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谢鸿飞主编:《迈向民法典之路》| 法学所60年学术精品选萃

 

 

中国社会科学院法学研究所建所60周年 | 法学所60年学术精品选萃

谢鸿飞主编:《迈向民法典之路》

社会科学文献出版社2018年11月版

 

【内容简介】

目前,中国民法典的编纂工作正在如火如荼地展开,民法典的科学立法离不开广大学人的共同努力和理论研究的持续积淀。中国社会科学院法学研究所作为国家级法学研究机构、党和国家重要的法治智库平台,自1958年建所以来,就持续为我国民事法律制度的建设和民法学科的发展贡献力量。建所60年来,法学所在民法学研究领域涌现出了谢怀栻、王家福、梁慧星、孙宪忠等一批学术大家,在学界形成了独树一帜的研究风格。适逢中国社会科学院法学所建所60周年之际,本着回顾法学所民法学研究发展历史、总结民法学理论研究经验、提炼中国特色民法学理论学术思想、服务中国民法典编纂历史任务的总之,本书对法学所建所以来取得的民法学研究成果进行了系统梳理,并从中精挑细选出30余篇高水平学术论文,以飨读者。

 

 

【主编简介】

谢鸿飞,法学博士中国社会科学院法学研究所研究员、民法研究室主任中国社会科学院研究生院教授、博士生导师;第八届“全国十大杰出青年法学家”;第二届“首都十大杰出青年法学家”。兼任中国法学会民法学研究会副会长、北京市法学会物权法学会副会长、北京市法学会涉台法律事务研究会副会长等。

 

 

【导  论】

 

 

本文集是中国社会科学院法学研究所民法研究室精选论文集。入选论文范围上,已调离的研究人员在法学研究所工作期间的论文亦在搜罗之列;论文选择的时间起点为民法研究室成立时;主题仅限于民法学诸领域;论文均已公开发表。文集旨在从论文这一个角度,呈现民法研究室前辈和同仁在民法学研究和民法典编纂中的求索、呼吁甚或抗争。

 

囿于篇幅,每个研究人员的论文最多选择两篇,读者诸君只能管中窥豹。为略减遗珠之憾,本导论复遴选少量未收入文集的论文,略陈其要旨。

 

 民法基础理论与民法总则

 

(一)民法在中国法体系中的地位:民法与经济法论争

 

1949年后,中国民法学体系建构的两大难题是:其一,旧法统及支撑它的民法法理被废弃,民法学传统已被割裂;其二,彼时的政治、社会、经济和文化土壤与民法和民法学多有抵牾。就后者而言,1949年后的成功的家庭革命和社会主义立法惯例,使婚姻法成为独立的部门法而非民法的一部分,它更多地承载了废除家长权、男女平等、女性解放的政治功能和意识形态功能。在经济方面,计划经济压缩了真正源于市场机制的交易空间,作为传统民法支撑的财产法几乎无用武之地。在社会方面,1978年改革开放之前,国家和社会融合,社会空间逼仄,其几乎被纳入国家管理范畴。1978年之后中国社会的巨大变化,尤其是有计划的商品经济运行模式,为民法提供了生存空间。然而,中国长期以来的计划经济模式及相应的经济法制传统,催生了20世纪80年代以来的一种有力观点:社会主义不需要民法,对经济的调整应采经济法模式。由此,民法学者必须为寻求民法的生存空间而抗争。这就是著名的“民法经济法论战”的根由。

 

从法体系上看,民法经济法论战的根源在于:苏维埃法律体系中,早就存在数量庞大的经济法规,经济法应否与民法并列,是彼时苏联法学界一直争论的问题。谢怀栻研究员梳理了苏联和东欧经济法制的发展进程,以及经济法在其法制体系中的地位,认为在苏联、东欧均存在经济法,但它在法律体系中的地位各有不同。如捷克斯洛伐克于1964年颁行了独立的经济法典,其他国家则没有。但苏联和东欧的趋势都是区分社会主义组织之间的关系及其与公民之间和公民相互间的关系,民法调整后两者。之后,他还研究了经济法的形成过程及其特征,认为资本主义国家也存在经济法,它起初是对民法的修正,但经济法尚未定型。中国需要把经济法作

 

为调整国民经济中计划经济关系的一个部门,它应当包括:(1)计划法;(2)企业法;(3)基本建设法;(4)物资供应法;(5)价格法。此外,民法既可以调整经济组织间的经济关系,也可以调整其和个人之间发生的经济关系。按照所有制来分解民法或者在民法之外设立一个部门法,在理论和实践中都是不成功的。陈汉章研究员则认为,作为民法产生和发展的历史条件的商品经济,在社会主义社会里继续存在,并且还要有很大的发展。民法是社会主义法体系中的一个独立部门,在法学界没有什么争议。相反,经济法没有自己的独立调整对象,主张经济法独立的学者,对经济法的调整对象也众说纷纭。硬要把经济法作为一个独立的部门法,势必影响其他部门法科学体系的完整性和系统性,甚至会瓦解其他部门法的体系,最终破坏部门法之间的和谐一致。梁慧星研究员也从民法的商品经济基础出发,认为几乎所有的民法基本原理、原则、概念和主要法律制度,都可以从商品生产和商品交换中找出经济上的原因或依据。随着经济体制改革的发展,我国民法对国民经济的调整范围和所起的作用也将愈来愈大。中国之所以需要对整个国民经济实行民法调整,是因为我国社会主义经济的性质和中央大力发展社会主义商品交换的方针。对国民经济的民法调整和行政法调整,两者不仅不互相排斥,而且互相补充、互相配合,并行不悖。此外,不能因为财产继承、不当得利、侵权损害及人身权、人格权等关系并非商品交换或商品所有关系,就将这些关系从民法调整对象中剔除出去,因为它们是随着商品关系存在而产生的,并且总是与商品交换、商品所有关系有着某种必然的联系。这些论文的核心观点都在于捍卫民法在社会主义法体系中的独立性,其出发点可以概括为:一是社会主义亦存在民法生存的土壤,且商品经济的发展还将使这一土壤更为肥沃;二是经济法作为国家调整国民经济运行的管制法,本身尚处在变动之中,无法替代民法。

 

(二)民事权利体系

 

民法既为权利法,民事权利体系的构建就当然成为民法理论和立法体系的核心。谢怀栻研究员在《论民事权利体系》一文中首次奠定了民事权利的基础理论。他指出,传统上,民事权利体系采财产权与非财产权的二分法,即使出现了新的权利,也把它纳入这二者之中,如股权,将之归入财产权(股份所有权)。但随着民事权利类型的现代发展,已在财产权与非财产权之外,出现了一类混合性的权利。中国民事权利体系当以二分法为基准,以民事权利的内容或被保护的利益为标准,将民事权利体系划分为五个大类:人格权、亲属权、财产权、知识产权、社员权。这一体系顺应了现代民事权利在非财产权方面的发展,弥补了传统民法以财产权为中心的缺陷。亲属权的纳入,也为民法典接纳婚姻家庭法提供了依据;社员权的纳入不仅可以提炼各类组织体的成员的权利,还可促进民商合一。

 

(三)民法解释学

 

梁慧星研究员20世纪90年代以来推动的民法解释学,不仅在民法学界,而且在整个法学界都产生了重大影响,《民法解释学》一书是其沉潜多年专注研究的成果。早在1986年,他就发表了有关合同解释的论文,主张合同解释专指受理案件的法庭或仲裁庭依其职权对合同条文或所用文句的正确含义所作的解释。合同解释是合同法上的一个重要问题,对合同立法、合同司法、合同管理及法学教育与研究等方面,均不应予以忽视。论文深入讨论了发现当事人真意的原则和合同解释的具体方法。之后,他进一步讨论了法解释学的一般性问题,并引入了源于德国精神科学的“理解”(Verstehen)观念,认为现代解释学是关于理解的学问。但法解释学还有其自身的特点。1)法律解释对具体案件的关联性,即法律解释必须对应具体的案例事实。(2)法律解释的价值取向性。法律解释并非形式逻辑的操作,而是一种价值判断,即以已经成为法律基础的内在价值判断为依据。(3)法律解释之解释学循环。解释者要理解法律的每个用语、条文或制度,须以对整个法律体系的理解为前提,而离开对法律用语、条文和制度的理解,则不可能理解整个法律体系。

 

民法基本原则、法律解释、法律漏洞填补之间存在密切关系。国内第一个推重民法基本原则的研究者,当属梁慧星研究员。以他对诚信原则的研究为例,他指出,诚信原则涉及两个层面的利益平衡:当事人之间的利益关系和当事人与社会之间的利益关系。其适用目标是实现利益平衡。在前者,它要求尊重他人利益,对他对己采同一注意标准,保证各方得其应得,不损人利己;在后者,它要求不得损害第三人和社会的利益,必须以符合其社会经济目的的方式行使自己的权利。尤其值得一提的是,他还提出了禁止“向一般条款逃避的法律适用规则,“向一般条款逃避”是指法律有具体规定,且适用该具体规定与适用诚实信用原则均能获得同一结论时,不适用该具体规定而适用诚实信用原则。这些成果影响了法学界后来关于法律解释的确定性、解释方法、法律原则与规则区分、原则的功能、禁止逃向一般条款等领域的研究。

 

(四)从近代民法到现代民法

 

二战是世界法制的一个分水岭,二战后各国政治、经济、社会、意识形态等条件尤其是国家治理伦理出现了较大的变化,民法亦出现了相应变化。早在1983年,谢怀栻研究员就总结了资本主义各国民法的变化:(1)背离资本主义民法的三大原则———所有权绝对、契约自由、过失责任原则;2)民法中变化最大的是家庭法部分,其目的是追求男女平等、婚姻自由和非婚生子女平等;(3)人格权日益被置于更重要的地位;(4)保护弱者观念的兴起,即消费者保护法、保护承租人和金钱借贷人的特殊规则;(5)新型合同兴起,如旅游合同、科研合同等;(6)“一般条款”的运用情形增加,以填补法律漏洞;(7)英美制定法越来越多,以补充或修改普通法,判例在大陆法系国家里的作用与日俱增;(8)欧洲经济共同体产生后,已经形成了所谓的欧洲法。论文尽管篇幅不长,但对战后民法的发展趋势的总结,可谓相当精准。

 

其后,梁慧星研究员提炼了“近代民法—现代民法”这一对理想类型范畴。近代民法是源于1718世纪,在19世纪欧洲各国经由编纂民法典而产生的定型化的,一整套民法概念、原则、制度、理论和思想体系。其基础是两个基本判断:一为平等性,即所有民事主体不仅在法律上形式平等,而且在实质上也没有显著差异;二为互换性,即民事主体在市场交易中,在民事活动中频繁地互换其位置。其基本理念为形式正义。其价值取向为确保法的安定性,即法律统一适用。其模式集中表现为:抽象人格、财产权保护的绝对化、私法自治和自己责任。其法学基础是概念法学。现代民法的基本特征为平等性与互换性的丧失,即民事主体出现了严重的两极分化和对立:其一是企业主与劳动者的对立;其二是生产者与消费者的对立。其基本理念为实质正义。其价值取向为社会妥当性。其模式集中表现为:具体的人格、财产所有权的限制、对私法自治或契约自由的限制和社会责任。其法学基础为自由法运动,包括目的法学、自由法学和利益法学等。他还进一步研究了作为现代民法兴起的标志性事件之一的消费者运动和消费者权利。美国1936年成立的消费者同盟发动了消费者运动,而这又源于1929年美国的经济危机,运动旨在使消费者获得更便宜、更安全、更好的商品。20世纪50年代“消费者主权”思想登台,20世纪60年代形成了消费者权利概念,其内容集中体现为1962年美国总统肯尼迪向国会提出的《关于保护消费者利益的国情咨文》中的四项消费者权利:安全权、知情权、选择权和意见被尊重的权利。社会主义中国更应强调企业经济利益与消费者生存利益的区别,以突出消费者权利之重大性和不可剥夺性。这一研究可谓对近代民法和现代民法这一范畴的极佳注脚。

 

受上述学说和民法变迁现实的启发,谢鸿飞研究员从民法“人像”角度切入,分析了现代民法对“人”的想象。他将其概括为:(1)“戴面具的人”与“穿衣服的人”,现代民法同时存在“抽象人—具体人”的双向运动,如男女平等,消费者、劳动者的特殊保护等;(2)非“主体”的主体,因法律对契约介入程度越来越深,民事主体的理性能力受到质疑;(3)“权利的动物”,国家的父爱主义赋予自然人越来越多的权利,甚或在法律上将其置于“丝绒牢笼”;(4)快乐的欲望主体”,国家基于自由主义意识形态,不再对个人的生活方式提出法律要求,如取消对浪费人和酗酒者的监护,鼓励分期付款交易。当然,上述有关近代民法和现代民法的对比,都是以广义的民法为前提的。正如苏永钦教授指出的,若坚持民法的体制中立性质,则所谓的现代民法转向,其实是宪法转向,现代民法上的人也不再是民法上的人﹐而是宪法上的人。

 

(五)从民法通则到民法典

 

1986年《民法通则》的制定颁行,标志着我国具有中国特色的社会主义民法的确立,也标志着中国法治建设的进一步完善。民法研究室谢怀栻、王家福两位先生在推动和起草《民法通则》方面可谓功若丘山。王家福研究员将《民法通则》的特色概括为七个方面:(1)以中国式社会主义为基础;(2)以改革为灵魂;(3)以搞活为中心环节;(4)以开放为重要内容;(5)以促进技术进步为关键;(6)以保护公民、法人合法权益为核心;(7)以促进两个文明建设为宗旨。谢怀栻研究员则从《民法通则》的通过对民法学建构的意义方面来研究。他指出,此后“我们的任务是如何在民法通则的基础上进一步建立我国完整的民法体系。这个任务应该由立法者和法学工作者共同完成”。此外,《民法通则》虽然未纳入婚姻法,但不宜把婚姻法独立于民法之外。他批评了过分强调“民法是商品经济的上层建筑”的观点,认为应同时关注民法中的人身关系部分,要改变将婚姻法、继承法放在附属地位,对人身权不重视的态度。这种观点无疑有助于建构一个整体的民法学体系。

 

中国民法典的编纂必须参酌比较法,比较法研究也是民法研究室的长项。民法研究室成立伊始,先贤就翻译了大量的苏俄民事法律和民法学作品。此外,民法研究室研究人员还对其他大陆法系、英美法系诸国的法律和法学作了大量研究。谢怀栻研究员在其长文《大陆法系国家民法典研究》中提炼了欧洲大陆法系主要民法典的特征,可谓高屋建瓴。比如对法国民法典,他指出其启蒙思想和解放精神,“对于任何地方、任何时代的寻求自由与解放的人民,都具有极大的教育意义和价值,对于任何一个想要建立新的法律秩序的人民,也具有极大的益处”。而德国民法典采用适度概括的规定方法,在规定某种法律关系或某一事项时,用的是适度概括的方法,而不用罗列的方法,确保了法律调整范围的广泛性。

 

清末变法以来,中国民法广泛参酌了德日民法。孙宪忠研究员从源头上梳理了潘德克顿法学的人文主义思想和技术规则,并指出中国民法学必须在法律思想和法律技术两个方面实现更新。前者要求确定尊重民事主体权利的原则、坚持意思自治的原则;后者要求坚持法律关系学说、法律行为学说、支配权和请求权相互区分的学说,以及因此而建立的物权与债权的法律效果和法律根据相互区分的学说等。渠涛研究员则从日本民法典编纂时期的历史考察入手,陈述了这一时期的各种争议和日本民法典编纂的组织和方法,并总结了可资借鉴的做法。如在法典起草人的选定方面,先由专家学者起草法律草案,然后由立法部门会同专家学者、有关行政部门等对草案进行修改,最终作为立法的审议草案提交立法机关,这种程序值得肯定;在单行法与法典化的关系上,中国改革开放以来采单行法先行的实用主义原则,但自20世纪90年代中后期开始法典化的趋势逐渐增强,通过民法典整合单行法迫在眉睫;在制度的普适性和固有文化的关系方面,要区分与商品经济相关的制度和身份关系领域的制度。上述议论的目的,都在于妥当处理社会主义中国的各种特征与普适性的民法理念和规则之间的关系。

 

以什么样的理念建构中国市场经济法律体系,它应包括哪些内容,是民法研究室的重点研究问题之一。谢怀栻研究员指出,社会主义市场经济法制必须遵循的原则是:(1)经济主体的多元化;(2)每个主体拥有明确的产权;(3)每个主体对自己的行为负责;(4)各经济主体之间维持自主、平等、互利、公平的关系,以及合作与竞争的关系;(5)社会主义市场经济由国家进行宏观调控。社会主义市场经济的各项具体制度及相应的法律体系为:(1)企业制度和企业法;(2)产权制度和有关法律;(3)合同制度和合同法;(4)资金融通和融资法;(5)证券制度和证券法;(6)投资制度和投资法;(7)竞争制度和竞争法。近年来中国民事法制的发展情况,基本吻合谢怀栻研究员的思路。王家福研究员则讨论了中国在21世纪编纂民法典时,应如何反映中国改革实践,承继人类文明进程的共同成果,体现社会主义市场经济的一般规律,反映时代进步精神。21世纪呼唤中国民法进一步现代化。他指出,21世纪中国民法典应当具有如下浓郁的新时代特点:(1)更加充分地体现人的价值;2)完善符合新时代要求的物权制度;(3)适时地反映知识经济的内在需要;(4)符合经济全球化趋势,适应世界贸易组织规则;(5)具有反映时代精神的科学体系。这就提出了中国民法典如何面对传统与现代、普适与特殊、经济与文化的重大问题。

 

呼吁制定民法典是整个民法学界多年来持之以恒的任务,民法研究室概莫能外。易继明研究员认为,中国民法典的制定事实上肩负着双重历史使命:一是推动现实的社会变革;二是成为21世纪民法典的里程碑。但这两种使命是相互矛盾、不宜(或不易)调和的,如果按照法国民法典制定时期一般的社会背景,在一定的学术积累条件下,也可能完成这双重历史使命。该文其实提出了对中国未来民法典的最高期许:编纂一部足可垂范后世的民法典。

 

21世纪以来,民法典遭遇的最大问题是国家对经济和社会介入程度越来越深,大量的民事单行法导致的“去法典化”(de·codification)使得民

 

法逐渐碎片化,甚至使民法典成为“剩余法”。在这种情况下,民法典编纂的后发国家如何再法典化(re·codification),既是老牌民法典国家面临的

普遍问题,也是中国编纂民法典不得不直面的挑战。谢鸿飞研究员指出,特别民法可分为补充型、政策型与行政型三种。民法典与特别民法的关系有两种模式:体制中立(法典解构)与新民事自然法(法典重构)。前者动摇了民法典作为市民社会基本法的地位,后者则与传统民法典的终极价值抵牾,且难与传统民法体系兼容。消费者法与劳动者法是否纳入民法典,是两者关系的核心。中国未来民法典既要通过消除不当行政管制获得体制中立的品格,又要通过将低度、中度与高度三种方式之一纳入政策型特别民法,以获得市民社会基本法的地位。这种观点坚持了民法作为私法基本法和原则法的地位,同时兼顾了特别法的立法空间。

 

中国民法典各编应如何设计,是民法典外部体系争议较大的问题,其中争议最大的问题是人格权应否独立成编。毋庸置疑,没有任何人否认人格权保护的重要性,但在技术上,它应否独立成编,历来是学界争议的焦点问题。邹海林研究员认为,人格权概念的不确定性,对人格权的民法表达有重大影响。人格权的民法表达目的不是建构规范体系,也不是实现人格权的民事权利化,仅在于将自然人的固有人格利益纳入“民事权益”范围而使其受到民法的保护。人格权的民法表达应当体现人格权的固有性、专属性以及排除妨碍性特征。不具有专属性特征的姓名权和肖像权,以及不具有固有性特征的法人人格权,虽为民事权利但非人格权。人格利益的商业化利用与人格权无关,人格权的民法表达不应介入与自然人的人格利益有关的所有问题。这就从人格权的特征角度和民法体系角度否定了人格权独立成编。

 

(六)民法总则

 

法律行为是民法总则最重要的内容,历来也是民法研究室的重点研究问题。在《民法通则》通过后,对其规定的法律行为生效要件,余能斌研究员结合传统民法学理论作了深入分析。如对法律行为内容的确定要件,他指出,内容是否确定,实质上是依当事人意思表示内容而定的。在意思表示出现含混不清、暧昧、前后矛盾、内容不全的情况时,或由于缺乏法律知识而出现不符合法律的情况时,对意思表示内容的确定就需要进行解释。此外,《民法通则》基于鼓励交易等理念,将比较法上通常规定的可撤销法律行为规定为可变更、可撤销法律行为。朱广新研究员指出,变更权不会导致产生权力意志妨害私人自治,因为司法权的介入完全取决于当事人一方行使变更权的自主意思。域外关于法律行为的最新立法也普遍承认可撤销法律行为在个别情形下可予以变更。我国法院也不乏合理适用可变更法律行为规定的判决。完全沿袭与全部废弃我国现行法关于可变更法律行为规定的极端做法皆不可取,部分保留可变更法律行为制度并对其加以补充完善的做法比较可行。这种审慎观点对当事人之间的利益平衡更为可取。

 

2017年通过的《民法总则》是中国民法的里程碑,也是民法典最重要的一步。它对民事行为能力的规定极具中国特色,也是编纂时的重要争议问题。朱广新研究员指出,这些规范虽然通俗易懂,但在立法技术上付出了重复立法的代价。下调无民事行为能力与限制民事行为能力的年龄界限,旨在弥补无民事行为能力制度的先天缺陷。年龄界限下调得越低,越利于弥补这种缺陷。其第21条所作八周岁以上未成年人无民事行为能力的新增规定,是对未成年人之限制民事行为能力缺乏深入理解的产物,属于无益有害的立法“创新”。将完全民事行为能力的拟制与未成年人之限制民事行为能力规定在一个条文中更能揭示拟制制度的规范目的,并有助于消除对于拟制制度的错误理解。这充分体现了学者的批评精神。

 

 民法物权

 

(一)国有企业经营权与所有权

 

中国民法的一个特殊问题是如何对待国有企业的产权。梁慧星研究员指出,中国体制改革应解决的关键问题,首先是确认其所有权主体资格,赋予企业法人地位,在全民所有财产属于国家所有的前提下,让企业享有相对所有权。孙宪忠研究员认为,企业经营权的实质是其作为独立主体的全民所有制企业所享有的对于国家财产的一种权利。它是一种对非所有物的权利,即他物权。在企业正确行使经营权的条件下,经营权可以对抗国家所有权。这是符合我国经济基础的要求、符合法律规定经营权的目的的。规定经营权,就是要给企业充分的权利。正确地行使了经营权,也就代表了国家的意志,符合所有权的要求。这些议论展示了民法研究室研究人员关注中国现实问题,并努力将这些现实问题纳入民法框架的努力。

 

(二)物权法的体系化思考

 

民法研究室历来关注中国民法立法,也为中国民事立法作出了众所周知的贡献。梁慧星研究员还在中国首开学者的立法建议稿之风,在2000年出版了《中国物权法草案建议稿》(社会科学文献出版社)。在《物权法》出台之前,他提出了编纂物权法的宏观性思考:坚持对合法财产的一体保护原则,放弃对某类所有制的财产特殊保护的提法;规定公有物和公用物制度,不规定国有企业财产权;严格限定公益目的,重构国家征收制度;区分委托物与脱离物,建立善意取得制度;从中国实际出发建构用益物权关系,采用基地使用权、农地使用权和邻地利用权概念,保留典权;等等。孙宪忠研究员则致力于从理论体系上重构中国物权法的基本范畴,他把物权法的基本范畴归纳为:(1)规范静态的物权关系,即根据本国的国情确定物权的具体种类以及内容;(2)规范物权的动态关系,即建立物权设立、移转、变更与废止的具体制度;(3)保护交易中的第三人。两篇论文从立法和理论上建构了完整的物权法立法和理论体系。

 

物权法定是物权法最核心的原则,学界对其议论较多。常鹏翱研究员指出,物权法定是一个外观模糊、内涵不定的概念,难以跟上物权公示系统的变化,与开放的民法体系也格格不入。在放弃物权法定之后,物权法仍然有必要规定典型的有名物权,并认可当事人创设的其他无名物权,它们的关系正如有名合同和无名合同之间的关系。在多元化公示的基础上,通过有名物权和无名物权的结合,物权法既保持了安定性,又有一定的创新能力,从而能和合同法等一起,共同展示民法体系的动态稳定性。相对于其他反对物权法定原则的观点,这种从技术发展带来的公示便利入手的观点,更有说服力。

 

传统民法典往往将“物”作为总则的重要内容予以规定。在现代社会中,“物”的概念本身亦发生了变化。常鹏翱研究员认为,“物”对财产权体系的作用最大,对权利的类型、内容和范围有决定性的影响。在人与物二分的大前提下,将物置于民法典总则之中,必然要和民法中的人发生关联和进行参照,它不仅是人之主体地位的垫脚石,而且有可能限定人的支配空间,从而清晰划定人格权、所有权、损害赔偿等制度的效能和范围。论文对“物”在民法典体系中的地位作了系统说明。对网络年代的新型虚拟财产权,刘明博士指出,网络虚拟财产的权利客体应界定为网络服务提供者向权利人提供的专属性服务行为。一方面,可以准确、全面地反映网络服务提供者、权利人与第三人之间的法律关系,为其相互间的利益博弈和平衡提供制度平台,从而为具体制度的合理建构提供有效指引;另一方面,也有利于结合具体的法律纠纷特征,确定更具针对性的纠纷解决途径,提高网络虚拟财产权益的保护效率和实际水平。这就将网络虚拟财产界定为某种新型“物”,颇有说服力。

 

(三)物权变动

 

物权法理论中争议最大的问题是中国法是否及应否承认独立的物权行为。梁慧星研究员指出,《民法通则》第72条规定:“按照合同或者其他合法方式取得财产的,财产所有权从财产交付时起转移,法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”其中的“合同”当然是指债权合同。中国法并不承认独立的物权行为。物权行为理论的优点在于:其一,有利于使法律关系明晰;其二,有利于保障交易安全;其三,有利于减少举证困难。但是它严重损害出卖人利益,违背交易活动中的公平正义。

 

孙宪忠研究员早在1995年就翻译了德国法的物权行为理论,此后亦发表了大量支持物权行为独立性(区分物权行为和债权行为)的论文。他指出,在发生物权变动时,区分物权变动的原因与物权变动的结果的意义在于:其一,物权变动的原因行为的成立,必须按照该行为成立的自身要件予以判断,而不能以物权的变动是否成就为标准判断;其二,物权的变动必须以动产的交付与不动产物权登记为必要条件,而不能认为基础关系或者原因关系的成立生效就必然发生物权变动的结果。其基本要求有二:一是在未能发生物权变动的情况下,不能否定有效成立的合同的效力;二是不能认为已经生效的合同均能发生物权变动的结果。需要指出的是,两位学者均认可物权变动与原因行为的区分原则。梁慧星研究员尽管不承认物权行为无因性理论,但也承认物权变动与原因行为的区分原则。民法研究室同仁在应否承认物权行为独立性上的对立,充分彰显了学者“和而不同”的风范。

 

不动产物权变动是物权变动的重点问题。渠涛研究员指出,登记生效要件的基础是登记的公信力。登记制度尚不完善或难以完善的国家只能采用登记对抗要件的立法。中国的不动产交易分为两种:一是房地产商之间的交易;二是房地产商与自然人之间的交易。法律应该对平等主体之间的交易与非平等主体之间的交易作区分处理。但是,为了建立健全不动产交易市场,并使其有序地健康发展,行政权力对市场的干预是不可或缺的。但这种干预应该被限制在较小的、以市场最为需要为限的而且是最为关键的环节。这种思路一改传统不动产物权变动的生效主义,纳入了对中国登记彼时现状的思考,颇有实际意义。

 

(四)不动产统一登记

 

民法研究室同仁多年来呼吁建立统一的不动产登记制度。梁慧星研究员认为,多个登记机关、多头登记的现状亟须改变,物权法应同时解决登记的统一问题和与行政管理权脱钩问题,建立一个统一的、与行政管理脱钩的不动产登记制度,实现法律根据、法律效力、登记机关、登记程序、权属文书的统一,并使登记机关没有行政管理权。孙宪忠研究员也根据物权公示原则,提出我国不动产登记制度的“五个统一”原则:统一法律依据;统一登记机关;统一登记效力;统一登记程序;统一权属证书。

 

今天,中国不动产统一登记制度的建立,民法研究室同仁的推动之功不可抹杀。

 

(五)国家所有权

 

在国家所有权方面,除了呼吁建构对各类所有权一体保护之外,民法研究室还对国家所有权的其他问题作了深入研究。

 

20世纪80年代国有企业改革的方向之一是施行承包制和租赁制。谢怀栻研究员指出,国企承包合同与民法上的承揽合同有相似之处,但不相同。前者是把一方授予企业的经营权给另一方,另一方在一定期限内按约定的各项指标经营企业合同。总之,承包合同的效力就是使企业从主管机关的附属物变为与主管机关平等的对手。在中国现有条件下,承包和租赁是较为可行的,但也不能把它当作万应灵丹。

 

孙宪忠研究员对国家所有权作了详细的立法论分析。他认为现行法上“统一唯一国家所有权”理论存在严重问题,实践中导致对国有资产保护极度乏力。国家所有权与全民所有权不可能同义,抽象的“国家”无法成为所有权主体。现行国家所有权制度严重违背民法科学原理,其主体、客体、权利、义务及责任等民事法律关系的五个基本要素均不明确和确定。应改变国家所有权的现行规定,重新建立公共法人所有权或者政府法人所有权制度,明确国家所有权与地方所有权的区分;区分自然资源、经营性资产与非经营性资产,政府只对自然资源和非经营性资产享有所有权,对经营性资产,公共法人只可以享有股权或者其他权利;对政府拥有的企业,应该按照投资的法律关系确定其权利归属,属于哪一级别的投资,即确定该级政府为企业的主人。

 

(六)所有权的其他问题

 

对埋藏物问题,现行法的规定相当粗疏。陈华彬研究员作了细致的理论分析,并提出了若干富有启发意义的观点。如认为埋藏物、隐藏物于发现时所有人不明,而嗣后所有人又获明确时,所有人不得享有返还请求权,请求国家予以返还。不过,为平衡嗣后明确的所有人与国家之间的利益关系,国家在接收埋藏物、隐藏物后,应向社会予以公告,在公告后6个月内,所有人获得明确时,国家不取得其所有权。反之,在公告后6个月内,所有人仍不明确时,国家则确定地取得埋藏物、隐藏物所有权。

 

陈华彬研究员长期研究建筑物区分所有权。在物权法立法过程中,他也对物权法草案提出了若干立法建议,如将“业主的建筑物区分所有权”直接称为“建筑物区分所有权”,并提供了详细的立法条文建议。

 

(七)他物权

 

“三权分置”是中央针对农村土地权利提出的最新方针,但在法律上如何对其贯彻落实,依然是一个相当疑难的问题。孙宪忠研究员指出,“三权分置”的出发点在于保障农民权利,目前急需的是农民家庭和个人在集体之中的成员权。此外,农民家庭或者个人的土地承包经营权也存在被轻视的问题。如果这两种基本的权利在立法上的地位得不到足够的保障,“三权分置”事实上难以推进。“三权分置”的制度涉及要维护中央提出的承包关系长久不变,以及稳定农民土地承包经营权的精神,尽量避免对农民土地承包经营权造成消极影响,法律概念应用首先必须考虑到这一点。建立“三权分置”的法律制度,最佳的做法是将这一权利物权化。非如此,不能满足中央提出的“可转让”、“可抵押”等要求,也不能满足实践的需要。这种从农民成员权角度切入的思路有助于纾解“集体”作为权利主体的不明确性,从而真正将“三权”予以落实。

 

中国向来强调粮食安全和相应的耕地保护。黄明川研究员指出,中国的耕地法律制度具有以下主要特点:第一,重点是控制非农业建设占用耕地,特别是制止滥用耕地的歪风;第二,正确处理了耕地的保护和利用的关系,体现了统筹兼顾各项用地的原则;第三,在防止耕地质量退化问题上,体现了防治结合的原则;第四,贯彻了控制与开发相结合的原则。这准确概括了当时中国耕地保护制度的特征。

 

《担保法》和《物权法》并没承认所有权抵押,但其为司法解释所认可。邹海林研究员指出,所有人抵押权存在的合理性在于抵押权行使的次序性。承认所有人抵押权,有助于保护所有人的利益,并防止后次序的抵押权人取得不当利益,避免先次序抵押权人和后次序抵押权人之间发生利益失衡现象。抵押权的行使具有次序性和不可分性,先次序抵押权消灭的,后次序抵押权人可对抵押物的全部行使权利。所有人抵押权在性质上仍然为抵押权,抵押权人可请求法院强制变价抵押物而优先受偿。立法若确认所有权人抵押制度对促进抵押权的流通将颇有助益。

 

 民法债权

 

(一)合同法

 

合同法一直是民法研究室的重点领域。囿于篇幅,本文集仅选择了几篇论文,实属无奈。1999年统一《合同法》颁行之前,总共存在《经济合同法》、《涉外经济合同法》和《技术合同法》,如何统一这些合同法是《合同法》制定面临的首要问题。谢怀栻研究员指出,未来《合同法》应该包括如下内容。一是通则,包括合同的成立和生效、合同的形式、合同的内容、合同的效力、双务合同、涉他合同、合同的解除和终止。二是各种合同,包括传统民法中的主要合同类型,如买卖、赠与、租赁、借贷、雇佣、承揽、委任、寄托、运送、保证等,市场经济中有重要作用的一些合同关系,如行纪、居间、合伙、旅游等,宜于在其他单行法中规定的合同不必都纳入合同法。这一体例的体系很严密,也为《合同法》的结构设计提供了重要的理论资源。张广兴研究员多次参与《合同法》制定工作,他总结和提炼了《合同法》制定期间的思路和重要争议。

 

合同法上的第三人违约是相当疑难的理论问题,即便在今天,也充满挑战性。晚近日本民法典债编修正亦未妥善解决这一问题。韩世远研究员总结了《合同法》起草过程中对这一问题的争议以及草案文本的变迁,认为“第三人”包括两类:一是履行辅助人;二是上级机关。但使用人不应以受债务人指示或监督为必要,或者使用人以受债务人实际控制为必要。《合同法》条文不妨拟为:“债务人对因其上级机关、法定代理人或依其意思辅助履行债务之人的过错造成的违约亦承担违约责任。”如果采用所谓“严格责任原则”作为归责原则,则不应再强调第三人过错,而应强调第三人的客观行为。它对第三人的范围问题和是否考虑第三人过错的思考至今也有启发意义。

 

根本违约是从英国普通法上发展出来的一种制度,在联合国国际货物销售合同公约、国际商事合同通则、欧洲合同法原则等中均有所体现。韩世远研究员认为,中国涉外经济合同法吸收规定了这一制度,新《合同法》也应采纳这一制度。一方面将其作为一种法定合同解除权的发生事由,另一方面实际上又对解除权的行使予以了非常有必要的限制,对于促进交易、限制解除权的滥用必将发挥重要作用。是否构成根本违约最终是一个由法官解释合同并依其裁量权加以判定的事项,对此加以类型化,将有助于对根本违约构成与否的判断。这一制度在《合同法》第94条亦有体现。

 

徐炳研究员在国内率先研究美国《统一商法典》。他专门研究了买卖合同中的风险负担问题。他指出,解决这一问题的根本依据是看货物在灭失时的货物风险由谁承担。如果货物风险在由卖方承担时发生了货物的灭失,卖方就应对此负责;如果货物风险在由买方承担时发生了货物的灭失,买方则应对此负责。只有在当事人选择法律规定或没有作任何约定时,法律规定才能生效。在实践中,多数人在合同中不订立风险转移条款,因此各国买卖法都很重视货物风险转移的立法。立法的基本原则大致都是采用由有利方承担风险的原则这一原则的核心是,谁最能保护货物免受损失,谁就承担风险。《合同法》第142条也将交付作为风险负担的一般原则。

 

(二)侵权法

 

侵权责任作为法定之债,具有固有的法律特征。史凤仪研究员指出,侵权行为的民事责任虽然是一种损害赔偿责任,属于损害赔偿之债的范畴,但它仅仅是损害赔偿之债多种发生原因中的一种,远远不能代替损害赔偿之债的全部。凡以恢复或填补他人所受损害为标的的债,统称为损害赔偿之债。损害赔偿之债的发生,主要有因侵权行为所产生和因违约(债务不履行)所产生两种,也包括瑕疵担保责任、共同海损的分担、保险合同、担保合同等等。张新宝研究员作为国内第一批从事侵权责任研究的学者,在1993就提出,侵权行为法应该成为我国民法的一个重要组成部分,与物权法、债权法、知识产权法和继承法具有相同的地位。其原因在于:(1)侵权责任关系完全不同于合同关系,因此,没有必要将它们强行统一在传统的“债”的概念之下;(2)我国民法的发展历史表明,将侵权行为法禁锢在债法中,不利于侵权行为法的发展,不利于对民事主体人身权的保护,而较容易偏重于合同法忽视侵权行为法;(3)《民法通则》给我们提供了一条新的思路,即在债法之外考虑侵权行为法的发展空间;(4)在大陆法系之外的另一个重要法系,即英美法系中,侵权行为法自古就是一个与合同法相并列的重要法律部门。2009年《侵权责任法》的通过意味着立法者采纳了这一观点。

 

张新宝研究员也是国内最早研究侵权法一般条款的学者。他指出,侵权责任法一般规定的核心是归责事由,法律可以规定过错责任和严格责任并将其作为一般条款。后者又包括过错推定、对自己行为之无过错责任、对保有的物或他人行为之严格责任。《侵权责任法》也采取了大小一般条款结合的模式。

 

于敏研究员长期从事侵权法研究,尤其是有关日本侵权责任法的研究。对日本法上的抚慰金,他指出,在日本,抚慰金(精神损害赔偿)是在效果论中进行讨论的问题。在日本民法公布之后的损害赔偿理论中,并未发生过“精神损害是否应该予以赔偿”的争论。学说和判例都是在对人身侵害造成的精神性损害也必须进行赔偿这一前提下探讨抚慰金制度的理论构成或精神损害与财产损害的合理的逻辑关系的。在我国,“侵害他人财产、人身”的后果——“承担民事责任”中,理所当然地应该包含精神损害的赔偿。此外,他还专门研究道路交通侵权责任。他对我国台湾地区的机动车强制保险制度作了深入研究。他指出,我国台湾地区自1954年起就开始进行强制汽车保险的尝试,至今已经建立起完善的“法律制度”。我国台湾地区“强制汽车责任保险法”采完全的无过失责任,使得作为加害人的机动车所有人不存在被免责的情况。在强制保险中,受害人的过失不影响赔付。在对机动车事故受害人的迅速、确实、全面的救济这一点上,我国台湾地区的强制机动车责任保险堪称典范。大陆地区机动车损害赔偿责任保险法律制度的历史,1984年开始,时日尚短。与国际接轨前提下的海峡两岸机动车损害赔偿责任保险措施的统合,不仅可以促进我国道路交通环境的改善、保障两岸同胞的交通安全与健康,还将成为两岸私法制度在符合世界潮流下实现逐步统合以造福于中华民族的良好开端。

 

目前关于环境侵权类型的认识较为混乱,难以适应实践的需求。窦海阳博士指出,可以通过考察法条中“侵害”和“权益”这两个规范构成在具体案件中的表现,确定实证法中的类型。环境侵权案件应当分为三类,即环境污染侵害个人私益的纠纷、环境污染或生态破坏侵害社会公益的纠纷、环境污染或生态破坏侵害个人私益与社会公益的纠纷。这三类是总体性分类,根据适用的情况还可以在此项下按照更为具体的标准进行细分。环境侵权案件不同于传统侵权案件,它混杂了对公益与私益的侵害,除了存在对个人的人身、财产的损害之外,更有对整体生态环境的损害。环境司法专门化是司法层面的整合,可以在一个审判组织内实现对环境侵害交互性与扩散性的应对,能够克服传统分离式诉讼对环境纠纷整体性的肢解,避免分离式诉讼所带来的公益保护缺位、私益保障不足、法院审理困难等问题。

 

 民法亲属、继承

 

民法研究室梁慧星研究员领衔起草了《民法典专家建议稿》,共9卷。陈明侠负责婚姻家庭部分的部分起草工作。她指出,建议稿有关父母子女、祖孙和兄弟姐妹关系一章在2001年婚姻法修正案的基础上,主要增加了反歧视原则、子女亲生否认、认领子女、强制认领、父母的亲权责任、禁止使用对未成年子女身心健康有害的惩罚手段,以及收养关系的有关规定。同时,将收养法并入婚姻家庭法编,单立一章。祖孙和兄弟姐妹作为重要的家庭成员在父母子女关系一章里专立了一节,并增加了有关扶养制度的基本原则规定,统一“赡养”、“抚养”、“扶养”为“扶养”,增加了扶养的程度、方式、争议处理办法的原则规定,填补了我国婚姻法缺少系统的扶养制度的空白。此外,她还讨论了生育保健(优生)法的立法论。她认为,这部法律应包含优生和保健两个内容。目前,以保健措施促进优生目标的实现,是比较适合我国国情的切实可行的最佳方案。该法可分为总的原则,婚前健康保障,孕前、后、围产期保健,母亲和婴幼儿健康保健,终止妊娠和避孕结扎手术,机构和工作人员,法律责任以及附则等编章。

 

中国婚姻法并未建构完善的婚姻无效制度。薛宁兰研究员指出,在修改现行婚姻法、制定民法典、建立中国亲属法体系时,仍需在结婚制度中增设这一制度。婚姻无效制度是结婚制度的必要组成部分,它与法定的结婚要件相辅相成,起着规范公民结婚行为、预防和减少违法婚姻、保护善意当事人及子女利益的作用。中国需要建立婚姻无效制度。婚姻无效制度会不可避免地成为人们解除已经成立婚姻的合法方式之一,不可避免地会成为婚姻关系破裂法律后果的一种处理手段。21世纪中国婚姻家庭的发展方向,是重构保护和制裁并重的婚姻无效制度。今天英美法上婚姻无效制度的诸种变化和做法,值得中国法借鉴。这些观点对中国婚姻无效制度的建构具有重要的启发意义。

 

余鑫如研究员讨论了两岸继承法中的几个重要问题,如法定继承人和继承顺序,丧偶儿媳、丧偶女婿的继承权,代位继承,继承人的应继份额,对继承人以外的人酌给遗产,遗产继承的效力与限定继承,遗嘱继承与遗赠,特留分等。并指出,处理海峡两岸财产继承案件的两个基本原则:首先是“一国两制”的思想指导原则;其次是对特殊历史所造成的事实的照顾原则。这为特殊历史时期两岸继承关系的法律适用提供了重要的理论支持。

 

 回顾与期望

 

20173月,中国通过了《民法总则》,民法典编纂迈出了最重要的一步。抚今追昔,难免感慨。民法研究室先贤在法制悬鹑百结的条件下,和高校、其他研究机构的同仁一道,攀藤附葛,被苫蒙荆,初步建构了中国的民法学体系,推动了中国民事单行法的制定,其功可著于竹帛。

 

民法研究室的研究特征或可概括为以下几点。其一,注重基础理论研究。谢怀栻研究员对民事权利体系的研究,梁慧星研究员对民法解释学的研究是这一领域的标杆性作品。其二,注重比较法研究。孙宪忠研究员对德国法的研究,渠涛研究员、于敏研究员对日本法的研究,在国内均居于领先地位。其三,注重立法论的研究。在中国未有民法典之前,梁慧星教授主持的物权法和民法典学者建议稿的起草均为这一领域的扛鼎之作。

 

本文集尽管挂一漏万,但已足可窥全豹。法学研究所60周年所庆,正值中国民法典编纂工程如火如荼进行之际,我们——

 

谨以此书,向为中国民法学和民法典作出彪炳贡献的先贤和同仁致敬;

 

谨以此书,祝愿中国民法典成为不刊之典;谨以此书,期望民法研究室同仁齐心勠力,赓续学术薪火。

 

谢鸿飞

 

 

【目  录】

 

 

 

 

 

【编委会】