目录

作为法律本质的一般性（陈景辉）

指导性案例关键事实之概念界定与司法判定（陆幸福）

移民法的功能机制及其中国实践（郑今轶）

行政公益诉讼诉前程序中行政主体的抗辩权之证成（关保英）

地方人大加强检察机关诉讼活动法律监督的立法权限与空间（王宇欢）

网络交易中电子代理人的法律性质与财产犯罪归责（涂龙科）

专断医疗案件中的价值协调与刑法评价（王广利）

优化营商环境背景下商业创新行为的风险识别与刑法规制（房慧颖）

违约获益交出请求权的理论证成与制度建构（韩富鹏）

共同继承人遗产债务清偿责任的类型构造（胡巧莉）

《刑事诉讼法》再修改中网络犯罪侦审管辖的关系厘定与程序完善（严泽岷）

数字营销中默认选择的运用及其法律规制（应飞虎）

作为法律本质的一般性

作者：陈景辉

作者单位：中国人民大学法学院

内容摘要：学界虽然一直存在关于法律必须具备一般性的经验共识，但这一命题不被认为有多大的理论价值。然而，由于一般性是法律图画得以区别道德图画的关键，所以拥有一般性不仅是关于法律的经验共识，也不仅是法律的属性之一，而且是法律本质的主要部分。正是通过一般性，法律图画才能最终克服道德图画的缺陷，并与之共同组成一幅完整的理性图画。由于法律在本质上必须获得实践，所以与此相关的个别性同样成为法律图画的必备成分。这表明，任何一个完备的法理论都应当在阐明一般性的基础上厘清法律图画与道德图画的关系，以及说明一般性与个别性的关系。

关键词：法律本质　法律的一般性　道德的普遍性　法律图画　道德图画

指导性案例关键事实之概念界定与司法判定

作者：陆幸福

作者单位：西南政法大学行政法学院

内容摘要：判断待决案件和指导性案例的类似性依赖关键事实，但目前学界对如何清晰界定及有效判定指导性案例关键事实并无共识。基于我国的相关制度及其实践，经与普通法系先例的关键事实和大陆法系判例的要件事实比较，指导性案例关键事实可被界定为：从指导性案例基本案情抽象而来，构成指导性案例规范性标准的部分内容，作为指导性案例应用之比较点的规范创制性事实。在司法实践中判定指导性案例关键事实的方案是：首先，基于指导性案例裁判要点初步确定关键事实的内容；其次，依托基本案情和裁判理由准确界定关键事实；最后，在极端情况下，根据待决案件变动指导性案例关键事实的涵盖范围。

关键词：指导性案例关键事实　规范创制性事实　法律事实　要件事实

移民法的功能机制及其中国实践

作者：郑今轶

作者单位：清华大学法学院

内容摘要：移民法的核心功能机制是甄别与激励。甄别机制是国家通过掌握的信息判断是否允许移民入境，激励机制是国家通过赋予移民不同层级的权利，激励他们作出正向贡献。国家定义的可欲移民类型决定了两种机制的设计。中国的可欲移民类型是高端人才和专业人才，移民引进和管理移民的制度采用事前模式的甄别机制，并赋予国家定义下的高层次人才较多的权利与待遇。然而，这种制度在权利层级化和长期激励方面存在不足，导致部分移民在面对不确定性时减少了对中国的国家专用型投资。《永久居留管理条例（征求意见稿）》旨在解决甄别和激励层面的问题，但在短期激励和避免机会主义行为问题上依然存在制度设计的缺陷。因此，需要采用建立工作类移民长期居留制度或“解绑”工作类签证中的用人权和工作居留权的方式予以解决，并采用计点积分制，重塑永居甄别制度。

关键词：移民法　甄别机制　激励机制　《永久居留管理条例（征求意见稿）》

行政公益诉讼诉前程序中行政主体的抗辩权之证成

作者：关保英

作者单位：上海政法学院

内容摘要：行政公益诉讼诉前程序赋予了检察机关检察建议的权力，从而也单方面确立了行政主体履行检察建议的义务，这使得检察建议本身合法与否、是否准确方面缺乏相应的检验与对抗机制。为此，赋予行政主体对检察建议提出异议的权利是必要的。无论从程序主体、诉权本质、行政技术，还是权力平衡的角度分析，行政主体在诉前程序中享有相应的抗辩权都具有正当性。行政主体可以在证成案件事实、确认法律依据、表明行政姿态、推演行政裁量等方面提出抗辩。抗辩权的行使也应当受到空间、时间、方式、范畴、程序等方面的限制。抗辩权的完善对诉前程序的规范化和有序化必不可少。

关键词：行政公益诉讼　诉前程序　检察建议　行政主体抗辩权

地方人大加强检察机关诉讼活动法律监督的立法权限与空间

作者：王宇欢

作者单位：同济大学法学院

内容摘要：全国人大常委会法工委在专项审查地方人大常委会关于加强检察机关诉讼活动法律监督工作的决议决定时，并未对其效力作出明确的否定性结论，而是提出“应当进一步研究”。通过对省级人大常委会通过的相关决议、决定进行考察后发现，地方立法试图通过整合上位法中的法律监督方式，并构建国家机关之间工作配合义务的规定，形成了对《立法法》第11、12条的潜在突破风险。法律保留的本质是一种控制权，基于司法制度概念的开放性、发展性特征以及我国司法机关与同级人大的产生、负责、受监督的关系，立法者有意对司法制度的法律保留问题予以特殊考量。司法制度原则上应由法律作出规定，但确有必要时，最高国家权力机关可以授权给地方国家权力机关作出规定；地方国家权力机关规定司法制度不得作出创制性、先行性与明显缺乏适当性的规定，重点可就同级检察机关工作上的协调保障、加强自身建设作支持性规定。

关键词：地方人大立法权限　检察机关　法律监督　司法制度　法律保留

网络交易中电子代理人的法律性质与财产犯罪归责

作者：涂龙科

作者单位：上海社会科学院法学研究所

内容摘要：电子代理人的广泛运用改变了人与物之间的控制形态和人与人之间的交易模式。基于对电子代理人法律性质的不同认识，衍生出涉电子代理人行为的刑法定性的重大争议。国内司法实践中一般持代理意志说的立场，将针对电子代理人的非法取财行为认定为诈骗罪。该结论在论证逻辑和方法运用上皆有不当，难言合理。理论上，关于电子代理人的法律性质还包括预设意志说、法律主体说两种观点。预设意志说对于判断权利人是否同意转移占有，从而推断是否构成盗窃罪具有较强解释力，但是其解释范围不能及于诈骗罪。法律主体说缺少必要的理论与事实依据，可靠性存疑。诈骗罪与盗窃罪并非“非此即彼”的关系，电子代理人的出现凸显了处于上述两个罪名之间的处罚空白的行为，即由于电子代理人的介入而无法证明权利人陷入错误认识的，不违背权利人预设意志，但事实上侵害了权利人财产权益的行为。对于这类行为，无论认为是构成盗窃罪还是信用卡诈骗罪，均具有明显的解释局限。为完善涉电子代理人的刑事归责，上述处置空白可通过法律拟制的立法方式，以诈骗罪的特别条款予以处罚。

关键词：网络交易　电子代理人　盗窃罪　诈骗罪　预设意志

专断医疗案件中的价值协调与刑法评价

作者：王广利

作者单位：山东大学法学院

内容摘要：协调医疗权威和患者自主之间的冲突并在刑法上作出妥当评价，是专断医疗案件的核心问题。既有的协调与评价方案要么低估了医疗行为的权威性质，要么忽视了具体患者的真实意愿，均存在理论缺陷。新的理论方案需要重新确立“具体患者”的核心地位，并善用医疗权力以最大限度地实现患者的自主性，从而促使医疗关系由专断关系向平等关系转变。在基本立场上，刑法中的“健康”是规范概念而非纯粹的医学概念。健康在一个人身上该如何呈现取决于语境中具体患者的意愿。在实现方式上，权威关系中的同意体现为连续的进程而非定时的交易。医生应该积极地与具体患者展开沟通，运用自己的专业权力整合患者的私人偏好以实现其真正意愿。医生积极地与患者进行沟通的义务应该被定位为刑法上的注意义务。若医生盲目地认为取得了患者的有效授权，以至于因沟通不足而发生了认识错误，则可能成立过失犯罪。

关键词：专断医疗案件　医疗权威　患者自主　健康　医生注意义务

优化营商环境背景下商业创新行为的风险识别与刑法规制

作者：房慧颖

作者单位：华东政法大学刑事法学院

内容摘要：法治是最好的营商环境。正确发挥刑法在优化营商环境中的作用，对于推动商业经营模式的创新迭代、促进社会主义市场经济的稳健发展具有重要意义。依据创新行为在经营活动中的作用领域，商业创新行为可分为产品创新、营销创新、组织创新和业态创新。商业创新行为会因内含的创新性要素对现行刑法规则产生挑战和突破，进而引发破坏金融管理秩序、扰乱市场经济秩序、妨害公共管理秩序、侵害消费者权益等诸多类型的刑事风险。刑法对商业创新行为刑事风险的规制，需谨防因过度实质地解释刑法条文而出现突破罪刑法定原则认定犯罪的倾向；应严格把握商业创新行为的入罪标准，坚守刑法的最后手段性。可通过建立行业自治机制和强化前置法的先行作用，实现对商业创新行为的分级治理，以准确把握刑法介入商业创新行为的最佳时点和合理限度。

关键词：营商环境　商业创新　刑事风险　分级治理

违约获益交出请求权的理论证成与制度建构

作者：韩富鹏

作者单位：中央民族大学法学院

内容摘要：在合同成立后，债务人应当依约履行合同义务，而不享有违约自由。损害赔偿、实际履行等救济无法充分遏制债务人的违约动机，赋予债权人获益交出请求权是预防债务人违约的必要措施。尽管债权人获得违约获益的正当性难以在矫正正义框架内得到证成，但在很多情形下允许债权人主张获益交出更符合分配正义。相较于损害赔偿等其他救济方式，获益交出请求权的构成要件更为严格，需要满足债务人存在违约行为、通过违约行为获得了利益、原则上限于债务人故意违约、损害赔偿等方式不能充分救济债权人等要件，双方当事人约定了违约金原则上不直接排除债权人的获益交出请求权。获益交出不限于债务人给付不能场合，在债务人存在给付迟延、瑕疵给付、加害给付等情形中也存在适用空间。违约获益交出的范围为债务人通过违约获得的一切财产性利益，债务人可以主张扣除其为获益付出的合理费用。同时，获益交出范围还应受过失相抵、减损规则等规范的限制。

关键词：违约获益交出　效率违约　获益剥夺　违约救济

共同继承人遗产债务清偿责任的类型构造

作者：胡巧莉

作者单位：北京大学法学院

内容摘要：遗产继承模式与遗产债务责任挂钩。在我国继承法采“直接继承+概括继承+限定继承+遗产管理人”的独特模式下，遗产债权人在遗产清算中处于不利地位。基于遗产债务规范的中立性，宜以遗产分割作为区分时点，通过责任形态与责任财产范围的动态配置，构造共同继承人的遗产债务清偿责任类型，尽量实现“视同被继承人未死亡”的效果。在遗产分割前，遗产与继承人的个人财产相隔离，共同继承人以遗产及其代位物承担遗产客体责任。此种清偿责任是基于遗产的共同清偿责任，而非因共有产生的连带责任。在遗产分割后，遗产丧失独立性，并汇入各个继承人的一般责任财产，共同继承人承担遗产价值责任，以分得的遗产或与该部分遗产价值等同的个人财产清偿遗产债务均可。当遗产债务额大于被求偿继承人的所得遗产之实际价值时，共同继承人承担部分连带责任；当遗产债务额小于或等于被求偿继承人的所得遗产之实际价值时，共同继承人须对全部债务承担连带责任，除非善意继承人主张得利丧失抗辩。

关键词：共同继承人　遗产分割　客体责任　价值责任　连带责任

《刑事诉讼法》再修改中网络犯罪侦审管辖的关系厘定与程序完善

作者：严泽岷

作者单位：中国政法大学刑事司法学院

内容摘要：随着新型网络犯罪案件的不断涌现，刑事诉讼管辖制度中的“犯罪地”概念被扩张解释。在司法实践中，大量案件通过指定管辖确定管辖地，冲击了法定管辖原则的确定性及稳定性价值，导致了网络犯罪中以侦查管辖为中心以及虚置审判管辖等问题。在协调审判管辖与侦查管辖的关系时，应当坚守审判管辖的中心地位，这是以审判为中心刑事诉讼改革的必然要求。在《刑事诉讼法》再修改时，应当明确规定侦查管辖制度，以效率、实质与效能为标准构建确定最佳管辖地的具体规则。坚持有利于诉讼原则，完善纵向协商机制并构建相应的管辖错位处理机制。

关键词：网络犯罪　侦查管辖　审判管辖　以审判为中心

数字营销中默认选择的运用及其法律规制

作者：应飞虎

作者单位：广州大学法学院

内容摘要：数字营销中默认选择的运用成本低廉且效果显著，被经营者广泛运用。默认选择之所以产生有利于经营者的结果，主要缘于其对消费者认知偏差（如现状偏差、损失厌恶）及有限注意力等心理特质的利用。有限注意力导致部分消费者未能察觉勾选选项；即使察觉，现状偏差和损失厌恶等认知偏差仍会促使部分消费者维持默认状态。这种维持现状的决策驱动力，并非源于意识层面的主动选择，而是源于消费者潜意识层面的心理机制。我国现行法律体系对默认选择的规制相对滞后。一些制度采取问题导向的应对模式，制度整体略显碎片化、具体化；一些制度在内容设计上有失精准。数字营销中的默认选择构成与传统营销不同的全新规制领域，在构建相关规制体系时，必须深入把握行为背后的心理机制，突破传统基于理性人假设的规制理念，采用与问题本质相匹配的规制路径，进而构建系统精准的数字营销默认选择规制制度。

关键词：数字营销　默认选择　心理机制　法律规制