《民商法论丛》是中国社会科学院法学研究所民法研究室主办的学术集刊，由梁慧星学部委员担任主编，朱广新研究员担任副主编。《民商法论丛》是我国创办最早（1994年）的法学类集刊，亦是中文社会科学引文索引（CSSCI）来源集刊。自第67卷（2018年）起，由社会科学文献出版社出版发行。

目  录（第73卷）

专题研究

1.张尚斌：论习惯与任意性规定的民法法源顺位——以合同漏洞填补为视角

2.羊芙蓉：代位权诉讼和债权执行二元模式论——兼论《民法典》第537条第2句之适用

3.汪志刚、陈传勇：安宁疗护的正当性及实施条件

4.李依怡：论董事勤勉义务的判断标准与判断前提

5.曹亚君：论信托受托人谨慎投资义务的判断标准

6.周煜：我国央行数字货币法律内涵与属性探析

7.吴博宇、孙舜新：第三人侵害债权研究

8.金荣婧：艺术品与艺术作品之辨析

法条评释

9.朱正远：《民法典》中监护责任的解释论

10.雷秋玉：交互侵夺规则的解释论反思与重塑——以《民法典》第462条为对象

11.张博宬：论定作人的监督权——《民法典》第779条的解释论

域外法

12.王隶沛：论英国合同法中“事实上的默示条款”

13.陈昊泽：日本法上的保险冷静期制度及启示

译文

14.〔巴西〕玛丽安娜·帕根德勒著；薛前强、骆广兴译：论民族主义对公司法的形塑

1. 论习惯与任意性规定的民法法源顺位

——以合同漏洞填补为视角

作者：张尚斌，北京大学法学院民商法博士研究生

内容提要：原《民法总则》和《民法典》未区分任意性规定和强制性规定，设立了法律优先于习惯的法源顺位。任意性规定与公共秩序无涉，其在法源顺位安排上优先于习惯并无充分依据。任意性规定适用于合同漏洞填补，合同漏洞填补应属法源规范的调整范畴。法源规范为分权原则的私法表达，其要求产生于社会的习惯作为独立的法源。任意性规定受限于其国家法和制定法属性的弊端，并非总能实现其理想功能。习惯优先于任意性规定，有利于克服其局限性、实现法的安定性和正义性的平衡，维护私法自治。在合同漏洞填补中，习惯应当优先于任意性规定适用。

关键词：习惯；任意性规定；法源；分权原则；合同漏洞填补

2. 代位权诉讼和债权执行二元模式论

——兼论《民法典》第537条第2句之适用

作者：羊芙蓉，中国人民大学法学院民事诉讼法学博士研究生

内容提要：我国民事实体法规定了债权人代位权，民事程序法规定了“对到期债权的执行”，形成了代位权诉讼和债权执行并存的二元模式。尽管两种程序功能有所重合，但二元模式不存在基础性缺陷，理应坚持完善而非废除重建。目前司法实践中对代位权诉讼和债权执行的关系处理失当，二元模式在适用层面存在危机和困境。优化代位权诉讼和债权执行的关系，应以区分单一债权人和多数债权人为方法，在尊重债权人的程序选择权同时注重防止次债务人被重复追索、超额给付，最终实现审判程序和执行程序各有担当。《民法典》第537条第2句是决定选择不同程序债权人的受偿顺位的实体规则，其要旨是承认他案保全、执行或者破产程序的效力，否认代位权人的优先受偿地位，将各债权人的受偿顺位问题交奉行优先主义的强制执行法和奉行平等主义的破产法解决。

关键词：代位权诉讼；债权执行；审执关系

3. 安宁疗护的正当性及实施条件

作者：汪志刚，江西财经大学教授、博士生导师；陈传勇，江西财经大学法学院博士研究生、广东金融学院助教

内容提要：安宁疗护本质上是一种旨在达到病患所想要的生活方式的临终医疗照顾模式，将安宁疗护中所发生的放弃维生医疗乃至整个安宁疗护定性为消极安乐死或尊严死并不妥当。患者基于其依法享有的医疗自主权，应有权拒绝维生医疗，医方基于患方的有效同意放弃对末期患者实施维生医疗并不构成医助自杀，也未违反医生的紧急救治义务和生命伦理，反倒可以更好地践行相关生命伦理。安宁疗护的实施应以患者已属疾病终末期患者且患方已对此明确表示了有效同意为条件，其中所述的疾病终末期患者应是指罹患重大疾病，经医生诊断为不可治愈和不可逆转，不管是否施予维生医疗，都将会于近期内死亡者。未来我国立法应对安宁疗护的实施条件作出更为明确的规定。

关键词：安宁疗护；放弃维生医疗；安乐死；疾病终末期患者；医疗拒绝权

4. 论董事勤勉义务的判断标准与判断前提

作者：李依怡，德国慕尼黑大学法学院博士研究生

内容提要：建立完善的董事勤勉义务制度是我国当下公司法改革的重点课题，其中的关键性问题在于确定董事勤勉义务的判断标准。在设计董事勤勉义务的判断标准时，应采用人格化标准，该标准需根据个案情形进一步具体化，并考虑董事的个人能力。肇始于美国判例的商业判断规则在鼓励董事合理的冒险行为、避免法官的事后偏见等方面有其独特的制度价值，我国在借鉴该规则时应将其定位为董事违反勤勉义务的免责事由，而非判断标准。此外，勤勉与注意在本质上是对董事行为的要求。在判断董事是否违反勤勉义务时，应首先明确董事有怎样的客观行为义务。对此，可以从理论上将董事行为义务分为三大类——守法义务、管理义务与监督义务，并通过实践与学说不断发展和总结各类义务的具体内容。

关键词：董事勤勉义务；商业判断规则；客观行为义务

5. 论信托受托人谨慎投资义务的判断标准

作者：曹亚君，中山大学法学院民商法学博士研究生

内容提要：信托管理是信托制度的核心，信托管理失效是目前我国信托发展中遇到的主要问题。现代投资组合理论融入信托受托人谨慎投资义务规则之中，主张保障信托资产实质价值、明确风险的不确定性、确定成本收益衡量法、提倡多样化投资策略等，为完善信托管理规范注入全新的金融理论。受托人职权规范是信托的支柱，受益人权益保障是信托的根基。现代投资组合理论融入信托受托人谨慎投资义务规则之中，改变了以往通过限制受托人投资权以保障受益人权益的方式，提出了通过保障受托人投资权、明确受托人投资责任的方式来保障受益人权益，这是目前理论和实践证明可行的规范信托管理、保障受益人权益的最佳方式。

关键词：信托受托人；信托受益人；谨慎投资义务；现代投资组合理论

6. 我国央行数字货币法律内涵与属性探析

作者：周煜，山东财经大学法学院讲师，济南市自由贸易试验区法治研究中心研究员，法学博士

内容提要：中国人民银行在发行央行数字货币的过程中，具备维护国家货币主权，构建多元货币生态环境及维护平等和谐的国际金融秩序等目的性动机。基于货币的金融属性以及央行数字货币已经开展的实践，发现其与现存法定货币的内涵与外延存在较多的冲突与模糊之处。突出地表现在物债属性争议、法偿性、风险控制等层面。为了弥合冲突并化解其中存在的问题，不但需要从技术层面，更需要基于货币基础原理进行深入探析。建议根据法定数字货币的特性，单独起草“数字货币法”，同时运用监管科技，实现完善的可控匿名的法律治理。随着央行数字货币在实践中的不断深入，针对相关法律问题的探索凸显其重要性。

关键词：央行数字货币；国家货币主权；货币生态体系；法偿性；数字货币法

7. 第三人侵害债权研究

作者：吴博宇，华中科技大学法学院2018级本科生；孙舜新，华中科技大学法学院2018级本科生

内容提要：第三人侵害债权制度之基础是债权的不可侵性，但并非对债权相对性之突破。在侵权法保护客体上，债权应为权利，只是因侵害行为所直接指向的对象是债权履行所得之利益，故在构成要件上应与法益相同。在侵权构成上，本文采“三阶层理论”，区分权益侵害与损害结果。第三人侵害债权的损害赔偿范围确定规定具有特殊性，应以侵害行为类型不同而分别采用侵权规则与违约规则。就第三人侵害债权之类型而言，可分为直接侵害型与间接侵害型，但为侵权救济与其他救济的体系平衡，本文结合学说理论观点与对我国判决的实证分析否定某些侵害债权类型之成立。在责任形态上，通过分析具体行为类型的法律效果，发现不真正连带责任并不能妥当解决第三人侵害债权的责任问题。本文在界定不真正连带责任之概念的基础上，认为没有适用所谓“不真正连带责任”之必要，而将其置于连带责任之范畴。

关键词：债权之不可侵性；权益区别保护模式；直接侵害与间接侵害；不真正连带债务

8. 艺术品与艺术作品之辨析

作者：金荣婧，云南大学博士研究生，云南艺术学院讲师

内容提要：艺术品和艺术作品之不同常被人们所忽视。现行法对艺术品和艺术作品的规定存在模糊之处，而学界研究将艺术品与艺术作品混用，违反了概念界定之基本逻辑。这造成实务中艺术品案件裁判引用规范不当，不利于艺术品交易及权利人的保护。艺术品为艺术作品载体，但二者又分属于不同的权利客体和法律关系之下，权利完整性、保护功能和目标不同。艺术品为物，具有有体性、艺术性、唯一性和非实用性特征，而艺术作品为无形智力成果，研究中需准确理解二者异同，厘清基本关系。

关键词：艺术品；有体物；艺术性；非实用性

9. 《民法典》中监护责任的解释论

作者：朱正远，厦门大学法学院博士研究生，厦门大学法学院罗马法研究所研究人员

内容提要：《民法典》在监护责任问题上，沿袭了原《民法通则》过于原则性的缺陷，可以借助解释论来完善它。监护责任由监护职责与监护人不法责任构成，前者包括人身与财产职责，后者包括损害赔偿与撤销监护。人身监护职责可类推适用《未成年人保护法》中的人身保护规定；财产监护职责可在“除为维护被监护人利益外，不得处分被监护人的财产”原则的文义“射程”之内进行扩张解释。损害赔偿责任可适用“侵权责任编”中的过错归责规定，而过失的判断在解释论上应采抽象轻过失标准；对于撤销监护的事由，在解释论上可以将结果限制所针对的监护人限缩为父母，排除其他监护人。为了彻底唤醒“撤销监护资格制度”，鉴于当前的立法体例，解释论上可以扩大撤销监护的主体范围，与此同时，要靠立法允许法院依职权主动撤销监护。

关键词：监护责任；财产监护职责；人身监护职责；监护撤销

10. 交互侵夺规则的解释论反思与重塑——以《民法典》第462条为对象

作者：雷秋玉，广西师范大学法学院教授

内容提要：交互侵夺规则是《民法典》第462条的隐性规则，需要借助民法教义学的表达以描述或建构其运行逻辑。既存的原物返还请求权抗辩抵销说、侵夺者占有物返还请求权不存说、占有人原物返还请求权位序劣后说等学说，为探究我国的交互侵夺规则提供了解释论基础，但是自力取回的价值导向肇致诸多体系与逻辑问题。我国交互侵夺规则的民法解释论，应当建立在排除自力取回权的法价值态度和尊重其教义学基本定律的基础上，容许侵夺人之占有物返还请求权的存在，但在不违背占有之诉与本权之诉平行、独立原则下，准许占有人以基于本权的本诉或者反诉胜诉之结果，阻碍侵夺人占有物返还请求权目的之实现，或者剥夺其占有，以达到平衡旧有秩序与新形成之秩序的价值目的。

关键词：交互侵夺；自力取回；占有物返还请求权；占有之诉；本权之诉

11. 论定作人的监督权——《民法典》第779条的解释论

作者：张博宬，清华大学法学院2019级民法学专业博士研究生

内容提要：依照承揽合同的一般理论，承揽人以交付工作成果作为向定作人承担瑕疵担保责任的时间起点。按此逻辑，当承揽工作完成前已经或将要产生瑕疵之时，定作人即使已经发现，其对承揽人也并不享有某种预防性的请求权。我国《民法典》第779条规定了定作人有权在承揽工作进行中对承揽人进行监督检验，这为定作人提前介入承揽人的履行瑕疵提供了可能。但是，定作人的监督是否能作为一项权利，其具体实现方式为何，第779条均未予以直接回答，需要进行解释论上的作业。明确第779条在承揽实务上的意义，能为定作人提供一条在承揽工作完成前已现或将要产生瑕疵时，提前介入的救济路径。

关键词：承揽合同；定作人监督权；工作成果的交付；瑕疵预防

12. 论英国合同法中“事实上的默示条款”

作者：王隶沛，英国爱丁堡大学商法硕士

内容提要：通过分析案件的事实背景和探寻当事人的真意，英国法院会对内容存在缺失的合同引入“事实上的默示条款”，从而填补合同漏洞。与成文法强制规定的“法律上的默示条款”不同，“事实上的默示条款”仅与个案合同及其事实背景有关。英国的默示条款制度已发展了一个多世纪，最早可以追溯到1864年。长期以来众多英国法官和学者都致力于找到“事实上的默示条款”的正确引入方法。但由于法官个体理解不同、判例法相对易变等，引入方法在很长时间内并未被标准化。直到2015年，英国最高法院才正式确立了以“商业效用测试”和“好事的旁观者测试”为核心的“事实上的默示条款”的引入制度。

关键词：“事实上的默示条款”；默示条款；合同漏洞填补；英国合同法

13. 日本法上的保险冷静期制度及启示

作者：陈昊泽，厦门大学法学院2020级民商法学博士研究生

内容提要：保险自由化进程中，日本保险冷静期制度诞生于行业自律规范，逐渐形成了以《日本保险业法》第309条为首的多层次规范体系，具体规定了保险冷静期制度的适用范围、权利行使方式、书面交付义务、期间与起算点及适用效果，要求制度实质性保障保险消费者利益，做好保险消费者与保险人间的利益平衡。在性质上，虽然日本保险冷静期制度被规定在监管法中，能连携适合性原则下的信息提供义务起到销售行为规制效果，但是其主干制度属于私法制度，与《日本民法典》《日本消费者合同法》解除权制度形成体系保护。中国保险冷静期制度正处在由规章、规范性文件上升至法律的过程中，基于日本立法经验，提出应放弃“犹豫期”转采“冷静期”的命名方式，明示保险冷静期制度的法定性，以公私法双轨建构保险冷静期制度。在具体制度的设置上，应纳入要约撤回权，以实质性为依托设置适用范围、起算点、期间及适用效果等内容。

关键词：保险冷静期；日本保险业法；要约撤回权；合同解除权

14. 论民族主义对公司法的形塑

作者：〔巴西〕玛丽安娜·帕根德勒（巴西圣保罗格图里奥·巴尔加斯基金会法学院法学教授，纽约大学法学院全球法学教授，欧洲公司治理研究所（ECGI）研究员）

译者：薛前强，中央民族大学法学院讲师；骆广兴，中央民族大学硕士研究生

内容提要：民族主义对公司法的影响显示了治理结构的重要性，其方式远远超过主导文献的代理成本这一考虑因素。事实证明，民族主义与公司法之间的联系出奇持久。尽管近来公众对全球化趋势有抵触情绪，但民族主义情绪没有过去历史时期那样明显。新兴的技术进步可能会减少作为民族国家基础的领土边界的重要性。此外，控制型民族主义的一个核心前提是，控制型精英与母国之间存在紧密的忠诚关系和共同利益。然而，具有强烈世界主义倾向的全球精英的崛起及其世界性导向不仅可能影响居住地，更可能影响公司的设立决定。通过“倒置”交易改变公司住所的税收驱动因素激增，这进一步表明国家与公司之间的联系正变得越来越脆弱。即使民族国家和民族主义在未来可能不再重要，但只要民族主义持续存在，它对公司法和公司治理结构的影响、束缚就有可能持续下去。该认识足以开启一个全新的研究议程，将公司法更广泛的地缘政治和发展后果及其对经济和社会的更广泛影响纳入其中。

关键词：公司法；公司治理；民族主义；跨国并购