本书围绕刑事诉讼法总则共108个条文从“律、修、源、释、评”五个方面进行评注。“律”，即现行法律条文；“修”，以表格方式将历次修法的新旧条文进行对照，呈现历次修法的“删、减、增、改”内容；“源”，运用历史解释方法，将每一条文的立法初衷（目的），修订动因和争论焦点进行细致梳理、归纳和总结，呈现修法的“生动场景”和历史沿革；“释”，运用法解释学的研究方法，通过文义解释、体系解释、历史解释和目的解释等对每个条文进行深度解读和法理辨析，对法律条文和法律用语的解释强调“于精致处雕琢”“于细节处锤炼”，对部分条文的解释多达万字以上；“评”，对每个条文存在的问题，包括理论上和实践中的问题进行挖掘和阐释，同时提出修订和完善方案。

本书不是对刑事诉讼法法律规范和司法解释的堆砌，也摆脱了传统“条文操作说明书”或“条文理解注释书”的写作方法，更多的强调从法理、解释和实践三个维度对每个条文进行理解和把握，阅读群体包括法学理论研究者、司法实务工作者以及法科学生。

本书可能是国内第一部针对现行刑诉法条文的评注书。

 

作者简介

 

董坤，中国社会科学院法学研究所诉讼法研究室副主任、研究员，中国社会科学院大学教授、博士生导师，第八届全国十大杰出青年法学家，入选中组部国家重大人才计划青年学者。曾任最高人民检察院检察理论研究所学术部主任，挂职中共海南省委政法委政策研究室副主任（2023.3-2024.3），现为第十三届全国青联委员，第一届中央和国家机关青联常委，中国刑事诉讼法学研究会常务理事，出版专著《刑事诉讼法的解释图景》《监察与司法的衔接：理论、制度与机制》《检察机关排除非法证据问题研究》，在《法学研究》《中国法学》等期刊独立发表论文50余篇。

 

序言

 

 

一、撰写本书的动因

 

随着我国《民法典》制定的完成，法律评注这一大陆法系较为传统的研究方式在我国日渐风行。从域外看，以德国为代表的法律评注“以规范解释为中心，以法律适用为服务对象，信息集成性与时效性强构成了法律评注作为文献类型的独特性”。在不少国家，法律评注已成为法律人案头必备的专业“字典”，有“真正的法律”之誉。我国的法律评注虽处于起步阶段，但随着众多研究者的关注和投入，相关研究逐渐兴起，前景可期，本书即是对我国《刑事诉讼法》（总则）进行评注的一次尝试。

 

二、本书结构与内容

 

本书不是对法律条文、司法解释和规范性文件以及指导案例的系统梳理和有序罗列，更不是便利法条检索的法律法规汇编，而是将目光聚焦于条文背后的法理依据和立法精神，在对条文进行理论评注的基础上为条文的实践运用提出方向和铺设道路，同时从立法论的视角品评法律条文的得失。基于这一研究思路，本书对《刑事诉讼法》（总则）中的每一条文从“律”“修”“源”“释”“评”五个方面逐一作出评注。

“律”，即现行《刑事诉讼法》的条文，这是评注的对象和“靶子”。

“修”，是将《刑事诉讼法》三次修法中的新旧条文进行对照比较，以表格形式呈现历次修法的改动情况和“删、改、增”面貌。

“源”，即【立法沿革】，将每一条文的立法动因，历次修法时的改动内容和修订缘由以及背后的争论焦点进行谱系化梳理，展现当时立法的“目的初衷”、修法的“时代背景”和“实践需求”以及各方就某一问题争论时的“生动场景”。雨果曾言，“历史是什么？是过去传到将来的回声，是将来对过去的反映”。通过对立法沿革的梳理总结，能够以史为鉴，鉴古知今，为未来的修法道路提供方向指引。

“释”，是指法律评注中的“注”，即本书的【法条注解】部分。该部分不是对法律条文作简单注释，而是通过对立法、学术与司法文献的全景式概览，将目光往返流盼于理论和实务之间，运用法教义学或法解释学的研究方法，通过文义解释、体系解释、历史解释和目的解释等对每个条文进行深度解析和原理阐释。当文中出现“需要注意的是”的表述时，往往是在“敲黑板”，或是强调一些容易被忽视的重要细节，或是澄清对有关条文适用的误解，或是提出一些有独到见解的新论。而一些以楷体字标注的内容，往往是本书在理论分析后得出的一些重要结论或观点。另外，为了增加评注的可读性，本书在条文评注过程中使用了较多案例，并配以图表，方便读者理解。

“评”，是法律评注中的“评”，即本书的【法条评点】部分。如果说“释”是从司法层面对法条作解释，那么“评”便是从立法层面对法条提出修改完善方案。法教义学认为，通过对一国已有法律规范进行系统化，能够发现其中究竟存在哪些矛盾，可以了解如果通过立法改进，应该从何处入手。这种对制定法的系统化和提供立法的备选也是法教义学的应有之义。有鉴于此，【法条评点】部分对每个条文及其所关联的司法解释规定中既存的问题进行发掘、回应和阐释，进而提出修改和完善方案。

 

三、本书目的

 

条文评注是学习、研究和运用刑事诉讼法不可缺少的工具，也是刑事诉讼法解释学或教义学研究的重要组成部分。笔者撰写本评注，是希望理论界和实务部门能够加大对法教义学或法解释学研究的投入，其直接目的则是强调刑事诉讼法学理论研究应更多关注“法条”本身。日本学者奥田义人曾言：“人心思想，托诸符号，必不能与所表示者，无尺寸毫末之歧义，而况言语之意义，与该当之事物，皆与时为变迁，虽有精法理积经验之士，当制定法律之任；有富理想重权利之民，为产出法律之源，亦不能无疑义，是亦势之所不能已，而法律解释之所以必需也。”法律有疑义，当然要解释。德国法学大师萨维尼直言：“解释法律，系法律学之开端，并为其基础，系一项科学性的工作，但又为一种艺术。”国内刑事诉讼法解释学虽起步于20世纪80年代，却止步于90年代。在刑事诉讼法刚刚颁布生效的年代，多数法律学人还是认真对待刑事诉讼法的，他们在进行理论探讨、著书立说时无不以法律文本为依据。但曾几何时，对刑事诉讼法条文进行解释被视为“有术无道”，缺乏理论深度，无法产出创新性研究成果。然而，作为一国执法、司法之依据，制定法如果不被重视和研究，理论将无法为实践提供方向指引和有效供给，当实践中的困惑无法从理论中获得应对方案与破解之道时，实践必将陷入混乱。长此以往，理论与实践逐渐疏离，“两看相厌”的情况难以避免。其实，成文法是理论与实践之间沟通的桥梁，理论和实务都应重视和关注对成文法的研究和应用，只有“双向奔赴”，才能同向互动、融合共进。抛开法条只谈理论，可能对立法有所助益，但对司法实践特别是具体办案用益无多。

可能会有研究者指出，刑事诉讼法的修改频度过快、修改幅度过大，因此评注的意义不大。德国法学家基尔希曼就曾言：“立法者的三个更正词就可以使所有的文献成为废纸。”反观目前国内较为成熟的刑法，从1997年新《刑法》制定到现在，已有12个修正案，对整个刑法的修改幅度已达三分之一。这样的修改频度和幅度早已超越了对《刑事诉讼法》修改的力度。但刑法教义学在国内的发展可谓突飞猛进、蔚为大观。张明楷教授在很多年前就曾言，“法律不是嘲笑的对象”，“法律的制定者是人不是神，法律不可能没有缺陷。因此，发现法律的缺陷不是什么成就，将有缺陷的法条解释得没有缺陷才是智慧”。刑事诉讼法条文也不是嘲笑的对象，只有理论界和实务部门认真对待刑事诉讼法，忠实于法律文本，共同探求文本的意义，刑事诉讼法才可能得到充分的解释，由此构建的理论、提出的立法建言也才有针对性、科学性和实用性。“法教义学的长处在于能够以已有的法律规范为中心形成一个构架坚固的理论与知识体系。理论不断在司法实践中接受考验，对于司法实践的批判与总结又不断将新的知识与理论添加到这一体系之中，这样法律的发展是渐进地但也是稳固地。”关注法条并投入对法条的研究，不仅是法教义学的起点和重要内容，也是推动刑事诉讼法理论不断发展的一条重要道路。

诚如前文所言，本书不是简单或系统地“堆砌”刑事诉讼法法律规范和司法解释，也摆脱了传统“条文操作说明书”或“条文理解注释书”的写作方法，强调更多地从法理、解释和实践三个维度对每个条文进行深入理解和精确把握。对法条进行“蹂躏式”解读，“于微末处推敲，于精细处雕琢，感受法条的充盈之美”，是本书的一大亮点。这种看似“细枝末节”式的研究并非在做无关痛痒的“文字游戏”，而是对司法实践中的现实问题进行积极关切与回应。

笔者历时两年完成书稿，虽过程艰辛，但成稿之时自觉收获满满。一人撰稿的益处在于确保全书前后内容的协同、文风用语的统一以及布局结构上的合理，缺点是由于个人能力水平、知识储备、阅历经验等的不足，书稿中的错漏在所难免，故还望读者多多指正。

最后，要感谢在本书出版过程中给予支持和帮助的北京大学出版社蒋浩副总编、杨玉洁主任以及任翔宇编辑、方尔埼编辑，他们的鼓励和鞭策是我坚持完成本书的动力源泉。希望本书能成为立法机关开展修法工作的建言书、司法工作者实践办案的案头书、法学研究者教学科研的参考书、法科学子入门进阶的指引书。这是笔者最大的心愿，也是为之努力的方向目标。

 

董坤    

2024年1月11日于海南

 

 

后记

 

评注书稿完成时已近2023年年底，在长舒一口气的同时翻看手机，距离我开始写《刑事诉讼法》第一条评注的时间已过去整整两年。两年前，基于某期刊的约稿以及疫情的原因，我利用在家中被“监视居住”的两个星期完成了《刑事诉讼法》第一条的评注，完成之后深感意犹未尽，萌生了写一本刑事诉讼法评注的想法。一是想延续自己对刑事诉讼法解释学的研究兴趣，毕竟，逐条评注可以最大化地加深对法条的理解和认识，夯实刑事诉讼法解释学的研究基础，修炼内功；二是感觉国内法律评注日渐兴起，正所谓“天下武功，唯快不破”，早动手说不定能赶个“早集”，抢占学术高地。基于兴趣（和部分功利），从2021年年底开始，我逐条撰写刑事诉讼法评注。

然而，理想总是丰满，现实却很骨感。在撰写评注的过程中，我遇到了重重困难。例如，要梳理归纳历次修法中每个条文的变动内容、修改原因，就要收集大量资料。然而，我国没有像域外那样，每次修法都有修法说明、研讨纪要，尤其是1979年的立法和1996年的修法，年代久远，相关资料稀缺，必须挖空心思，穷尽线索，发掘史料。再如，刑事诉讼法是一门操作性很强的法律，而法律评注的一项重要功能就是服务法律适用，如何让评注有效呼应实践，回答现实问题，必须花费时间收集案例，还要绞尽脑汁寻找解决方案。记得有一次为了弄清楚在2012年《刑事诉讼法》对保证金退还程序作出修改后，实践中是否还有公安机关制作退还保证金决定书、通知书的情况，我基本问遍了所有在司法实务部门上班的同学，等写完这个问题时已到了晚上十一点。除了上述困难，在撰写评注的过程中还不时会有各种“介入因素”和紧急事情需要尽快处理。所以，拖拖拉拉，一年过去，评注才写了不到五十条。望着后面更难的证据章和强制措施章，我曾经有无数次偃旗息鼓的想法，并找了各种千奇百怪的理由为自己的“拖延症”开脱。但这种心态在2023年我来到海南挂职后发生了微妙的变化。

2023年3月，按照中组部第23批博士团的安排，我来到海南，挂职省委政法委政策研究室副主任一年。政策研究室是省委政法委的“大脑”和“中枢”，日常工作是服务省委政法委领导讲话、课题调研以及其他综合性文字工作，处室的急活、细活、重活特别多。所谓“急活”，就是单位中午突然交代一项文稿任务，第二天一早便要交，这还不包括中间报批领导审核和文稿校对的时间。记得刚来的一个月，研究室主任告诉我他要赶紧忙手里一个活，因为这个活下午要交，而另外一个活不着急，先放放，因为第二天才交。我当时的第一感受——这真是在与时间赛跑，现实版的“速度与激情”。所谓“细活”，就是要保证每一篇文稿零差错、零失误、零事故，做到“文出我手无差错，事交我办请放心”。有一次重要会议，由于情况特殊，会议从上午临时改到下午，提交的成稿本来写的是“同志们，大家上午好”，在开会的前一刻，副主任硬是快速反应，第一时间把稿子“追回来”，改成了“下午好”。所谓“重活”，则是一篇长的讲话稿对于研究室而言其实属于新话题，比如WTO法、中央法务区等，在吃透中央精神、结合本省实际、贯彻领导意图的基础上，如何快速成稿、保质保量，担子很重、困难颇多。我天天（不是经常）看到主任、副主任加班加点，干到凌晨已是家常便饭。每天早晨上班，晚上下班，周末来加班，主任办公室的灯都亮着，不仅是政策研究室，省委政法委里其他处室的灯也亮着。更令人惊奇的是，我经常看到自己办的件，领导批阅的时间是凌晨一点。

记得那是四月份的一个晚上，我十点多下班，走到楼下看到整个办公大楼灯火通明，那时的场景让我十分震撼。总有一种精神让人感动莫名，总有一种力量催人奋进前行！也许就是那天晚上，整个单位的拼搏（甚至拼命）与奉献精神以及“卷”的作风在让我深受感动的同时也突然想起了什么，已经放手很久的法律评注又被我重新拾起，我开始写起了《刑事诉讼法》证据章的第50条、第51条、第52条……然后是强制措施章、附带民事诉讼章……从2023年5月，我几乎推掉了所有的社交活动、学术会议，利用挂职期间的空闲时间，忙里偷闲，一个人静下心来认真揣摩每个条文，从对相关概念的辨析到对立法变迁的梳理，再到对条文应用的多元解释，在咬文嚼字、追本溯源、推敲琢磨中逐渐厘清法条的“纹理”，感受法律的精神和力量。不知不觉，半年过后，在繁杂的工作之余，我竟然在年底奇迹般地完成了这本评注书的总则部分。诚如本文开头所言，在完成之时，我长舒了一口气，心中有种莫名的激动和感动。一年的挂职时间即将结束，除了收获单位领导的肯定以及同事间的革命友谊，还有就是眼前这本有些“大部头”的书稿，这让即将回归科研岗位的我有了些许底气，内心也踏实了很多。

法律的生命在于适用，而法律的正确适用则是基于对法律条文的合理解释。“知道法律的词句并不意味着了解法律，只有掌握法律所含有的力量和支配权才意味着了解法律。”本评注主要以法条为研究对象，从立法沿革、法条注解、法条评点等方面，在历史、实践和理论的维度下对法条展开评注，“于微末处推敲，于精细处雕琢”是本书的一大特点。本书面向的读者包括法学研究者、司法实务工作者以及高校学子，希望这本书能成为他们科研教学、日常办案以及进阶精研的案头书籍，为他们带来不一样的收获。

 

2024年1月12日

海口市美兰区国兴大道69号院

 

目 录

 

第一编 总则

第一章 任务和基本原则

第一条【立法宗旨】

第二条【刑事诉讼法的任务】

第三条【职权原则】【程序法定原则】

第四条【国家安全机关职权】

第五条【依法独立行使审判权、检察权原则】

第六条【依靠群众原则】【以事实为根据，以法律为准绳原则】

【法律面前人人平等原则】

第七条【分工负责互相配合互相制约原则】

第八条【人民检察院的法律监督职责】

第九条【使用本民族语言文字进行刑事诉讼原则】

第十条【两审终审制】

第十一条【审判公开原则】【辩护原则】

第十二条【未经法院判决不得确定有罪原则】

第十三条【人民陪审制度】

第十四条【诉讼权利的保障与救济】

第十五条【认罪认罚从宽原则】

第十六条【不追究刑事责任的法定情形】

第十七条【外国人犯罪适用本法原则】

第十八条【刑事司法协助】

第二章 管辖

第十九条【职能管辖分工】

第二十条【基层法院管辖】

第二十一条【中级法院管辖】

第二十二条【高级法院管辖】

第二十三条【最高法院管辖】

第二十四条【级别管辖的变通】

第二十五条【地域管辖】

第二十六条【优先管辖】【移送管辖】

第二十七条【指定管辖】

第二十八条【专门管辖】

第三章 回避

第二十九条【回避的法定情形】

第三十条【办案人员违反禁止行为的回避】

第三十一条【决定回避的程序】

第三十二条【回避制度的准用规定】

第四章 辩护与代理

第三十三条【自行辩护与委托辩护】【辩护人的范围】

第三十四条【委托辩护的时间】【辩护告知】

第三十五条【法律援助机构指派辩护】

第三十六条【值班律师】

第三十七条【辩护人的责任】

第三十八条【侦查期间的辩护】

第三十九条【辩护人会见、通信】

第四十条【辩护人查阅、摘抄、复制案卷材料】

第四十一条【辩护人向办案机关申请调取证据】

第四十二条【辩护人向办案机关告知证据】

第四十三条【辩护律师收集材料】【辩护律师申请取证及证人出庭】

第四十四条【辩护人行为禁止】【追究辩护人刑事责任的特别规定】

第四十五条【被告人拒绝辩护】

第四十六条【诉讼代理人】

第四十七条【委托诉讼代理人】

第四十八条【辩护律师执业保密及例外】

第四十九条【妨碍辩护人、诉讼代理人行使诉讼权利的救济】

第五章 证据

第五十条【证据的含义及法定种类】

第五十一条【举证责任】

第五十二条【依法收集证据】【不得强迫任何人自证其罪】

第五十三条【办案机关法律文书的证据要求】

第五十四条【向单位和个人收集、调取证据】【行政执法办案证据的使用】【证据保密】【伪造、隐匿、毁灭证据的责任】

第五十五条【重证据、不轻信口供】【证据确实、充分的法定条件】

第五十六条【非法证据排除】

第五十七条【检察院对非法收集证据的法律监督】

第五十八条【对证据收集合法性的法庭调查】【申请排除非法证据】

第五十九条【对证据收集合法性的证明】

第六十条【庭审排除非法证据】

第六十一条【证人证言的质证与查实】【有意作伪证或隐匿罪证的责任】

第六十二条【证人的范围和作证义务】

第六十三条【证人及其近亲属的安全保障】

第六十四条【作证保护】

第六十五条【证人作证补助与保障】

第六章 强制措施

第六十六条【拘传、取保候审或者监视居住】

第六十七条【取保候审的法定情形和执行机关】

第六十八条【取保候审的方式】

第六十九条【保证人的法定条件】

第七十条【保证人的法定义务】

第七十一条【被取保候审人应遵守的一般规定和特别规定】【对被取保候审人违反规定的处理】

第七十二条【保证金数额的确定与执行】

第七十三条【保证金的退还】

第七十四条【监视居住的法定情形与执行机关】

第七十五条【监视居住的执行处所与被监视居住人的权利保障】

第七十六条【指定居所监视居住期限的刑期折抵】

第七十七条【被监视居住人应遵守的规定】【对被监视居住人违反规定的处理】

第七十八条【执行机关对被监视居住人的监督与监控】

第七十九条【取保候审、监视居住的期限及其解除】

第八十条【逮捕的批准、决定与执行】

第八十一条【逮捕的法定条件】

第八十二条【刑事拘留的对象和条件】

第八十三条【异地拘留、逮捕】

第八十四条【扭送的法定情形】

第八十五条【拘留的相关程序】

第八十六条【拘留后的讯问与处置】

第八十七条【提请批准逮捕的程序】

第八十八条【审查批准逮捕的程序】

第八十九条【审查批准逮捕的决定权限】

第九十条【审查批准逮捕的决定和执行】

第九十一条【批准逮捕的期限和对不批准逮捕决定的执行】

第九十二条【公安机关对不批准逮捕的复议、复核】

第九十三条【逮捕的执行程序】

第九十四条【对被逮捕的人应当及时讯问】

第九十五条【羁押必要性审查】

第九十六条【撤销或者变更强制措施】

第九十七条【变更强制措施的申请及对其处理程序】

第九十八条【羁押期满未能结案的处理】

第九十九条【强制措施期满的处理】

第一百条【侦查监督】

第七章 附带民事诉讼

第一百零一条【附带民事诉讼的提起】

第一百零二条【附带民事诉讼中的保全措施】

第一百零三条【附带民事诉讼的调解和裁判】

第一百零四条【附带民事诉讼一并审判及例外】

第八章 期间、送达

第一百零五条【期间及其计算】

第一百零六条【期间的耽误及补救】

第一百零七条【送达】

第九章其他规定

第一百零八条【本法用语解释】

主要参考文献

后记

精彩书评：

 

法意之求证，善事之利器

评董坤《刑事诉讼法评注·总则编》

 

纵博

安徽财经大学法学院教授

 

为塑造法学学术前沿微信公众平台的风格，微信推送的外标题系编辑根据文章理解所加，不代表作者立场。

大概一年多前，闻知董坤在编写《刑事诉讼法》的法条评注，依稀记得当时他说了一句“要吃透法条”，但当时并未特别在意。中间他曾经和我微信交流过《刑事诉讼法》第55条中的口供补强规则问题，后来他告诉我这一条的评注写了3万字，让我颇感惊讶，给学生上课时我告诉他们这件事，下面也是惊呼一片，因为我们学校对硕士毕业论文的字数要求也只不过最低3万即可。如今这本《刑事诉讼法评注·总则编》已经付梓出版，我第一时间从网上下单购买，并在寒假期间用十余天的时间读了一遍，方感受到他所说的“吃透法条”的真正分量。读后与他闲聊时，他问我能否写一篇书评，不胜惶恐应承下来之后，感觉“评”谈不上，只能算作读后感，与其他读者分享之。在历次《刑事诉讼法》修改后，除了全国人大相关部门或负责人曾编写过《刑事诉讼法》理解与适用之类的说明性著作外，学术界也出版过一些法条释评的著作，但董坤这本评注与学术界以往的释评相比有如下几个突出特点。一.解释要素齐全本书虽名为“评注”，但绝非仅对法条进行主观评论。对于每一条款，都在列出历次修法条文对照表后，首先认真梳理了立法历史沿革及背后的理论变迁，有时也披露了法条修改背后的“故事”，如对于第43条辩护律师调查取证权的规定，在1996年修改《刑事诉讼法》时就有赋予和不赋予律师这一权利的不同意见，但最终立法机关采纳了赋予调查取证权的意见。随后就是从文义、体系、目的等角度对法条的注解，在这部分，对每一条款的每一字句都进行了洞幽烛微、鞭辟入里的阐释，凸显了作者穷理尽性的法解释学功力，如对于《刑事诉讼法》第50条，评注将该条分为对证据内容的表达、对证据形式的侧重、证据向定案根据的转化三部分，对这一并不起眼的条文进行深入阐释。最后是对法条的评点，在这一部分，主要是对一些疑难问题的分析和对立法完善方向的论证，前者如对《刑事诉讼法》第40条是否可推出犯罪嫌疑人、被告人享有阅卷权的分析，后者如指出《刑事诉讼法》第41条应当增加辩护人申请检察院、法院向监察机关调取证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻证据材料的规定。从上述评注的结构来看，每一条款的评注都充分涵盖了法律解释的文义、体系、历史、目的等主要解释要素，对法条进行这种全景式的深刻阐释，是该评注的一大特色和优势，有助于对法意的完整、正确理解。二.融合理论与实践该评注对于每一法条的阐释都极尽可能的融合理论和实践，这一方面建立在作者掌握坚实的理论知识基础之上，另一方面也建立在作者长期与实务界保持密切联系并了解实务问题的基础上。如对于《刑事诉讼法》第48条规定的律师保密权问题，由于该条规定与《律师法》第38条规定并不相同，所以这种保密权属于何种权利？是否可以放弃？为解决这一根本问题，作者运用霍费尔德权利分析框架，将该权利的法律关系分为委托人与律师之间的请求权——义务关系和律师与国家机关的豁免——无权力关系，先有《律师法》规定的保密义务，然后才有《刑事诉讼法》规定的豁免权，后者是在前者基础上派生的权利，这也就意味着这种豁免权是不可放弃的，较为自洽的解决了这一困扰实践的问题。再如对于行刑衔接案件中可以作为刑事证据使用的行政证据范围问题，因法律、司法解释规定不一致，令实务颇为踌躇，评注从证据性质、证明功能、实务需求等方面分别对行政笔录、行政鉴定、行政言词证据等进行分析，提出了中肯的观点。评注对理论与实践的良好融合，一方面能够为理论研究提供精准的方向，避免无病呻吟的无效研究，另一方面也为实务提供了充分的理论基础，解决实务界普遍存在的“缺乏理论”的问题，这也是以往的释评类著作所不及之处。三.无预设立场对于法律的解释来说，立场的选择很重要，关系到在解释法律中是否会有不当的倾向性，也即是否会“曲意释法”。学术界对司法界基于办案便利而曲意释法的现象关注较多，但从更宏观的视角来看，所有解释者都会存在立场问题。在我国刑事诉讼法学界，近年来对域外刑事诉讼理论往往进行选择性的引介，将其刑事诉讼法保障人权的功能无限放大，导致近年来“有利于被告人”似乎成为解释法律的正确立场，一切法条的解释结论都要有利于被告人，否则就是学术不正确。但从西方国家的刑事诉讼理论本身来看，从未将人权保障置于刑事诉讼的最主要目标，更非唯一目标，如在韦恩﹒R﹒拉费弗等所著的《刑事诉讼法》中，列举了刑事司法程序的11个目标，包括实施实体法、发现真相、错误定罪最小化等，尊重个人尊严仅是其中的目标之一而已！而且，更不能将人权保障、尊重个人尊严等同于法律解释要“有利于被告人”，因为有利于被告人只是在事实存疑的情况下才适用的一种证据规则。从董坤的这本评注来看，他并没有任何预设立场，而更像一个旁观者，从中立视角对法律进行解读。如在价值冲突最为集中的非法实物证据排除规则的评述中，他所持的就并非严格排除说，而是持权衡排除说，认为为了维护更大的利益或价值，立法和司法就不得不对某些非法证据保持容忍，以打击犯罪、维护公益。在非法证据排除的启动程序的论述中，他认为应当采取一种取证合法性推定原则，唯有审判方确有疑问，或被告人方提供相关线索材料引发“排非”动议，才会启动取证合法性之调查，言下之意被告人方应当对“排非”的启动事由承担证明责任，其后检察机关才对取证合法性承担证明责任。这些都体现出该评注的立场中立性。这种立场的中立性使得其对法意的解读更为客观、准确，可以为刑事司法程序中的各类主体提供更可靠的学理参考。除以上几点突出特点外，该评注还有诸多优点，包括文风流畅、语言精练、论述深刻、引据充分等等。并非出于吹捧，我通读之后并未发现明显缺点，当然，我对于个别法条的理解有与评注不同之处，这是正常现象，算不得评注的缺点。 我和董坤从他2011年博士毕业在最高人民检察院理论研究所的《中国刑事法杂志》编辑部参加工作时就因投稿而相识，这些年来也经常在线探讨一些学术问题，深感他的勤奋和天分让我望尘莫及，在繁忙的工作和家务之余，他利用两年的空闲时间完成这本评注，并且期间还发表了20余篇论文，其中的时间精力付出可想而知。众所周知，在我国的学术评价机制中，专著所占分量并不重，在这种背景下，他花费两年时间精心打磨这本评注，足见其对待学术的神醉心往。我国每年出版的法学专著车载斗量，但这本评注绝对算得上刑事诉讼法学领域法律解释学的扛鼎之作，用他自己的话说是一本“宝藏书”，值得所有刑事诉讼法学研习者和司法实务界人士认真研读。对于研习者来说，该评注对法意的求证可为研究提供充分的理论依据；对实务界人士来说，则可作为准确适用法律实现司法公正的利器。据悉他正在快马加鞭写分则部分的评注，也预祝他早日完成，再续华章。

 

 

 

刑事诉讼法教义学的实践面向

——评董坤《刑事诉讼法评注·总则编》

 

邱鹏宇

石家庄市新华区人民检察院

 

近些年来，在实体法领域，随着德日著作及刑法理念的不断引进，刑法学者日渐注重法教义学的发展，已经形成形式刑法观与实质刑法观的基本立场之争，由两者又发展出形式解释论与实质解释论的对立。但是，刑事诉讼法教义学仍然较为落后，与实体法不断走向精细化不同，程序法习惯甚至痴迷于宏观理论的构建，解释具体条文较少，更遑论实现教义学的百家争鸣。在这一背景之下，中国社会科学院法学研究所的董坤研究员近日出版的专著《刑事诉讼法评注·总则编》可谓恰逢其时。该书不仅立足于“法条”本身，注重理论与实践的双向奔赴，且做到了实体法与程序法的深度融合，对于将诉讼法学研究重心从英美法系的话语体系引向更契合中国国情的大陆法系的研究范式，极具示范意义。

 

一、司法实践呼吁深化诉讼法教义学发展

 

就成文法而言，语言的相对性和法律的滞后性决定了法律条文必须被解释，且事实上几乎所有的法律条文都可能产生分歧，而这一分歧势又常常会反馈到实践当中，这正是诉讼法教义学应当重点解决的问题。正如董坤研究员所言：“规范的表达永远是不完善和滞后的，抽象性和事前性的特点决定了其无法预料实际案件中发生的所有情况”。因此，无论是理论界还是实务界，均应当将视野拉回至具体的法律条文中，因为只有它们才是解决中国司法实践中个案的依据。

本书中，作者通过“律”、“修”、“源”、“释”、“评”五个方面对刑事诉讼法总则中的108个条文逐一进行评注，不仅使读者可以一览立法过程全貌，通过文义解释、体系解释、历史解释、目的解释，还可帮助读者全面深入地理解立法目的及司法适用，兼具理论与实践品格。

例如，《刑事诉讼法》第56条规定，“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”在实践中，对于“非法证据”该如何理解和判断，直接影响到证据能力问题，因而需要进行实质解释。在本书中，董坤研究员先是回顾了非法证据排除在刑事诉讼中的变化过程，区分了三类证据排除规则，而后提出了非法证据的形式要件和实质要件之分：在形式要件上，将可能成为非法证据的种类限定在第56条第1款规定的5种证据类型上；在实质要件上，将非法证据之“非法性”限定在取证方法违反法定程序，对公民的宪法性权利或基本权利造成严重侵害。通过形式要件与实质要件的双重判断，明确了非法证据排除规则的适用条件，并结合具体案例，解读法条适用情境，有效回应了实践难题。

 

二、法教义学亟需实体法与程序法的深度融合

 

由于刑法与刑事诉讼法须臾不可分离，离开了刑法，刑事诉讼法的运行便失去了对象；离开了刑事诉讼法，刑法的目的便不可能实现。在理想状态下，应当是实体法学者通晓程序法，程序法学者也熟悉实体法。然而事实上，两者相割裂的情况在我国学界一直存在。

一方面，是在借鉴学习域外模式时存在割裂。我国有着悠久的成文法传统，在亲缘关系上更接近于大陆法系，无论是在先的苏俄的四要件犯罪论体系，还是随后引入的德日阶层式犯罪论体系，都是在不断学习大陆法系的刑法学概念、理念和逻辑思维模式。并在不断地吸收、引进当中，逐渐由宏观的理论构建转向微观的法律条文释义以及对分则罪名的具体适用，由注重从立法论角度思考转变至同时对司法论的重视，通过理论去阐述和合理解释法条，进而指导司法实践。

与刑事实体法亲缘大陆法系所不同的是，刑事程序法却更亲近英美法系，甚至有的学者盲目崇信英美法系的当事人主义模式，认为当事人主义模式一定优于职权主义模式。但是，当事人主义未必就能够发现事实真相，职权主义之下，未必就会产生冤错案件。事实上，当事人主义的正常运行也是建立在控辩双方实力大体相当的前提下，一旦出现双方实力失衡，则极有可能误导陪审团的判断，导致陪审团的决定带有很大的随机性和任意性，被告人时常会在不了解理由的情况下被判决有罪。例如就《刑事诉讼法》第8条而言，该条规定了公检法三机关之间“分工负责、互相配合、互相制约”的原则，有的研究者认为这一原则有违诉讼法理，应当取消。笔者认为，这一观点的背后仍是对当事人主义模式的盲目崇信，认为只有当事人主义，才能使法官做到消极中立，而“互相配合”的原则，带有职权主义色彩，无疑会使法官放弃中立立场。然而在职权主义模式下，虽然由法官主导案件的审判，但是对于查明事实真相，提高诉讼效率而言，却也有着不可低估的作用。且由于我国自古以来就已经形成由官方积极寻求事实真相，断案听讼的司法文化传统，因而在实践中，司法人员其实更习惯于采纳职权主义的办案模式。如果忽视这一文化传统，强行移植更为疏远的诉讼模式，极有可能产生排斥反应。董坤研究员在对第8条的“法条评点”部分，便一针见血的指出，“相互配合更多的是一种程序转换或者衔接上的协调”，且从“提前介入”这一机制的变化中，其得出结论：“人民法院的客观中立性恰恰在具体制度机制的完善健全中得到了维护，制约内涵得到强化”。可以说，这一观点是符合我国的立法沿革、文化传统和司法实践的。

另一方面，是实体法学者与程序法学者的研究场域联系较少，导致双方的研究很多时候“自说自话”。例如，有的实体法文章在提出一种主张时，仅注重逻辑自洽，而不注重证据证明的可能性与操作性，从而导致理论虽然看起来很“精致”，但却不实用。以诈骗罪与民事欺诈的区别为例，有诸多文献从是否具有非法占有目的入手进行区分，认为诈骗罪的行为人具有非法占有的目的，而民事欺诈的行为人不具有非法占有的目的。但是这一区分的标准却不具有可行性。民事欺诈的行为人是否一定不具有非法占有的目的？换言之，如果不具有非法占有的目的，民事欺诈的行为人采取各种虚构事实、隐瞒真相的手段不履行承诺，其目的又能是什么？如果实体法的研究不注重程序法上的操作性，那么势必会被实践所抛弃，其理论生命力也不会长久。

又如，随着刑法教义学的发展，刑法学形成一个高度精密化的体系，形成一套独立自主、其他专业人士无法听懂的话语体系，程序法学者涉足实体法研究领域的难度越来越大，这或许让许多诉讼法学者望而却步，进而不再重视研究成果在实体法适用中是否具有可行性，只能沉醉于主义与价值等宏大主题之下。笔者并不否认刑事诉讼法具有独立价值和品格，但是刑事诉讼法更具实践品格，脱离实践而得出的结论，往往只能是“空中楼阁”。例如笔者曾阅读过的一些诉讼法方面的文章，在统计检察机关的批准逮捕率时，竟然将危险驾驶罪涵盖其中，可是，危险驾驶罪作为最高刑为拘役的罪名，不会存在审查逮捕的情况。又或者，认罪认罚从宽制度早已经写入刑事诉讼法，却对该制度在实践中是如何运行的丝毫不了解，对“实体从宽”和“程序从简”两层含义进行断章取义式解读，这些现象不仅无助于刑事诉讼法教义学的发展，且对司法实践毫无助益。

 

三、刑事诉讼法教义学的发展路径

 

纵观本书，随处体现着“于微末处推敲、于精细处雕琢”的特点，既有理论深度，又有实务关切。而理论与实践的结合，正是刑事诉讼法教义学发展的重要路径。笔者认为，具体而言，可以从以下几个方面着手：

一是注重实体法与程序法研究场域的交融。刑事诉讼法教义学的研究应当注重实体与程序的深度融合。事实上，许多诉讼法条文既是程序性规定，也是实体性规定。例如《刑事诉讼法》第16条关于不追究刑事责任的法定情形，便与《刑法》中的时效制度、“但书”规定紧密关联。又如前述的认罪认罚从宽制度，该制度虽然规定在《刑事诉讼法》中，但是其所具有的“实体从宽”功能，与自首、立功、坦白、罪名认定等实体法内容须臾不可分离，否则该制度的内涵便不完整。因此，虽然实体与程序两大场域存在诸多不同，但必须打破藩篱，互通有无，才能使研究落地，使研究成果具有更长生命力。

二是要立足中国实际，构建本土化的刑事诉讼法知识体系。刑法学界已经开始深入建构中国刑法学自主知识体系。诉讼法学界亦应如此。长期以来诉讼法言必谈英美的现象亟需改变。我国具有悠久的成文法传统，虽然与德日等大陆法系仍有许多不同，但是在检警关系、检察官职权、法官调查义务等方面仍具有高度相似性。因此我国的刑事诉讼法更应注重本土实际，不应忽视亲近大陆法系这一现实，从而构建起能够解决中国问题的刑事诉讼法知识体系，而不是盲目推崇当事人主义模式。我国台湾学者张丽卿在研究了美国的当事人主义后，便一针见血地指出，别迷失在主义的丛林中，美国当事人主义已经沦为诉讼禁忌，而非发现真实，且已经有审判空洞化的危机。也正是因为如此，美国学者达玛斯卡也在呼吁，“在审视大陆法系最新的证据法以寻找灵感时，必须返回到他们自己的法律文化中，在那里才能寻找到他们正在衰败之制度的疾患治疗法”。

三是要注重结合司法实践，从而找到法教义学发展之源。本书的一大亮点便在于引用了大量的实务案例，着力于解决实践难题。不同于形而上的法哲学，法教义学是形而下的，也就是说，法律解释的结果必须能够解决实践问题。以管辖为例，管辖的规定寥寥数笔，但是实践运用时却分歧严重，指定管辖是否仅指一审？指定移送管辖中如何实现监检衔接？集中管辖的法理依据何在？如此等等，不仅是理论焦点，更是实践难点，若不关注大量生动鲜活的案例，便难以发现如此诸多问题，难以发现实践规律，反思理论不足，也就很难产出真正有用的研究成果。因此，唯有关注案例，才能提出更具有前瞻性和创新性的理论，实现理论与实践的良性互动。

刑事诉讼法教义学的发展，需要理论与实务界的共同努力，需要在尊重本土文化、结合本土实际的基础之上，进行细致入微的研究，而《刑事诉讼法评注·总则编》这本书，无疑发挥了引领作用。