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《中国应用法学》2024年第4期要目
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目录

高端论坛1.社会治理现代化视域下执行案件前端治理的思考  茆荣华

学习贯彻党的二十届三中全会精神”专题策划:新质生产力视野下的知识产权司法保护2.新质生产力发展中知识产权司法保护的痛点及其应对  李扬

3.新质生产力的知识产权司法保障:理念、功能与机制  刘晓春

4.新质生产力发展下的知识产权保护对策研究   徐俊

专题策划·经济犯罪问题研究5.经济犯罪的主流犯罪倾向及其司法应对  汪明亮

6.虚开发票罪中“虚开”行为的规范解释与立法论反思  蔡道通

7.检视我国经济刑法中危险犯立法与司法适用  陈洪兵

权威解读8.《最高人民法院关于审理食品药品惩罚性赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用  陈宜芳 吴景丽 谢勇 王永明

入库参考案例专题解读

9.惩防结合 宽严相济 深化醉酒危险驾驶的治理——醉酒危险驾驶专题入库参考案例解读专题入库参考案例编写小组

法学专论

10.新时代人民法院解决执行难问题的调研报告   最高人民法院咨询委员会第三调研组

11.运输毒品罪的存在空间与合理界定    李立丰

12.从案结到事了:行政争议实质性解决的法治建构   程琥

13.海事司法标准供给的理论阐释与制度构建——以涉外海事审判对接高标准经贸规则为视角     吴锦标

14.算法技术的法律规制:治理困境、发展逻辑与优化路径杭州互联网法院   中国政法大学联合课题组

15.管理人管理模式下重整融资优先权制度的完善   于志明

法律评注

16.《个人信息保护法》第50条(个人信息权利行使保障机制)评注   ‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍郭旨龙

法答网问题研究席志国 张磊 刘绍宇 简爱 张伟珂

法答网问题精粹

 

文章介绍

 

1.社会治理现代化视域下执行案件前端治理的思考

作者:茆荣华(贵州省高级人民法院党组书记、院长、二级大法官)摘要:“执行难”是社会运行中各种社会问题和矛盾叠加、交织的集中体现,与社会诚信体系建设、市场主体抗风险能力及退出机制、预防性法律制度体系等因素密 切相关。“执行难”已然成为社会治理现代化进程中的难题之一,反映了我国现阶段深入推进社会治理能力现代化的必要性。以习近平法治思想为指导,抓前端、治未病,促进切实解决执行难,推动社会治理效能不断提升,是答好人民之问、时代之问、治理之问的新时代重大课题。本文通过厘清执源治理的价值目标、基本要求和科学内涵,在司法治理的实践中总结经验,健全执行案件前端治理工作体系,推动社会治理理念、治理体制、治理方式、治理能力现代化。

关键词:习近平法治思想;抓前端、治未病;前端治理;社会治理现代化

 

2.新质生产力发展中知识产权司法保护的痛点及其应对

作者:李扬(中国政法大学民商经济法学院教授、博士生导师)摘要:新质生产力是以高品质创新和高效率运用为核心的生产力形态,现阶段,知识产权司法保护仍存在诸多与新质生产力发展要求不相适应的诸多痛点。为了解决这些痛点,司法机关应当牢固树立知识产权保护和效率优先兼顾公平的知识产权司法理念。应当从实体法和程序法两个层面采取相应对策。实体法层面的对策包括:避免将惩罚性赔偿当做补偿性赔偿适用,准确理解和适用通知与必要措施规则,坚持体系化思维对待商业数据的法律保护,加大专利、商标无效宣告力度,加大权利无效抗辩和权利滥用抗辩的适用力度。程序法层面的对策包括:对涉互联网知识产权案件的管辖,坚持互联网思维;积极适用行为保全制度提高保护的即时性和实效性,加大举证妨碍制度的适用,大力减轻权利人举证责任。为了将这些应对措施落到实处,最高人民法院应当通过知识产权标杆性判决,为各个地方法院提供审判指引。

关键词:新质生产力;知识产权司法保护痛点;权利保护和效率优先兼顾公平;实体法和程序法应对;标杆性判决

 

3.新质生产力的知识产权司法保障:理念、功能与机制

作者:刘晓春(中国社会科学院大学法学院副教授、互联网法治研究中心主任)摘要:新质生产力的发展对知识产权司法制度提出需求和挑战,需要开放和灵活的规则体系进行应对。知识产权司法过程需要秉持超越个案事实的理念,从纵向技术发展阶段、横向国际竞争态势两个层面,针对可能导致的产业影响进行审慎分析。知识产权司法在促进新质生产力发展方面承担多重功能,对于新型生产方式进行确认、对基础生产要素作出权益配置与协调、对新型权利义务关系与主体进行规范和评价,并推动形成新型知识生产机制。为实现上述功能,需要在实体规则分类评估适用、司法资源优化配置以及规则共识形成机制方面,应用并拓展创新的机制和方法,为新质生产力的跨越式发展提供司法保障。

关键词:新质生产力;知识产权;司法保障

 

4.新质生产力发展下的知识产权保护对策研究

作者:徐俊(上海市高级人民法院知识产权审判庭副庭长、三级高级法官)摘要:发展新质生产力,需要新的制度供给尤其是知识产权保护为技术变革和创新策源提供服务与保障。新形势下,科技创新引领发展决胜未来,产业转型升级重塑融合发展,国际竞争空前激烈形势复杂。知识产权保护在新的生产力发展形势之下,其主要任务就是要为新质生产力的发展提供优质的服务保障。作为新质生产力的重要内容,数字经济领域的竞争正演变为以数据和算法为核心的生态系统竞争,而基于数据和算法的法律风险亟待关注与防范。为更好地服务保障新质生产力发展,知识产权保护应当秉持严格保护、开放包容和统筹协调的保护理念,从服务科技创新、产业升级、市场发展和社会治理等不同维度开展分类施策。

关键词:新质生产力;知识产权;保护对策

 

5.经济犯罪的主流犯罪倾向及其司法应对

作者:汪明亮(复旦大学法学院教授、博士生导师)摘要:经济犯罪已呈现主流犯罪倾向,其司法适用需要在防范经济风险、促进经济发展、保护企业家等方面寻求平衡。剖析经济犯罪司法适用中的新特点,并以此为基础,从理念与措施两个层面寻求司法应对策略,极为迫切。若干经济犯罪自然犯趋向显现、刑民交叉案件激增、受政策影响明显等是当前经济犯罪司法适用中的新特点。谦抑有度、破“三唯”与突显社会效果是司法应对经济犯罪应坚持的理念;公众认同、过程管控、依法独立行使审判权是司法应对经济犯罪的常规措施,法益恢复、以刑制罪、企业托管是司法应对经济犯罪的新创措施。

关键词:主流犯罪倾向;司法适用新特点;司法应对理念;司法应对措施

 

6.虚开发票罪中“虚开”行为的规范解释与立法论反思

作者:蔡道通(南京师范大学法学院教授、中国法治现代化研究院研究员、区域法治发展协同中心研究员)摘要:《刑法》第205条之一规定了虚开发票罪,但没有对虚开行为作出界定。基于条文之间的位置关系以及前置法对虚开行为的规定,大多数观点认为《刑法》第205条之一的虚开行为就是第205条第3款所规定的四类虚开行为。但这一观点存在疑问。第205条规制的对象是虚开两类具有抵扣税款功能的发票,为保护国家税收重大利益,在必要时进行法律拟制规定具有合理性。但虚开发票罪规制的对象是普通发票,虚开普通发票只能作为后续犯罪的预备行为,对国家税收利益并不具有高度盖然性的侵犯风险,预备行为正犯化的立法应受到更严格的条件限制,司法直接援引第205条第3款法律拟制规定不具备正当性。从规范目的与体系解释出发,让他人为自己虚开、介绍他人虚开不应当属于虚开发票罪中的虚开。当现有法律体系能够实现对虚开行为的充分评价时,未来的刑法修正案应当删除虚开发票罪。

关键词:虚开发票罪;让他人为自己虚;介绍他人虚开;法律拟制;体系解释

 

7.检视我国经济刑法中危险犯立法与司法适用

作者:陈洪兵(东南大学法学院教授、博士生导师)摘要:传统危险犯二分说不契合中国刑法规定与司法实践。在具体危险犯与抽象危险犯之间还存在中间形态——准抽象危险犯。经济刑法中,妨害药品管理罪,生产、销售不符合安全标准的食品罪与生产、销售不符合标准的医用器材罪,属于准抽象危险犯。立法本意是将单纯违反行政法的行为纳入刑事规制的范畴,但妨害药品管理罪中“足以严重危害人体健康”的要素设计,可能导致该罪的立法目的落空。虚开发票是逃税犯罪的预备,而伪造、出售、购买、持有发票,更是预备的预备,所以虚开、伪造、出售、购买、持有发票的行为人主观上必须具有逃税的目的,否则不构成发票犯罪。不应处罚预备的预备。储存、包装、印刷行为,在秧苗阶段喷洒禁用的农药,用盐酸克伦特罗养猪,不是“生产”“食品”;制造、提供货币版样,不是“伪造”货币;擅自设立金融机构筹备组织,不是擅自设立金融机构,均不构成犯罪。

关键词:经济刑法;危险犯;抽象危险犯;准抽象危险犯;预备犯

 

8.《最高人民法院关于审理食品药品惩罚性赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用

作者:陈宜芳(最高人民法院民事审判第一庭庭长),吴景丽(最高人民法院民事审判第一庭副庭长),谢勇(最高人民法院民事审判第一庭二级高级法官),王永明(最高人民法院民事审判第一庭法官助理)摘要:食品药品惩罚性赔偿制度对于保护食品药品安全和消费者合法权益具有重要意义,但理论和实践对食品药品惩罚性赔偿责任构成要件、“知假买假”者索赔应否支持、食品标签及说明书瑕疵责任认定、代购人责任、小作坊责任等问题存在不同认识。《最高人民法院关于审理食品药品惩罚性赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》将支持食品药品惩罚性赔偿请求的条件统一到“生活消费需要”这一标准之下。对于“知假买假”者,以合理生活消费需要为限支持惩罚性赔偿请求,并对保护普通消费者维权、退款和返还食品药品、代购人责任、小作坊责任、标签说明书瑕疵认定、惩罚性赔偿责任竞合、生产经营假药劣药责任、规制反复索赔、惩治违法索赔等作出规定,在理论上回答了食品药品惩罚性赔偿责任的构成要件、消费者与“知假买假”者的关系等理论争议问题;在实践上统一了裁判规则,在保护食品药品安全和消费者权益基础上,规制恶意高额索赔、惩治违法索赔、构建民事审判与行政执法和刑事打击的衔接机制,较好平衡各方利益,完善了我国食品药品安全责任体系和惩罚性赔偿制度。

关键词:食品药品安全;惩罚性赔偿;知假买假;违法索赔

 

9.惩防结合 宽严相济 深化醉酒危险驾驶的治理——醉酒危险驾驶专题入库参考案例解读

作者:专题入库参考案例编写小组醉酒危险驾驶专题入库参考案例编写小组成员:最高人民法院研究室喻海松、贾玉慧、张华锋,刑五庭李晓光、曾琳;天津市宝坻区人民法院马宏图;辽宁省高级人民法院张健;浙江省湖州市南浔区人民法院漆涛;浙江省临海市人民法院林原;江苏省南通市中级人民法院胡元吉;甘肃省白银市白银区人民法院狄生禄。编者按:2024227日,人民法院案例库正式上线并面向社会开放。建设人民法院案例库,是进一步完善中国特色案例制度的重要举措,是最高人民法院推出的新的“公共法律服务产品”。人民法院案例库收录最高人民法院发布的指导性案例和经最高人民法院审核入库的参考案例,与其他案例明显不同,对于这些案例,各级人民法院审理案件时应当参照/参考。为进一步做深做实应用法学研究,便于司法实践中正确理解和准确参考入库案例,《中国应用法学》自2024年第4期起开设“入库参考案例专题解读”专栏,以专题形式精选入库参考案例,邀请案例编写者撰写解读文章,对所涉裁判要旨和有关法律适用疑难问题进行解析探讨。本期围绕醉酒危险驾驶刑事案件专题,选取六篇入库参考案例,邀请最高人民法院刑五庭、研究室和地方法院的法官进行解读。

 

10.新时代人民法院解决执行难问题的调研报告

作者:最高人民法院咨询委员会第三调研组调研组组长:张甲天(最高人民法院咨询委员会委员、调研组长,山东省高级人民法院原院长)调研组成员:江必新(最高人民法院咨询委员会副主任,最高人民法院原党组副书记、副院长),孙华璞(最高人民法院咨询委员会委员、最高人民法院原党组成员),白泉民(最高人民法院咨询委员会委员、山东省高级人民法院原院长),盛强(最高人民法院执行局三级高级法官助理),陈希国(山东省高级人民法院四级高级法官)摘要:近年来,全国法院执行案件“收案数”持续高位运行,从源头上减少执行案件势在必行,也是向“切实解决执行难”目标迈进的现实需要。虽然全国各地法院在体制机制、内外联动、立审执配合、机构改革等方面探索和积累了经验,从源头上解决执行难取得阶段性成效,但是,仍然存在机制不够健全、协同不够高效、法规不够完善等实践问题。应坚持“当下治”和“长久立”相结合,加强“切实解决执行难”路径的顶层设计,优化源头治理的实践路径,以“时间表”明确时限要求,以“路线图”指引步骤方法,减增量、提质量、增效率,深入推进人民法院执行工作现代化。

关键词:民事;执行难;综合治理;立审执协调;实证

 

11.运输毒品罪的存在空间与合理界定

作者:李立丰(吉林大学法学院教授、博士生导师)

摘要:《全国法院毒品案件审判工作会议纪要》对于运输毒品行为司法认定与刑罚适用的相关完善,进一步彰显出运输毒品罪的独立属性与存在价值。作为连接制毒源头与贩毒中端、贩毒中端与贩毒中端以及贩毒中端与消费终端的重要流通环节,运输毒品行为独立成罪的本质在于运输者对于流通中毒品的事实占有或观念占有,以及由此形成的对于毒品流通过程的排他性控制。根据“空间转移”与“占有关系”这两个变量,可以更为合理地确定运输毒品行为的实行着手、停止形态与犯罪既遂,更为科学地厘定运输毒品罪与走私、贩卖、制造毒品罪,非法持有毒品罪的区别与联系,更为正当地适用包括死刑在内的法定刑罚。

关键词:《昆明会议纪要》;运输毒品;占有;控制;等价

 

12.从案结到事了:行政争议实质性解决的法治建构

作者:程琥(北京市第一中级人民法院副院长、全国审判业务专家)摘要:行政争议实质性解决是当前人民法院行政审判的重要司法理念和工作目标,旨在破解行政案件上诉率、申诉率高、服判息诉率低难题。行政争议实质性解决面临着受案范围、起诉条件、有限调解、诉判关系、审判体制、绩效考核、智慧司法、司法能力等限制因素影响。当前推动行政争议实质性解决,应当正确处理维稳与维权、诉讼机制与非诉讼机制、程序正义与实体正义、形式公正与实质公正、“三个效果”内在统一的关系,以整体政府理念为指导,从战略谋划、依法行政、多元化解、行政复议、行政诉讼、行政检察等方面整体推进,最大限度地回应当事人对实质解决行政争议的多元需求,实现案结事了政通人和的目标。

关键词:行政争议;程序空转;实质解决;案结事了;整体政府;法治建构

 

13.海事司法标准供给的理论阐释与制度构建——以涉外海事审判对接高标准经贸规则为视角

作者:吴锦标(青岛海事法院党组书记、院长)摘要:在对接高标准经贸规则、实现高水平对外开放的工作中,制度型开放成为核心任务,而服务保障海事领域内的制度型开放成为我国涉外海事审判工作的职责使命。立足制度型开放对我国涉外海事审判工作的新要求,在检视现阶段我国涉外海事审判实践、分析掣肘其对接高标准经贸规则因素的基础上,提出海事司法标准供给制度。该制度依托国际习惯的国际法渊源理论、习惯的经验主义归纳需求以及司法裁判的公共产品属性,通过从“司法案例到裁判规则、合同规则、商业实践、商事习惯”的四重优势转化,在实现国内规则国际化和提升我国制度性话语权的同时,为我国引领国际规则制定和国内企业参与国际竞争提供指引。在具体制度构建方面,需配套以司法裁判规则为支撑、国际海事规则为补充、例证解读为保障、市场经济规则为基础的四层规则体系;同时结合客观实际,对形成的规则可择以“推荐级、指导级、参考级”的形式分级推广。

关键词:海事司法;司法标准供给;高标准经贸规则

 

14.算法技术的法律规制:治理困境、发展逻辑与优化路径

作者:杭州互联网法院    中国政法大学联合课题组课题主持人:陈增宝(杭州互联网法院院长、全国审判业务专家),张凌寒(中国政法大学数据法治研究院教授,联合国高级别人工智能咨询机构专家)摘要:算法作为网络空间的一项重要基础性技术,算法治理在网络社会治理中居于关键地位且具有重要意义。基于算法治理的复杂性和特殊性,我们应在实证分析算法技术发展现状、风险、治理困境及其成因,充分考量行业发展、公共利益、法律秩序、数字权利保护等法益平衡基础上,形成算法技术治理与法律治理的思维方法与行动逻辑,从专业化治理之维、场景化治理之维、体系化治理之维探索算法技术法律规制的优化路径,进而构建更加公平透明可解释的算法规范,形成更趋于数字正义共识的技术伦理规则,塑造机制更加健全完善的算法治理体系。

关键词:算法纠纷;场景化治理;全链路治理;行动逻辑; 实践路径

 

15.管理人管理模式下重整融资优先权制度的完善

作者:于志明(中国政法大学破产法与企业重组研究中心助理研究员)摘要:重整债务融资对于盘活困境企业,发挥重整制度的纾困功能意义深远。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定(三)》第2条明确了重整债务融资作为共益债的优先顺位,回应了我国破产程序对重整债务融资顺位规定不明的问题。但在融资程序层面,报告加批准的审批流程会带来增量的程序成本,降低融资效率,通过建立分类审批机制可以促进债务融资审批程序的帕累托改进,兼顾防范无序融资和提高融资效率的制度目标;在融资实体层面,共益债的融资顺位无法解决破产企业面临的融资难题,通过有条件的适用超级优先权可以实现在尊重非破产法规范,主要是担保债权人利益保护的基础上,解决共益债顺位无法满足企业融资需求的现实困境。

关键词:重整债务融资;审批模式;优先顺位;超级优先权

 

16.《个人信息保护法》第50条(个人信息权利行使保障机制)评注

作者:郭旨龙(中国政法大学网络法学研究所副教授、博士生导师)摘要:《个人信息保护法》第50条规定了个人信息权利行使的保障机制,其规范目的在于保障以知情同意为核心的信息自决权得以实现。个人信息权利行使保障机制存在双重结构:一重是以个人信息处理者为义务主体搭建的个人信息权利行使保障机制,包括权利行使申请的受理与处理机制,这一机制应当符合便捷性的要求;另一重是对保障机制的保障和兜底,以有关监管部门和法院等为救济主体,在保障机制失灵时借助国家强制力实现权利救济。为了实现保护个人信息权益和避免过度加重信息处理者成本之间的平衡,第50条在对个人信息处理者保障个人信息权利行使的义务作出原则性规定的同时,也赋予其特殊情形下的拒绝权以豁免此种义务。权利行使保障机制需要从请求受理机制、身份核查机制、请求处理机制和衔接机制四个方面进行具体的构建与完善。

关键词:权利行使保障机制;司法救济;信息主体;个人信息处理者;豁免

 

17.法答网问题研究

1.债权人撤销之诉与代位之诉合并审理的可行性检视席志国(中国政法大学民商经济法学院教授、博士生导师)

2.国家工作人员以优惠价格购买商品房与交易型受贿的区分张磊(北京师范大学法学院教授、博士生导师)

3.行政诉讼中涉嫌酒驾强制血检行为可诉性的判断刘绍宇(浙江大学光华法学院研究员、博士生导师)

4.虚开发票罪中“逃避税款目的”的争议解读简爱(中央财经大学法学院副教授,中央财经大学“菁英学者”支持计划入选者)

5.减肥保健品中非法添加禁用西药行为的刑法评价张伟珂(中国人民公安大学法学院院长助理、副教授、博士生导师,中国人民公安大学食品药品与环境犯罪研究中心副主任)

 

18.法答网问题精粹

编者按:法答网作为加强司法能力建设、促进法律统一适用、提升司法公正效率、深入开展调查研究的重要举措,不仅是法律政策运用、审判业务咨询答疑和学习交流服务的信息共享平台,还是理论界与实务界进行应用法学研究的知识学园。法答网自运行以来,已成为汇集审判实践问题供理论研究的源头“富矿”,对于应用法学研究具有重要推动作用。为促进理论研究与审判实践相结合,更好地把司法实践中遇到的问题转化为应用法学研究选题,以理论研究成果促进解决实际问题,助力把应用法学研究的着力点放在司法审判工作中最突出的矛盾和实际问题上,《中国应用法学》自2024年第1期起开设“法答网问题精粹”栏目。本期精选20条法答网问题,供理论界与实务界研究。期待广大应用法学研究工作者揭榜挂帅,破解司法实践难题,做实应用法学研究。