基本科研业务费专项资金资助，系2024年度浙江大学文科“青峰计划”项目“数字产品合同的违约救济问题研究”（S20240083）的研究成果

内容摘要：第三人代为清偿的核心问题在于第三人为何可以不考虑债权人与债务人的意思，而发生代为清偿效力。对此，需要探寻第三人代为清偿的理论本质，并对《民法典》与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（法释〔2023〕13号）的既有规范进行检视。第三人代为清偿的理论本质包括财产上的利益关系、组织上的利益关系和家庭伦理上的利益关系三个层面，三者渐次构成代为清偿的理论光谱。针对财产利益关系，第三人代为清偿可分为义务履行型与权利保全型，二者在追偿权和代位权的法律效果上存在差异。理论上应肯定追偿权与代位权之间存在独立竞合关系，第三人的给付目的决定追偿权基准。在规范要件层面，《民法典》第524条的“债务人违约”要件与“具有合法利益的第三人”范围要件须进行理论反思，在考虑结合抽象标准进行案型延展时，仍需紧密结合理论本质，避免“合法利益”要件的泛化适用。在规范效果层面，在代为清偿的体系视角下，应肯认共同担保人的相互追偿权。

关键词：代为清偿；追偿权；代位权；共同担保；共同债务

12股权概念的反思与重构

胡晓静  吉林大学法学院教授

本文系国家社科基金项目（23BFX083）阶段性成果

内容摘要：按照学界普遍接受的观点，股权是股东权利。但是，在涉及财产相关问题时，这一内涵必然带来财产意义上的股权归属与股东权利的身份性特征的矛盾。既有的解释路径均存在一定的不足。股权的概念需要从双重内涵的意义上展开，即在不同的场景下使用股权这一术语时，要区分成员身份意义上的股东权利和财产意义上的出资份额。股东权利是股东基于其公司成员的身份能够向公司主张和行使的具体权利，包括财产性权利和管理性权利，并应遵循分离禁止原则，不得脱离股东资格单独转让。出资份额是向公司的出资行为带来的出资财产形态的转换，是股东法律地位的载体，是股东权利义务的表现。股东身份的转让需要通过出资份额的转让实现。在股权归属的意义上使用股权一词时，股权的内涵应为出资份额。在公司成立后，出资人从出资财产的所有人转换为出资份额持有人。在特定情形下，财产意义上的出资份额的权属与成员身份意义上的股东资格的归属会发生分离。确定股权的双重内涵，可以妥当解决股权转让中的股权变动问题、股权代持下的股权归属和善意取得问题，以及夫妻股权共有中的股权归属和单方处分效力问题。

关键词：股权；股东权利；出资份额；股权归属