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【名家主持·刑诉法再修改之证据疑难问题研究】

名家主持·刑诉法再修改之证据疑难问题研究主持人语   主持人：汪海燕

1.从形式到实质：刑事电子数据的质证   汪海燕

2.论启动非法证据排除程序的“线索或者材料”——从“质疑责任说”到“审判对象具体化说” 孙远

3.程序性事实观下刑事证据制度改革路径探究   杨波

4.数字时代BCI生成数据信息的证据构造论   自正法

【名家主持·数字经济时代犯罪治理的挑战与应对研究】

名家主持·数字经济时代犯罪治理的挑战与应对研究主持人语   主持人：刘艳红

5.数字化一体推进“三不腐”的方法逻辑与制度配套   刘艳红

6.间接治理：刑法应对数字技术风险的基本模式   储陈城

7.数字经济时代商业数据不正当竞争行为刑法规制的路径与边界   刘双阳

【学术热点】

8.《联合国打击网络犯罪公约》核心议题述评    李本灿

9.论“正常经营活动中”的买受人保护制度及其一般化   董学立

【热点聚焦】

10.行政法总则中的“数字条款”   王青斌、赵豪

11.算法应当被解释吗？——人工智能“可控制”的治理向度   袁曾

12.企业数据交易的阶梯式规则构建    姬蕾蕾

13.社会主义核心价值观融入判词的修辞功能及其发挥   曹磊

14.宅基地资格权的法理反思及其制度转型   李凤章、高建婷

【名家主持·刑诉法再修改之证据疑难问题研究】
名家主持·刑诉法再修改之证据疑难问题研究主持人语
主持人：汪海燕
《刑事诉讼法》修改被列入十四届全国人大常委会立法规划，迅速引起理论和实务界的关注。在关于进一步完善刑事诉讼具体制度和程序方面的意见和建议中，证据的相关疑难问题的修改与回应，无疑是此次修法的重中之重。为了发挥证据法学理论研究对刑诉法修改的促进作用，我邀请了几位活跃在诉讼法学研究和实践前线的青年学者一道，共同推出了“刑诉法再修改之证据疑难问题研究”专栏，期冀抛砖引玉，让更多学者投入刑事证据的理论与实践，以智识和诤言推进证据法学的发展。

1.从形式到实质：刑事电子数据的质证
作者：汪海燕（安徽大学法学院）
摘要：相对于电子数据的取证和认证，我国立法和相关研究对于其质证缺乏应有的关注，实践中电子数据的质证亦具有形式化的倾向。此种状况不仅无法有效保障被追诉人的质证权，也与推进以审判为中心的诉讼制度改革、落实庭审实质化的要求相悖。除了与其他类型证据的质证呈现共性之外，刑事电子数据在质证对象、质证主体以及保障性程序方面均呈现独有的特质性。缺乏对其特质性的把握，包括质证的专业化和有效性不足，有专门知识的人难以有效参与，以及数字证据开示程序缺位，是我国电子数据质证形式化的主要成因。为实现电子数据质证的实质化，应当从明晰质证要点，确保有专门知识的人有效参与，建立电子数据开示制度等维度完善我国电子数据质证制度。
关键词：电子数据；质证对象；有专门知识的人；证据开示

2.论启动非法证据排除程序的“线索或者材料”——从“质疑责任说”到“审判对象具体化说”
作者：孙远（中国社会科学院大学法学院）
摘要：在非法证据排除程序之启动条件问题上，“质疑责任说”将导致控方不得不对证据合法性承担无法完成的“全面证明责任”，且使得非法证据排除变成一个极易被滥用的程序。若采此说不仅无助于保障程序公正，反倒会造成法庭对证据合法性调查的形式化。因此，对于《刑事诉讼法》第58条第2款规定的“线索或者材料”的解释，应采用“审判对象具体化说”。一方面，当事人申请排除非法证据之请求的事实基础应当具有特定性；另一方面，该特定性事实须有一定证据做支撑。现行法关于非法证据排除程序启动之证明标准的规定，在很大程度上是与我国高度封闭的侦查模式相适应的，随着侦查模式的转变，该标准亦有调整的可能性。
关键词：非法证据排除；侦查模式；证明标准；审判对象

3.程序性事实观下刑事证据制度改革路径探究
作者：杨波（吉林大学法学院）
摘要：程序性事实观是证据法与程序法关系的高度凝结，是一种理性的事实观，其能够打破结果性事实观的局限与束缚，为刑事证据制度的构建提供直接、有效的理论支撑。程序性事实观下，刑事证据制度的体系化重塑应首先明确“准确认定案件事实”的立法目的，进而以事实认定的准确性为核心，全面构建逻辑严谨、层次分明的证据规则体系以及理性科学的刑事诉讼证明制度。程序性事实观要求完善刑事诉讼程序，为事实证明活动的充分展开提供理想的程序空间。
关键词：程序性事实观；事实；证据规则；证明制度

4.数字时代BCI生成数据信息的证据构造论
作者：自正法（重庆大学法学院）
摘要：数字时代的数字技术与证据制度的反思性革新是相对应的，侵入式BCI生成的数据信息对传统证据提出了挑战，对犯罪嫌疑人、被告人采用侵入式BCI所生成的数据信息是否可作为证据，在规范维度几乎处于空白，学理维度则形成了“无证据说”“犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解说”“大数据分析报告说”“新型证据说”等不同的学说。从侵入式BCI生成数据信息的运行原理来看，大脑记忆的客观性奠定了其所生成数据信息是可靠的，且多次采集的数据信息具有交互性、有效性、可靠性、真实性和准确性的特征。但由于侵入式BCI本身还存在着很多难以攻克的难题，其中既包括技术本身的难关，也包括有违社会伦理之嫌。鉴于此，有必要构建侵入式BCI生成数据信息作为证据的程序体系，明确其作为证据的前置性程序原则，参照技术侦查的程序条款规范适用流程，并按其所生成的数据信息的多元性，对数据信息分步骤予以归类、审查和认定，排除无证据属性的信息，优先将其作为犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解进行审查，再按可能属于其他证据种类予以审查，让数字技术真正服务于证据构造体系。
关键词：侵入式BCI；数据信息；被告人供述和辩解；证据效力；程序构造

【名家主持·数字经济时代犯罪治理的挑战与应对研究】
名家主持·数字经济时代犯罪治理的挑战与应对研究主持人语
主持人：刘艳红
因应数字经济转向深化应用、规范发展、普惠共享的新阶段，党的二十届三中全会作出“加快构建促进数字经济发展体制机制”的重大部署。本次组稿的3篇文章，就是围绕“数字经济时代犯罪治理的挑战与应对”这一主题展开探讨，创新刑事治理的方式方法，为数字经济高质量发展提供有力刑事法治保障。刘艳红教授的《数字化一体推进“三不腐”的方法逻辑与制度配套》聚焦数字经济衍生的新型腐败问题，提出数字化一体推进“三不腐”建设的具体措施。储陈城教授的《数字技术风险刑法应对的误区与路径》强调刑法对数字技术风险既不能置若罔闻，亦不宜作出过激反应，倡导多元共治的应对模式。刘双阳副教授的《数字经济时代商业数据不正当竞争行为刑法规制的路径与边界》针对商业数据不正当竞争行为刑法规制的局限性，提出设立侵犯商业数据罪，完善数据犯罪的罪刑规范体系。

5.数字化一体推进“三不腐”的方法逻辑与制度配套
作者：刘艳红（中国政法大学刑事司法学院）
摘要：当前，不敢腐、不能腐、不想腐的综合治理成效显著，法治反腐进入新常态。然而，伴随数字经济而衍生的新型腐败、微型腐败以及隐蔽腐败开始频发。与此同时，受益于公众反腐参与的网络化转向以及数字赋能反腐的有益尝试，腐败治理方式也发生范式重塑。因此，一体推进“三不腐”建设亟需进行数字化转型。基于实质解释，“三不腐”的内在意涵在于“惩、治、防”三个维度，在此基础上，以数字化一体推进“三不腐”的方法逻辑就是需要借助“数字画像”实现高精度的腐败预防，以“平台协助”促进高效能的腐败治理，以“全局制裁”推进高质量的腐败惩治。落实在具体的制度层面，需要借助数字技术促进对相关制度的关注与优化，也即通过数据技术的赋能促进利益冲突制度、财产申报制度以及问责制度的建立与完善。
关键词：腐败治理；数字赋能；利益冲突制度；财产申报制度；问责制度

6.间接治理：刑法应对数字技术风险的基本模式
作者：储陈城（安徽大学法学院）
摘要：数字技术从传统互联网发展到今天的生成式人工智能，刑法理论与刑事立法、司法总是呈现出激进与保守的对立、转换。预防技术风险与防止技术萎缩的立场相互博弈。出于保护新兴技术创新的考虑，刑法不宜对数字技术风险过早地作出反应。当前刑法理论界基于防控风险而主张的积极直接介入观，对刑事立法、司法存在误导，会引发连锁的负面反应。但是，出于对法益的保护，刑法亦不能对数字技术风险置若罔闻。基于利益衡量的考虑，改造行政犯的间接治理模式，应成为数字时代技术风险应对的主要路径。从原先理论界倡导的积极直接治理模式，转向“国家管平台、平台管用户”的新型间接治理模式。发挥数字平台“看门人”的作用，构建以“看门人义务”为核心的数字平台治理体系，形成“平台+前置法+刑法”这一阶层性、渐进式的数字技术风险应对基本模式。
关键词：数字技术；间接治理；数字平台；看门人义务

7.数字经济时代商业数据不正当竞争行为刑法规制的路径与边界
作者：刘双阳（中国政法大学刑事司法学院）
摘要：刑事司法实践中对于经营者之间的商业数据不正当竞争行为采取“分而治之”的策略，根据商业数据内容的法律性质适用不同的罪名，不仅呈现碎片化的样态，而且存在法益保护缺失或错位、保护对象不周延等局限性。刑法上应进行规范整合并与前置法衔接，引入竞争法上的商业数据概念，以其作为保护对象增设专门的罪名，回应数字经济蓬勃发展所衍生的商业数据刑法保护需求，完善我国数据犯罪刑法规制体系。侵犯商业数据罪的保护法益为复合法益，法益内容构造为双层形态：阻挡层法益是数据要素市场公平竞争秩序，背后层法益是经营者的竞争性数据财产权益。在手段不法层面，破坏技术措施、违背合约授权、实质性替代是实施不正当获取或者使用商业数据行为的三种具体方式，应从形式解释的角度理解侵犯商业数据罪的构成要件行为，限定商业数据不正当竞争行为的入罪范围；在对象不法层面，商业数据的开放共享程度决定了不正当获取或者使用商业数据行为的侵权内容和法益侵害实质，应从实质解释的角度将公众可以自由获取、无偿利用的公开性商业数据排除出侵犯商业数据罪的保护对象范围，从而合理确定商业数据不正当竞争行为刑法规制的边界。
关键词：数字经济；商业数据；不正当竞争；刑法解释；侵犯商业数据罪；复合法益

【学术热点】

8.《联合国打击网络犯罪公约》核心议题述评
作者：李本灿（武汉大学法学院）
摘要：无论是从不同区域性公约的横向比较角度看，还是从《公约》的谈判历程来讲，联合打击网络犯罪上的争议问题都集中在刑事定罪范围和跨境取证规则等方面。在刑事定罪范围问题上，既然强调合作打击网络犯罪，那么重要的就是凝聚各方共识，求取网络犯罪治理的最大公约数，而不是简单地汇集、罗列各国的相关罪名。这就决定了：一则，《公约》的刑事定罪部分不能一味求全求宽，否则可能无法适应部分国家的网络犯罪立法，从而影响公约的签署、批准和履行；二则，所有国家都存在的成熟的、网络化的传统犯罪也并非不必要，因为提取公约数的前提是大家普遍接受某种犯罪类型。在具体的罪名衔接问题上，“干扰电子数据”“征求、获取、访问、拥有、控制儿童色情物品”等行为无法为我国刑法完全涵盖，未来需要通过修订立法实现国内法与《公约》的衔接，除此之外的相关罪名则可以经由解释实现衔接。需要强调的是，在未来批准条约时，即便要完善我国相关立法，也应当通过提高罪量标准，设定积极悔罪条款，降低刑罚严厉程度等方式，尽量降低其与国内法之间的不协调。在跨境取证规则上，主权原则应当被坚持，但也不能因此反对一切形式的跨境取证。此外，在财产的概念范畴、法人责任、管辖权规则等问题上，我国刑法与《公约》不存在本质冲突，未来通过司法解释等方式加以明确即可。
关键词：网络犯罪；刑事定罪体系；跨境取证；联合国打击网络犯罪公约

9.论“正常经营活动中”的买受人保护制度及其一般化
作者：董学立（苏州大学王健法学院）
摘要：出卖人“正常经营活动中”的买受人保护制度，始出于《物权法》，貌似缘起浮动抵押制度，实则源于出卖人“正常经营活动中”出售行为的特质身份。我国《民法典》对出卖人“正常经营活动中”买受人保护制度的承继与发展，使得买受人保护制度得以分类为出卖人“正常经营活动中”的买受人保护制度和出卖人“非正常经营活动中”的买受人保护制度。出卖人“非正常经营活动中”的买受人保护制度，即传统的“善意取得”保护制度。出卖人“正常经营活动中”的买受人保护制度，虽根植于《民法典》担保物权法，但其适用范围应可以扩大到整个民商法领域，此即其“一般化”：包括但不限于《民法典》404条“正常经营活动中”的买受人保护制度，《民法典》第312条“具有经营资格的经营者”的买受人保护制度，“金钱债权执行”中“房地产开发企业名下的商品房”买受人保护制度，以及“金融机构开立保函或者担保公司提供担保”的买受人保护制度，以及“金融机构的分支机构开立保函”的买受人保护制度等。
关键词：正常经营活动中；买受人保护制度；一般化

【热点聚焦】

10.行政法总则中的“数字条款”
作者：王青斌、赵豪（中国政法大学法治政府研究院，中国政法大学法学院）
摘要：数字化行政兼具实体和程序双重意义，现有行政法治体系在范围上无法匹配数字化行政的实践场景，侧重于推动数字化行政的普及而对其风险预期不足，缺乏与数字化行政机制相对应的制度生命力。在制定行政法总则时，通过“数字条款”的确立，既可以从法治角度完善数字政府转型过程中的顶层制度设计，也可以回应由数字化行政所带来的法治风险，还可以创造与数字化行政相匹配的制度发展空间。在具体的确立路径中，“数字条款”应当设置在行政法总则的“一般规定”章节中，并围绕行政法主体和行政活动两方面展开规范建构。一方面要厘清在应用数字化工具的情况下行政活动的责任归属，申述相对人在此类场景中的重要权利；另一方面要划定数字化工具对行政活动的参与边界，并强调行政机关利用数字化工具开展行政活动的程序性要求。
关键词：数字化行政；行政法典；行政法总则；数字法治政府

11.算法应当被解释吗？——人工智能“可控制”的治理向度
作者：袁曾（上海大学法学院）
摘要：人工智能的治理需要明确的法律指引。为应对算法等新技术引致的“算法黑箱”“算法歧视”等问题，学界提出了以“算法解释论”为代表的治理进路，若算法主体无法对算法决策做出合理解释则应承担相应责任。“算法解释论”在传统人工智能时代具备一定的合理性，但其对相关主体苛以过重责任义务，而单一环节的治理无法应对技术治理的整体要求。算法可以被解释，但以算法解释为核心的规制体系无法应对生成式人工智能问世后的治理难题，从成本与成效上无法涵盖发展“负责任的人工智能”的现实需要。结合欧盟、美国等域外立法经验与中国人工智能应用的现实优势，应将以“算法解释”为核心的立法进路修正为以“可控制”为核心的立体治理标准，以期用规则优势引领发展优势。
关键词：算法解释；算法透明；生成式人工智能；数据确权；GDPR

12.企业数据交易的阶梯式规则构建
作者：姬蕾蕾（华东政法大学中国法治战略研究院）
摘要：企业数据的权益归属不清、客体范围未定、权益定价不明成为数据交易面临的实践难题，亟需建立契合数据要素市场的数据交易制度。企业数据交易的持续性、非排他性决定了其交易规则设计应是集交易活动与数据处理活动于一体的阶梯式结构。隐私政策作为企业数据交易的前置规则，具有内部治理与外部监管的双重功效，可在个人、企业以及第三方监管部门之间形成完整的数据合规框架。数据集合作为数据价值生成机制的中间状态，因其上承载个人信息，故企业对数据集合享有有限排他权，这决定了其流通模式是许可使用，客体范围以“算法性+合法性”限定，权益定价规则根据数据类型、具体场景适用差异化的定价机制。数据产品是数据价值生成机制的最终形态，企业依原始取得获取数据产品的所有权，这决定其流通模式为许可使用和转让，客体范围以“算法性+独立性”限定，权益定价规则以预期收益为基准，并借助第三方专业机构评估，以确保其定价的客观性和准确性。
关键词：数据要素市场；隐私政策；交易规则；数据集合；数据产品

【法治前沿】

13.社会主义核心价值观融入判词的修辞功能及其发挥
作者：曹磊（山东师范大学法学院）
摘要：社会主义核心价值观融入判词可以辅助法律论证实现说服，但该项工作的进展并不畅顺。法官往往严格依法裁判坚持形式推理而不重视法律论证的多元形式以及司法裁判的价值承载，对价值判断和道德论证持否定态度；同时，法官对修辞论证手段陌生，为避免社会主义核心价值观运用不当引发负面评价，倾向于采取防卫式说理策略。修辞论证作为一种非形式逻辑的法律方法，需要法官以开放的姿态对待制定法之外的说理资源，重视听众意见，借助商谈对话和情感激发促成共识，提升司法裁判的合理性和可接受性。将社会主义核心价值观作为修辞论证资源时，法官要以法律方法论为理论支撑，识别融入情境、准确定位角色并妥当修辞表达，方可有效发挥其积极功能。
关键词：社会主义核心价值观；裁判文书；判词；裁判说理；法律修辞

14.宅基地资格权的法理反思及其制度转型
作者：李凤章、高建婷（上海大学法学院，上海大学文学院）
摘要：在宅基地使用权已经登记确权的情况下，提出宅基地资格权，实际上是用资格权概念对宅基地使用权人的既有支配重新审视。这既有宅基地使用权自身的原因，也因为登记发证不够准确，以及在宅基地实物保障的背景下，农民集体需要根据资格权重新核定村民应得的宅基地面积，以便腾出宅基地分配给未取得宅基地的其他村民。改变这一局面的根本方式是实现从宅基地的实物分配到包括货币补偿在内的多元居住保障，而要实现这一转化，就需要对无资格权人使用宅基地征收有偿使用费。宅基地有偿使用费的顺利征收，要求将使用费解释为一种土地税。而一旦居住保障采取货币补偿形式，要求保障居住的宅基地资格权，就逐步摆脱土地所有权，扩展到非本集体成员，演变成一种普遍的社会保障请求权，所谓的宅基地资格权也就不复存在。但在此之前，宅基地资格权仍属必要。
关键词：宅基地资格权；宅基地使用权；宅基地有偿使用费