一、引言

 

物权变动，也通俗地说，就是物权取得。通俗地举个例子，一个人买了一处住房，他实际取得房屋的占有并取得所有权的事实，就属于一种物权变动。物权变动的情形大概有四种：一是设立一个物权，比如抵押权就是设立而来的；二是转移物权，比如买得住房取得的所有权，是从别人那里转移而来的；三是变更物权，比如将建设用地使用权的期限延长等；四是消灭物权，比如已经纳入登记的抵押权被涂销。但是在这里希望大家注意，我国这次的物权法没有采取传统民法理论中“物权取得”的概念和制度，为什么这样呢？我在下面会仔细讲到。

物权变动，是一个比较专业的领域，其法律制度渗透的理论更有技术性。简要地说，物权变动的裁判规则问题，主要是要解决物权变动依据什么法律根据、在什么时候发生效果的问题。这个问题的关键，就是要处理债权法意义上的合同失效和物权变动生效之间的关系问题，因为现实生活中，当事人之间主要的物权变动都是要订立合同的；所以我们做法官的人，或者做律师的人，或者做其他法律事务的人，都必须了解债权意义上的合同生效与物权变动生效的关系。举例来说，如果一个人在市场上订立了一个购买房屋的合同，这个合同是当事人之间真实意思表示的表达，也没有违背法律的禁止性规范的情形，这个合同当然是有效的；但是，我们能不能就依据这个合同判定这个合同的买受人就已经取得了房屋的所有权呢？现在，我国大多数法官和律师都知道，我们不能将债权意义上的合同作为所有权取得根据，这是一个积极的成果，这说明物权法的基本知识大家已经建立起来了。但是仅仅数年以前，比如1999年我国合同法颁布的时候，很多人就仅仅知道合同法在规范动态经济生活方面的作用，而不知道物权法在规范经济生活的核心方面，即物权变动的作用。这是为什么呢？我们到底应该依据什么法律根据来判断买受人的所有权取得呢？这里的物权变动生效和债权合同生效之间的关系又如何呢？这是一个非常重要的裁判规则。我们在司法实践中经常可以遇到这样的问题，这一部分制度确实是更为实用的范畴，因为它本身包括了物权法裁判的基本规则。不论你是法官还是律师，还是有关执法者，都必须掌握这些规则。以前许多人搞不清这里的基本理论，所以才在立法和司法事务方面出现了错误，结果妨害了市场经济的正当调整，损害了民众的基本利益。

物权变动，涉及物权法上两个重大的问题：一是我们所要变动的物权的自身的效力，二是涉及被物权变动所排斥的第三人如何保护两个领域。简要地说，如果我们分析购买一个住房的案件，那么，我们首先要准确地做出判断，这个买受人是否取得了这个住房的所有权。这就是物权变动的效力问题。另外，你也应该知道，这个自然人取得的住房，会不会涉及第三人的权利，以及涉及第三人权利时如何处理第三人的权利。比如，这个房屋上有第三人的抵押权，有第三人的使用权，有第三人的承租权等。还有，这个房子如果还有前手交易，那么前手交易对于后手交易的影响，就更要认真仔细地考虑。这就是第三人保护的问题。显然，以前我们的大学教科书以及相关的学术研究在这个问题上有重大的疏漏。比如大家都知道，过去大家知道的一个物权法和债权法的区分规则说，物权法调整静态财产关系，合同法调整动态财产关系。按照这个规则，物权变动的问题，就是合同法的制度组成部分了。但是这个说法是有严重缺陷的。大家可以想一想，我们能不能依据一个人的买房合同，来确定这个人就是房屋的所有权人呢？我们能不能依据一个人的抵押合同，来排斥第三人而保障抵押权人优先实现其债权呢？哪怕是具有最简单的法律公正观的人都可以回答“不能”！即使这些合同生效，我们的回答也是“不能”！但是，过去的法学研究和教学，却教导了我们这个似是而非的道理。很多法官和律师，依据过去的这些不科学的道理裁判和分析案件，结果出现了错误。这一次制定物权法，我们费了很大的力气，才基本上解决了上世纪90年代出现的法学混乱。

物权变动的理论和制度，是物权法的核心内容之一。鉴于以后我们裁判案件基本上要用这方面的规则，希望大家对这些规则以及理论有一个清晰的把握。

 

二、物权与债权的基本区分

（一）图表分析

物权变动的法律规则，其实也是根据现实经济生活实践总结出来的。在物权法制定的初期，我们在设计这里的制度的时候，对此和法学界一些同行有过争论，可能大家也听说过。一些不同意我们在物权法中写上物权变动制度、尤其是不同意我们按照物权法的科学原理设计物权变动制度的学者坚持说，两毛钱买一根黄瓜，一手交钱，一手交货，有什么物权变动的问题？物权法对此值得写那么多的内容吗？这种批评在后来多次出现过。

但是，这样的批评是不值得采纳的。因为在现实经济生活中，容易引起争议而且比较难以下结论的案件，是很多法律关系并列在一起或者混淆在一起的案件。我在这里做了一个图表，它说明了一个既包含债权关系，也包含物权关系的现实交易。其实这样的交易还不是很复杂的。

首先，请大家看看这样一个图表。

 

结合这个图表我们可以做一个物权法基本原理的分析。这个图表表达的情形是一个开发商在开发房地产的过程中会遇到的法律关系的简要归纳。在房地产的开发过程中，这个开发商作为债务人要和很多人发生债权债务关系，也可能和别人发生物权关系。首先他会向银行借贷，银行就是他最初的债权人，这就是债权人1；接着，他会购买机器、租赁机器设备等，就产生债权人2、3、4等；他肯定要雇用个人（每一个工人都是一个企业的债权人），使用水电等，他的债权人就会越来越多。如果他获得了销售许可证，别人来买他的房子，这样每一个买受人都是他的债权人，在这样一个交易的网络中会有更多买受人的加入。这样一种多数债权人同时与一个债务人发生债权债务法律关系的现象，是我们过去日常生活中较为常见的。从法律上看，为什么一个债务人能够对多个债权人负债呢？或者是多个债权人能够同时和一个债务人发生法律关系，而他们之间不能互相排斥呢？这个道理就是大家以前了解的一个法学原理，就是债权的相对性。至于债权相对性到底是什么意思，大家过去掌握的这一原理有没有理解上的偏差，我在下面还要谈。

在现实的交易中不仅存在债权性质的交易，也会发生物权性质的交易。在上面这个交易网络中，如果出现了物权交易的时候情况会怎样呢？比如，债权人1，也就是银行，如果要求债务人提供一个不动产担保，来为自己的债权设置抵押，那么，原来的债权人之间的法律关系就会发生本质的变化。原来，多数债权人在没有物权担保的情况下是互相并存的，互相包容的，地位是平等的；但如果债权人1的抵押权成立，当其作为抵押权人主张权利时，债权人的地位就发生了本质的变化。原来债权人的地位是互相平等的，而现在债权人的地位就有了先后，被抵押权所担保的债权人的地位是绝对优先的，而其他的债权人的权利一下子就处于被排斥的地位。大家都知道，抵押权的本质是优先受偿权，因此被抵押权担保的债权可以绝对优先地得到实现，而其他债权人的权利只能在此后才有实现的机会。

这一法律现象是很值得大家仔细分析的。我在这里希望大家仔细分析两个问题：（1）首先抵押权作为物权是一个民事权利，而债权也是一个民事权利，那么为什么同样作为民事权利，抵押权为什么比债权优先呢？对这个问题的思考，可以使得我们理清这两种民事权利之间法律性质的差异，这也是物权法要考虑的第一个问题。（2）从法律根据方面来看，如果抵押权产生的法律根据是合同的话，而债权也是依据合同设立起来的，法律根据是一样的，在同样的法律根据情况下为什么会有某种权利优先而别的权利被排斥的情形呢？与此相关的问题是，我们知道，其他债权人比如债权人2、3、4……10，这些人作为抵押权关系中的第三人，他们的权利在法律上也是正当的；既然权利是受法律保护的、法律承认的，为什么抵押权设定以后能凭借什么法律根据来排斥别的债权呢？这也是物权法需要考虑的问题。

在这里我想着重提醒大家认真思考我们曾经学过的“第三人”这一重要的法律概念。第三人的概念在过去主要民事诉讼法作了比较细致的规定，而实体法上的第三人，不论是立法还是法学著述，都很少提及。其他第三人的问题，是物权法制度的核心之一。实体法上的第三人可以从下面这个图表中看出来，比如债权人2、3、4……10，这些人进入交易关系的情形，从抵押权角度讲，根据法律关系的一般理论我们可以得知，这些人就是第三人。因为他们并不参加在抵押权的法律关系中，抵押人和抵押权人之间的法律关系和这些人本来没有关系，但是，这个图表中的抵押权如果实现了，那么，债权人2、3……10的权利可就被排斥了。抵押权设立的目的就是要排斥这么多的第三人。但是反过来看，这些第三人是不是在法律上有一种保护的必要呢？这就是物权法要考虑的一个十分重大的问题。过去的法学基本上完全忽视了这个问题，因此在这里的制度设计方面，有很多理论问题需要解决。说一个这里最小的问题吧：过去我们学法律，教科书里面都说，所谓第三人指的是承担消极不作为义务的任意人。这就是一个很错误的表达。大家看看这个图表里的第三人，他们在法律上都是拥有合法权利的人，但是他们的权利在法律上要被别人的物权排斥。在立法上，他们的权利被物权关系排斥后，是否应该考虑他们的权利保护问题呢？当然应该。从这个角度讲，不能把他们全部理解为承担消极不作为义务的任意人，从这个角度讲，因此大家过去学习的物权法知识以及整个民法知识都需要更新。

（二）债权相对性原理

在上面的分析中，我们提到了大家过去学习民法时都已经掌握的“债权相对性的原理”。对于这个原理，过去的教科书都是这样表述的：债权相对性就是指债权法律关系只是一种在债务人和债权人之间产生法律约束力的法律关系，债权的效力不及于任何第三人。这个表述是正确的，但是不够深刻，因为它没有揭示债权相对性的本质，也就是没有说明为什么债权只在特定的债权人和债务人之间产生约束力的原因，没有揭示债权为什么不能及于第三人。这个问题很重要，大家有必要掌握这里的关键。

债权相对性的本质，和其他一切权利一样，在于权利的享有和权利目的实现之间的相对性。这个说法比较抽象，我在这里为大家解释一下。法律上说到一个权利的时候，都是指已经得到法律承认和保护的某种利益。凡是权利，肯定当事人有某种利益，但是只有法律承认和保护的某种利益，才能成为权利。我们拥有权利不是目的，权利只是一种法律手段，我们要利用这种法律手段实现我们的利益才是目的。但是，权利人拥有权利，是否意味着他的权利目的就一定能够得到实现呢？债权恰恰在这一点上表现出了相对性。

在民法上，所有权利的实现首先是意思自治的结果。但是从意思自治的角度来看，债权人在行使自己的权利而实现自己的目的的时候，却并不能确定无疑地达到自己的目的，或者说不能绝对实现其意思的目标，这就是债权的相对性。我们知道，债权产生的主要根据是合同，合同成立有效之后，债权人即获得要求对方履行合同的请求权。这个权利是受法律保护的。但是我们同时也知道，订立合同其实不是当事人的交易目的，当事人的交易目的是通过合同的法律约束，在未来实现某种经济目标，这就是其利益。比如，当事人订立合同买一个房屋，那么买受人的利益就是取得房屋这个标的物以及标的物的所有权；但是买受人和出卖人之间首先要订立合同，在合同成立生效的时候，买受人会立即享受到一个权利，这个权利是债权。

好啦，现在我们看看债权相对性的本质是什么！根据这个合同，买受人作为债权人有权要求出卖人履行合同，但出卖人即使在合同履行期限届满时，能否履行合同还要受到两个客观条件的限制：一是标的物在客观上是否已经存在，二是是否适宜履行了。合同标的物存在时才可以履行，比如要交付的房屋已经建造完成时才能履行交付。这就是说，合同履行要受到客观因素的限制。如果在客观上标的物不存在、未成就，或者说标的物没有被完整地制造出来，在这种情况下，即使合同有效且已到履行期限，债权人的目的仍无法实现。这就是说，从客观上来看，我们作为立法者、法官和律师，在合同生效时只能认为其交易目的的实现具有不确定性。这是我们必须掌握的第一点。此外，合同能否履行还要受当事人主观因素的限制。因为，在现实生活中，即使合同有效，标的物也已经存在了，我们也无法确定地说，合同肯定会得到履行。比如由于标的物资源的紧缺，有时债务人宁可承担违约责任也不愿意实际交付。比如说房子，房子很紧俏，出卖房屋的人可能会一房二卖，后来购买房屋的人可能给的钱更多，在这种情况下，房主可能把房屋交给后来的买房人，而先前订立合同的人反而取得不了房屋所有权。这也是债权基本的特点。因为债务人的违约是很清晰的，但是也从客观上证明了房屋的买卖合同不能够被理解为所有权取得的充分根据。

这些情形都说明了这样一个事实：债权人虽然享有权利，但其债权并不能绝对地实现其利益。也就是说，债权人依据自己的意思来实现权利目的的时候，这个意思的效果是不可能绝对得到实现的。过去大家都学习的民法原理中，关于法律行为的效果意思的理论，对于效果意思在法律上和交易上的重要性，大家也许都知道。其实我们这里所说的债权，因为是依据合同这种法律行为产生的，因此债权人的效果意思中，就包含了必须等待债务人配合的效果意思。这个效果意思，就是债权人必须明确，他只是享有向债务人提出请求的权利，要求债务人交付的权利，而没有自己直接取得物的权利。在合同生效后，债权人享有的债权事实上保障着他期待对方履行的地位，所以，债权人在合同指定的履行期限到达后，只能向对方提出请求，而对方是否履行义务尚无法绝对确定。这就是债权的相对性，其本质是债权效果意思的相对性，或者说债权意思的相对性。

最关键的要点是：法律对于债权人权利地位的承认和保护，也就只能是将其作为相对权，也就是将其作为只能向对方提出某种要求、而必须等待对方履行的意思的权利。债权无法直接指向一个具体的物，比如房屋等。这一点之所以成为要点，是因为我们作为法律实践工作者，必须对当事人订立的合同生效后的地位有准确把握。

债权的相对性说到底就是债权意思的相对性，这一点过去的民法学著述理解是很不深刻的，很不准确的。因为，过去的法学理论，虽然有时候也总是法律行为理论，但是却没有看到民事权利的享有、权利的取得、变更都是当事人意思自治的结果、都是自己追求利益的结果。这是一个非常重要的前提。在民法上，一切权利义务关系的建立以及发生的变化，都只有从意思自治的角度加以理解，才能准确地理解其正当性。比如，合同的订立与履行，婚姻的缔结与解除，都应该符合当事人自己的真实意愿，这样处理方为正当。其实物权的交易也是这样。如果经过法院判决或者公权力干预发生权利义务关系，那就是另一回事情了。比如法院作出要求当事人履行合同，那就不是债权本身发挥的作用，而是公权力发挥的作用。但是，在意思自治的原则下，当事人设定权利义务关系的内心意愿也就是效果意思是有很大差别的，其中的债权效果意思，就是一种相对性的效果意思。因为当事人订立远期合同或远程合同时，他自己对于合同未来的履行情况只能有一种“相对性”的预期，而无法做到“绝对性”的预期。近年来我在学习和研究工作中发现，很多法律人，包括一些声名卓著的学者，也包括一些对我国有很大影响的日本学者，对这些问题都认识不清。这些学者关于法律行为尤其是关于物权行为理论的不当批判，20世纪90年代以来的立法混乱，也源于此处理论的混乱。对此，我在下文还会谈到。

就是因为这个债权相对性的原理，产生了债权平等原则，或者债权人平等原则。债权的相对性，只能说明债权人事实上处于等待合同指定的履行期限到来后才能够向债务人提出履行请求的地位。这是每一个债权共同具有的特征，也正因为如此，债权人无法限制债务人与第三人发生新的债权债务关系。即使在时间上发生先后的债权，也不能排斥后来发生的债权，因为债权人的权利是等待债务人给付的意思；而后来发生的债权，所有的债权也都是等待债权人未来给付的意思。正是因为这样，所有的债权互相之间谁也不能排斥谁。或者简要地说，订立合同在先或者在后都不是紧要的，因为债权人权利是相对的权利，先订立的合同不能排斥后来订立的合同，先订立的合同产生的债权和后来产生的债权是平等的。这就是债权平等的原则。也正是因为如此，债权被叫作平等权或者包容权。

债权平等性原则最典型的应用是债务人进行破产清算的时候。债务人进行清算时，债权人之间都有受偿的机会，谁也不能排斥谁，没有先后顺序，即使订立合同有先后，但权利义务平等，各债权人按照自己的债权在债务人负担的总债权中所占有的比例获得清偿，这就是比例清偿原则或者平等受偿原则。

（三）物权绝对性原理和排他性效力

1.物权绝对性的一般认识

上面的图表以抵押权设定的情形说明，如果在交易中有物权发生的话，债权人之间的法律关系将发生本质的变化，也就是会发生被物权担保的债权人排斥其他债权人的情形。其他的物权的人也都具有这样的效力。那么，为什么抵押权会发生排斥其他债权的结果呢？大家可能都知道“抵押权的本质是优先受偿权”的道理。抵押权是一种物权，而物权属于绝对权，或者是绝对性的权利。

物权绝对权指什么？从上面关于意思自治原则意义的讨论我们知道，物权的取得、享有和行使，同样是权利人自己的意思自治的结果。比如我使用自己的电脑，这就是因为我自己内心要这样做，而且法律也承认和保护我这样做。这就是我们理解物权绝对性性质的关键。上面我们分析债权的性质的时候，是从意思自治和权利实现角度进行分析的，我们分析物权的性质也同样如此。我们知道，物权是对物的占有、使用、收益和处分的权利，所以物权的利益在于对物的占有、使用、收益和处分；那么物权人怎样实现自己对于物的这些利益呢？非常简单，他自己直接去这样做就行了。为什么这样简单呢？因为物权是特定主体对一个确定的客体所享有的直接支配的权利（我国《物权法》第2条第2款规定），所以物权的法律关系有一个基本的特征，就是只有一个权利主体，权利人实现权利时，可以自己意思独断，即只有一个权利人说了算。比如一台电脑的所有权人，在自认为合适的任何时候都可以打开电脑使用；一套房屋的所有权人，可以随时进入自己的房屋，并按照自己的意愿安排房屋的使用。这些使用物、占有物、处分物的意思，就是物权意思。最关键的要点是：法律承认并保护权利人这样的作为。因此，物权人支配物的意思（物权意思）在客观上可以绝对地贯彻，或者说实现权利的意思可以绝对实现。物权就是这样被称为绝对权。我们说到物权的绝对性，其实指的是物权人意思独断的特征，因此我们可以说，物权绝对，就是指物权人的物权意思绝对。这一点和债权人的债权意思形成鲜明对比。

我们在上文图表中所列举的抵押权作为物权就是这样一种绝对权。查阅我国《物权法》第195条第2款的规定可以发现这样一个道理：抵押权人对抵押物主张权利，可直接进入强制执行程序，而无须先行提起抵押权诉讼。这样规定的道理是什么？因为抵押权是一种绝对权，是意思独断的权利，只要权利人要实现自己的权利，法律就要承认、支持并保护他。今后法院在审理涉及抵押权的案件时必须考虑到这一点。目前仍有少数学者和法律工作者否认抵押权的物权属性，学习该条文后应当纠正自身观点。在这里我就顺便回答了上面关于抵押权为什么能够排斥他人的第一个疑问。

从物权的绝对性，我们可以很容易地理解物权的优先性。在物权人意思独断的情况下，其他相关权利人关于标的物的意思不能发生效果；也就是说在这种情况下，其他权利人主张权利将得不到法律的承认和保护。在前述图表中，抵押权人对抵押物行使权利时，即可使其他债权人针对该标的物主张权利的意思表示难以获得法律的承认和保护。这样，就产生了物权优先于债权的法律特性，这一点被称为“物权的优先性”。过去很多人学习到的“物权优先于债权原则”，就是这个道理。

我们所说的物权的排他性，其实道理也在于此。不过，物权排他性的含义在于：物权人的意思表示不仅可以排斥债权人的意思，还能排斥其他任何人（包括后续物权人）的意思表示，使他人不论是作为物权人还是债权人的意思表示均不产生法律效力。在现实经济生活中，有时候一个标的物上面不仅仅有债权和物权，而且有时候有多个物权。此时，优先成立的物权就要比后续成立的物权优先，物权排他性也包括优先物权人的意思独断可以排斥后续物权人意思的含义。总之，我们理解物权法优先性也好，物权法排他性也好，都要从物权人支配标的物的意思独断出发，才能准确地予以把握。

现在我国还有一些大学的民法教科书说，物权排他性指的是物权人享有排斥他人妨害的权利。这是似是而非的表达。因为不论什么权利都有排斥他人妨害的特点，不仅仅物权是这样。只要是权利，就意味着法律上的承认和保护，都是能够排斥他人妨害的。很多大学教科书的人云亦云，由此可见一斑。

2.物权绝对性，其实是物权意思的绝对性

物权的绝对性，典型的表现就是所有权。因为所有权作为物权是最典型的物权，对物权的绝对性是最为典型的。举个例子说，一物二卖，可以订立两个以上的合同，这些合同因为债权的相对性在法律上是可以同时存在的，谁也不能排斥谁，所以债权可以多个并存；但是标的物只有一个，其所有权只有一个，也就是说所有权只能转移给其中的一个买受人。债权能够发生多个，而物权只能发生一次，这就是物权典型的表现。

同时在现实经济生活中，大家也看到这种现象：债权上的意思表示可以发生多次，但是物权上的意思表示只能发生一次。举例如下：比如你们这里有一个企业从北京买一个东西过来，要经过铁路运输，也可能经过航空运输，经过多次债权意义上的占有转移，经过多个请求权的互相衔接。债权上的请求权的意思表示是可以多次发生的。但是标的物所有权转移的意思，或者说物权上的意思表示，在这个交易中却只能发生一次，也就是只能在出卖人和买受人之间发生。理解这一点非常关键，因为我们只能根据出卖人与买受人之间所有权的意思表示来确定物的归属；而标的物的承运人有多个，他们也有占有和交付行为，但这些都属于债权意义上的占有、交付，与物权无关。通过这个角度的分析，我们就能够更清晰地看出将债权的意思表示和物权的意思表示加以区分的重要意义。承运人的占有意思只是债权意义上的意思，不是物权的意思，因此不能把承运人的占有理解为物权转移的法律要件，这与物权法第24条规定的动产物权变动的占有交付是不一样的。

所以我想在这里强调说明，物权和债权本质的区别是什么？就是法律行为上的意思表示的不同，更准确地说，是其效果意思的不同。我国过去的法学界基本上不愿意承认意思表示在民法上的作用，就是因为过去的法学基本上不承认意思自治原则，对于民法上的法律行为理论的研究和理解相当不深刻，不准确。我在讲物权法的理念更新这个专题时，指出过去苏联法学具有尽量压抑民众意思自治的特点，这样一种法学的弊端导致很多人对法律行为的核心——效果意思的含义认识不清。我们过去的法学研究不深入、立法曾经出现不应该出现的错误的关键原因就在这里。

最能够表现出物权意思绝对特点的权利是所有权，除此之外还有用益物权、担保物权等等，这是一个大的系统。我们国家这次颁布的物权法承认的物权，有农民承包地使用权、建设用地使用权、地役权、宅基地使用权、抵押权、质权、留置权等等。这些权利形成的物权系统，我们将它称为物权体系。物权立法基本的出发点就是把这些权利归成一个系统，建立符合我国需要的物权体系。在世界各国的物权体系中，私有权都是处于核心的地位，其他物权要么直接的，要么间接的从所有权之间派生出来，所以他们都是受到所有权的目的的制约的。从法律的功能上说，这些权利是所有权的扩张。世界各国都承认所有权的核心地位。其实除了物权和债权之外，所有民法上的权利也都要受到所有权的影响。

3.从现实交易抽象出物权和债权的必要性

所有权和其他民事权利一样，是法律抽象的结果；但是这个抽象是法律上的科学，我们必须予以承认和坚持。就一般老百姓而言，他看到的总是具体的物，比如房屋，电脑等。在街上买菜时看到一个黄瓜，一般老百姓不会认为这里面有债权和所有权区分的必要，但是从交易法律规制的角度看就不一样了。因为老百姓两毛钱买一个黄瓜，一手交钱一手交货，这种交易叫作即时清结的交易，所有权和债权的问题没有必要考虑，当时就已经履行清楚了，法律责任也没有，谁也不会因为两毛钱的黄瓜打官司。但是现实生活中对于国计民生有重要意义的交易，绝大多数却不是即时清结的交易，而是远程交易和远期交易，而且产生的法律关系很复杂，有多重的债权性质的法律关系，甚至有多重的物权性质的法律关系。所以我们必须从法治建设的需要出发，从中抽象出物权和债权，并建立科学的裁判规则。我们必须考虑在合同订立的时候当事人之间产生什么权利与义务，产生什么样的法律约束；这就是一个法律上科学的拟制。但是，我们也要考虑到这样一个现实，合同订立作为一个法律事实，和交易目的实现的法律事实是不同的；为了这个交易目的实现，我们还要做出另一个科学的抽象，就是关于所有权以及物权体系的抽象。另外，我们还要做很多的抽象，比如关于第三人的抽象。物权的行使必然排斥第三人，但是第三人如何保护也是我们要考虑的问题。

民法上的权利虽然是抽象的，但是这种抽象是来源于现实的，也是科学的。我们今天建立自己的物权法制度的时候，也必须符合客观现实的需要，也应该能够建立科学的制度，这是裁判规则的最基本的问题。

（四）物权概念起源分析

传统大陆法系民法学是把物权当作支配权一个典型的类型。那么支配权的概念如何产生、物权的概念如何产生，我们很有必要作一个简单的回顾。

大陆法系的概念知识都起源于罗马法。在罗马法的时代，法学家根据那个时代的法官所做的判决书，把民法基本诉讼类型归纳为两种情形，一种叫作对物之诉（Actio in rem），一种叫作对人之诉（Actio in personam）。这种分析归类的根据是：在对人之诉中，法官所做的判决书的内容，是要求一个人来做某种事情。叫他做这个事情的依据常常是合同，合同订立的时候不一定是针对某个特定物的，甚至可能没有物的存在。比如，法官可以依据一个受法律承认的契约，要求契约中承担义务的人履行这个合同，这种情形叫作对人之诉。另一种基本诉讼类型是对物之诉，指的是目的在于让物的功能得到恢复，或者是返还物的占有。这个时候必须有一个物的存在，但是物被别人占有了，或者被别人损害了。对人之诉与对物之诉最大差别在于对人之诉常常是没有物的存在，但是对物之诉物肯定是存在的。但是那时没有物权、债权的概念。不过我们可以想一想，现在的民事诉讼，大体上也还是这样的分类，当然后来有很多新的发展。

实际上罗马法时代还处于从判例法到成文法过渡的阶段，法律还不是很科学的。所以那个时候并没有我们现在所说的物权和债权。我们可以看看查士丁尼的《民法总则》这本书（商务印书馆出版），这本书表述法律规则的方式是：一个人的名字叫铁提，按照汉语来说就是张三吧，张三在李四的地上种了一棵树，树长大了以后果实归谁呢？法律先提出这个问题，然后，它自己回答说这棵树应该归属于李四，因为李四是土地的主人。这本法律典籍就是按照这种“以例说法”的形式写成的。所以罗马法早期也不是成文法，不是按照科学抽象的概念和逻辑体系编制的。后来罗马法被发现以后，在十五世纪十六世纪时代，德国的法学家对罗马法进行总结的时候，更多地借鉴了罗马法中间的“学说汇纂体系”。这个体系的基本特征，就是按照“人、物、权利”的逻辑大体上编制了一个体系。这种体系化逻辑的价值被当时德国的法学家发现，他们开始在这里进行深刻的研究和创造。在十五世纪十六世纪时代，有一个法学家叫海瑟（Haise），他说，既然从程序法上，从诉讼法上看有对物之诉对人之诉，那么从实体法的角度看，应该也应该对应地存在着实体法上的对人之权（Jus in personna）和对物之权（Jus in rem）。这样，民法实体法上的基本概念分类就在这时产生了。从民事诉讼法到民事实体法的发展有很多法律演绎的过程，这一研究有很重要的意义。其一，实体法的权利系统就这样发展起来了，而且从此走上了系统化的道路。在罗马时代诉讼是不区分实体法和程序法的，法律编制也是这样。所以当时法学的发展实际上是实体法受限制于诉讼法。但从民事权利角度而言，并非所有权利都需通过诉讼实现，部分权利可不经诉讼即获实现，因此海瑟归纳后，实体法的大发展就此展开。因此其意义重大。其二，此时德国开始脱离罗马法“以例说法”的形式，走上了抽象法学——即科学的成文法的道路，大陆法系实由此发端。这种立法和法学方法，被称为“科学主义”立法。清末变法时我国能继受西方法学，正因其具备抽象概念与知识体系，具有类数学符号的功能，使后发国家得以借鉴。

至启蒙时代，对人权与对物权的概念，又衍生出绝对权与相对权的概念区分。因为在人文主义运动和启蒙思想的时代，产生了私法自治的原则。民法上要解决的问题始终是人、物、权利三者之间的关系。那么人为什么会有权利？人怎样对物行使权利？在人文主义运动和启蒙思想运动之前，人们对这些问题的法律解释是：因为有上帝，民法上的权利是神赋予的，所以行使权利的正当性来自神对民事主体的许可。那么如何获得神的许可呢？那就是向神祷告，不但结婚要向神祷告，而且罗马法初期订立合同也要向神祷告，绕着一根大柱子念念有词，以形式的庄重获得神对自己行为的许可。到了封建时代，法律对这些基本问题的解释是，民事权利来源于君主，所以民事权利的行使要符合君主的旨意。但是到了人文主义和启蒙思想时代，产生了“天赋人权”的自然权利观念，其基本理念是人活着就当然享有自己的权利，权利应当源于自然。因为人是法律上的主体，人有生命和健康的自然需要，所以必须享有最基本的权利，包括财产权和人身权。所以，民事权利的行使应该符合人自己的意愿。这样，就产生了法律行为学说，也因此产生了绝对权和相对权这些依据意思自治基础建立起来的民事权利理论。

自然权利学说在人文主义革命时代成为法律的基石，它一改神权法学和君权法学的愚昧，对于提升人的价值意义极大。过去我们接受的苏联的法学理论，对此首先是强烈批判，而丝毫看不到人文主义法学的进步意义。这是很不足取的。现在一些人对物权法的批判，也是基于苏联法学，所以这些批判也是不足取的。对此我已经在关于物权法的理念更新的报告中探讨过了。

人文主义法学是近现代法学的共同基础，近现代法学不论公法还是私法，其思想精神均来源于它。它是反对封建专制和等级身份制的产物。学习法制史我们就会知道，在这个历史阶段之前是没有宪法的，这时就有了宪法，为什么呢？道理很清楚，就是这个历史阶段里人们普遍地接受了民权思想。当时进步思想家们普遍认识到，自然人权是人的基本权利，对于一般老百姓就更是这样；但是老百姓的基本权利容易受到国君和政府的侵害，因此为了保护民众的基本权利，必须在法律上限制政府限制国君，宪法就是为了这个目的建立起来的。宪法的基础是民权思想，是为了保护民权而产生的。这样，从英国的宪章运动开始，世界各国都开始制定宪法了。而民权的基础，是人身权、所有权这些民事权利。所以民权的核心是民事权利。那么，怎样有效地把民事权利加以保护呢？当时人们认为，编制民法典是一个最有效的方法，把民事权利编制成民法典，使得公共权力难以侵害，使得民事权利容易受到保护。因此正是在18世纪19世纪开始，欧洲国家才开始编制民法典。从历史上看，宪法出现刚好是民法法典化基本上同时发生，它们都是人文主义的结果。对这一阶段最有价值的法制发展史，由于苏联法学的影响，我国很多人不但不了解，后来甚至到现在还出现了依据封建的等级身份制思想批判人文主义法学的现象。2005年之后对物权法的批判，最激烈的观点就来源于此。

在德国民法典编制的时候，德国的法学家把对人权叫作请求权，对物权叫作支配权。现在很多人使用请求权和支配权的概念，但是也有很多人使用相对权和绝对权的概念。我们过去学的物权是一个绝对权，绝对权和相对权的区分等等，这些知识是从那个时候产生的。

（五）物权是支配权的典型形式

1.支配权和请求权的划分，是民事权利的基本区分

从上面我的分析可以看出，在法学上，物权和债权的区分并不是民法上基本权利类型的区分。民法上的基本权利分类是支配权和请求权。支配权是单方意思独断的权利，支配权下面有物权、知识产权、人身权，都属于支配权。它们都是权利人自己意思独断的、不能由他人意思参与和介入的权利类型。

在这一点上，知识产权和物权具有同样的性质。它们的区分在于物权总是针对特定物的，针对有形的特定物的，而知识产权是针对无形财产的。它们的共同之处在于它们都是支配权。在民法学上，最绝对的权利是人身权，比如生命权、健康权，只能是个人专有，比物权还要绝对。因为物权、知识产权可以转让，而人身权不可转让，这是非常理性的法律概念。

在相对权的概念下，请求权主要的类型是依据合同产生的权利；在合同之外的权利，比如无因管理、不当得利、侵权行为和单方行为也能产生请求权和相对权。比如悬赏，就是典型的单方行为，合同是双方行为。不过合同与悬赏是法律行为，而无因管理与不当得利是非法律行为，是事实产生的一个请求权关系。这些是合法行为，侵权行为是不法行为，也可以产生受害人的请求权。

从这里的分析可以看出，物权、债权实际上是支配权和请求权的下位概念，它们不是基本的民事权利类型。但是在法学界，大概有两本民法教科书提出物权和债权是民法上的基本权利，他们称为民事权利的“物债二分法”。但是这个概念不但是个伪概念，而且是问题很大的错误概念。为什么这样说呢？如果把物权当作民法上的基本权利，那么物权之外的知识产权、人身权是无法纳入民事权利系统的。在物权法制定的时候，就有学者依据知识产权不能纳入物权的观点，否定物权法编制的意义。但是，知识产权不能纳入物权，怎么能够否定物权法编制的意义呢？他们都是支配权吗，他们在民事权利系统中各有自己的位置。从法律保护来讲，知识产权的保护方法，也是遵守支配权的基本规则展开的。

2.物权的基本属性

不过我们可以清楚地看出，物权作为基本的支配权类型是无异议的。支配权的基本特征都表现在物权上面。简要地说，我将物权的特征归纳为如下几点：

1.物权是绝对权。

2.物权是对物权。

3.物权是支配权。

4.物权是排他权。

 

三、交易状态下的物权特征分析

 

（一）交易中的因果关系分析

物权和债权在进入交易制度的时候，其法律上的特征差异表现得更加突出。在大陆法系的法学中，人们首先会引入因果关系这个概念来分析这一差异。因果关系在大陆法系中是这样运用的：法学家们从所有权取得的角度，将一项交易分为两个阶段，把订立合同阶段当事人的行为称为原因行为；把所有权实际取得的行为称为结果行为。通过这一区分，我们可以更加清楚地看出当事人之间权利义务的形成与发展。

买卖是最典型的交易形式，这一点大家都是认可的，因为所有权取得是最典型的交易目的。为了取得所有权，当事人首先订立合同，所以合同被认为所有权取得的原因。其实物权变动因为法律行为发生时，一般都会有这样一个原因性质的合同产生。而后来所有权的取得或者物权的变动在学术上一般叫作结果行为。合同成立生效为什么要和所有权取得在法律上区别开呢？为什么要用因果关系的概念呢？因为从逻辑规则上讲，原因总是发生在先的，结果总是发生在后的；但是原因和结果是两个不同的事实。买卖合同成立和所有权取得也是两个不同的法律事实。因此，我们在制定法律和分析案件的时候，都要首先考虑交易成立的条件（原因行为）是什么，在交易发生实际结果的阶段应该具备的法律条件有哪些。这样原因行为和结果行为就必须区分开来。这一问题看起来简单，其实在我国民法学界争议很大。

对此我可以举例说明。在2003年时，我们国家华中某大城市出了一个影响很大的案子，一个房地产开发商实际建造的房屋是139套；但是他向外订立的房屋买卖合同，是关于175个房屋的合同，简要地说，就是将139套房卖出175套。这样肯定就有36户买受人是最后不能取得房屋所有权的。后来这36个老百姓向法院提出了诉讼，要求追究开发商不履行合同的法律责任。但是法院最后做了一个判决，很轻率地就判决这36户买受人败诉了。法院根据的是1995年制定的城市房地产管理法，以及后来生效的最高人民法院的司法解释，这个法律和司法解释里面规定“不动产的合同不登记则不生效”。因为这36位当事人的合同没有登记，所以他们的合同无效。大家知道，合同作为一个法律行为的无效，指的是自始无效、根本无效、整体无效、当然无效和绝对无效，因此这36位买受人订立的合同从一开始就是根本的、完全的、当然的、绝对的不发生法律约束力的合同；既然如此，那么开发商也就没有违约的问题。因为违约是对有效合同的违背，无效合同不存在违约的问题。最后这36个买受人就这样败诉了。

通过这样一个案子，大家可以看出一个错误的法理，会对实践造成的损害有多大。那么这个案子的判决在何处？它就错在我们刚才所说的因果关系的逻辑上。因为不动产物权取得是必须办理登记的，这一点大家都了解；但是物权取得是在合同生效之后才能够发生，而合同生效时，我们在逻辑上不能把“之后发生”当作物权生效的原因行为的原因或者条件。合同生效与否是合同成立时必须当下处理的问题，未来才发生的事实（物权取得）不可以在逻辑上作为它的原因（原因必须发生在先）。这就是我们要思考的问题，也是物权、债权不能在法律上被强制要求同时生效或同时不生效的道理。

但是为什么当时立法和司法解释上出现了这样一个违背思维逻辑的规则呢？为什么出现了要求物权和债权同时生效的道理呢？在立法上，把物权的变动当成债权行为的原因或者条件的情形，中国法之外，在世界上绝无第二个例子。为什么会产生这样一个结果呢？道理也非常简单，就是因为当时在中国法学界有一些学者为了从根本上反对物权行为理论，将该理论要求债权变动与物权变动相区分的思想从根本上否定，他们就得出了强制性地把债权变动和物权变动捆绑在一起的结论。这一结论是从“两毛钱买一根黄瓜”这样一手交钱一手交货的交易中得出的。如果所有的交易都是这样一种一手交钱一手交货的交易，那么债权与物权同时发生效果，它们没有必要区分，可以同时生效同时不生效，“不动产合同不登记不生效”在这种情况下才能够被理解。但是如上所述，绝大多数对于国计民生具有重要意义的合同都是远程合同和远期合同，合同只能先生效，物权只能后取得；合同成立必须先在当事人之间产生请求权约束。这种约束是债权不是物权。在法律上强制性地把物权债权捆绑在一起，就只能得出荒唐的结论。交易肯定是要先订立合同的，在没有履行的时候合同该生效的，法律必须让它生效；如果合同从一开始就不生效，只能等到合同履行的时候才生效，那么如果违约的一方不履行的时候，合同就彻底不生效了。这个道理怎么不荒唐呢？按照这样一个规则，诚实守信的老百姓受到法律惩罚，而奸商却得到法律的保护。大家都知道这一规则，因为已经用了很多年了。我只是希望大家认真思考这里的问题。

（二）原因行为成立生效的法律条件分析

1.债权成立的法律条件

在原因行为阶段债权关系成立，也就是说，合同成立生效后，在特定的双方或者多方当事人之间发生请求权约束力。法官以及司法实务家必须清楚地掌握此时请求权产生的法律条件，或者法律根据。对此我们有几个问题需要讨论：

第一个问题是：订立债权意义上的合同时，标的物是不是一定要肯定存在呢？是不是说只有对已经存在的标的物才能进行交易，而未产生之物就不能发生法律上的交易呢？

这样一个问题我想百分之百的人会说：“非也！”因为现实生活中大量的对国计民生有重要意义的交易都是一种未来之物的交易。而且大家都知道，现实中除“一手交钱、一手交货”这种即时清结的交易之外，更多的交易是厂家接到订单之后才组织生产。其实订单就是买卖合同，有了购买人的合同后，工厂才按照合同指定的内容生产。因此在没有标的物的情况下先订合同是常事。但是无论如何，这种情况下订立的合同要先生效，合同有效了，才能约束厂家进行生产，约束双方当事人在指定的期间履行这个买卖合同。这也就是说原因行为的生效，债权意义上的合同的生效，是不应以标的物的特定化或者说以标的物的存在作为必要条件的，这是非常简单的道理。但是简单的道理在中国人容易糊涂，大家看我国合同法第132条就可明白。因为这个条文暗含了必须先有标的物才可以订立买卖合同的意思，该条文规定，只有所有权人才能订立买卖合同；所有权是对已经存在的物的权利，所有权已经产生时，标的物肯定已经存在了。从上面的分析就可以看出，我国合同法在这里出现了不应该有的问题——它已经对债权变动的法律条件认识不清了。

第二个问题是：订立合同时是不是出卖人必须要有所有权呢？也就是说，只有所有权人才能够订立出卖标的物的合同？如果在交易的过程中，第三人介入或者第三人来做买卖，在法律上可不可以？

大家可以先看我国合同法第132条，就明白我为什么要提这个问题。因为合同法132条明确讲到，订立买卖合同的出卖人必须是所有权人或者说有权处分的人，其他人则不能订立买卖合同。这样一个条件的设定，它的正当性在何处？从直接参加合同法制定的一些教授的著述里，我们可以看出当时确定这些规则的指导思想。有位教授说：“出卖他人之物，有何公正可言？”从这一句话可以看出，当时为合同法提供理论基础的法学家的基本观念，就是只有所有权人才能订立出卖合同，不是所有权人订立出卖合同是不公正的。这句话确实对于非法律界人士有很大的迷惑性，不仔细思考的人可能会支持这个观念。但是从民法学上来看这个道理成立吗？

其实大家从我在上面讲到的债权相对性、债权效果意思的相对性的理论就可知道，我国合同法第132条的规定，在法理上是有严重缺陷的，不客气地说就是一个错误的条款。因为当事人订立的合同只是一个债权意义的合同，其效果意思只是要求出卖人在未来的确定时间到达的时候交付标的物和标的物所有权，而不是一定要他在合同成立的当时就交付；所以在买卖合同确定在未来发生交付的，只要法律上能够满足在合同指定的时间发生所有权和标的物的交付，这个合同的成立生效条件就已经足够了。所以合同生效时出卖人是否有所有权并不是合同生效的条件。在现实生活中，大量的交易都是由这种非所有权人订立的买卖合同。例如在国际贸易领域，多数交易都是这类非所有权人订立的买卖合同。多数跨区域贸易都通过非所有权人（如批发商、中间商）的介入进行。大量的国际性的贸易合同都是中间商订立的合同，都是非所有权人订立的合同。例如某企业欲购买精密加工机床，若依据合同法第132条，则必须直接向已生产出该机床的厂家购买；若机床尚未生产，则既不能购买，也不得通过第三方向厂家购买。此类交易即前述“两毛钱一根黄瓜”式的交易。从所有权人那里直接购买就需要你们这个企业从全世界寻找，你就要派你的采购员全世界跑，花很多钱最后还不一定买到价廉物美的适用产品。但若突破合同法第132条，直接与经验丰富的中间商交易则更为高效便捷。比如，你们这个企业不妨和中国精密机械进出口总公司订一个买卖合同，在这里订一个合同很简单；这个公司有世界经营的交易网络，他们会直接找到世界上最适用这个型号的生产厂家，而且价格不会贵，性能适用。这样的交易非常方便，甚至一天之内交易就达成了。合同成立后，厂家进行生产，在指定时间里将标的物交付给你们当地的企业就可以了。这样的合同就是一个很典型的和一个非所有权人、非处分权人订立的买卖合同。这个合同在交付之前肯定是有效的，如果不产生法律上的约束力，这个公司会积极地给你寻找货源吗？你如果不给他施加法律上的约束力那就对你们太不利了。

这样的合同在全世界都是有效的，但是依据中国合同法第132条可能会无效，可能不受法律保护。这就有问题了！中国民法学的主流一度没有把物权和债权最基本的性质搞清楚，合同法在起草时就出现了混乱。现在我们一再强调，债权只是请求权，是相对权，物权变动不能当作合同生效的必要条件；因为物权变动是未来的，只要合同成立的时候具有在未来履行的可能，合同就应该在成立时生效，而不一定非得要物权变动和债权变动同时生效时才能够订立这样一个合同。

从这里看，合同法第51条也是具有这样的严重缺陷的条款。在订立债权意义上的合同时必须由物的所有权人追认，这一点在法理上是错误的。比如上面说到的购买国外精密机械的合同，你们这里的企业和进出口公司之间订立的买卖合同，是否需要等待未来的进出口公司找到的那个商家即所有权人的追认才可能生效呢？当然不必。这样做同样违背了债权的本质，也违背了交易的本意。如果这样的合同要等待未来商家的追认才能够生效，如果进出口公司没有发生最后的交付，没有把货买来，原来的合同反而也无效了，这有什么道理呢？根本没有道理！但是合同法第51条就是这样规定的。现在中国法学界坚持合同法第51条正确的学者已经不多了。大多数人已经看到了这个法条的逻辑错误。

第三个问题是：债权合同是不是需要进行不动产登记和动产交付呢？

债权意义上的合同只是发生债权约束力，而不是物权效力，因此不必要进行不动产登记和动产交付。大家原来接受的不动产登记不生效的规则是错误的，这一点我在上面已经谈到了。

2.负担行为的含义

从上面的分析可以看出，债权意义上的合同，原来只是给当事人设定一个负担或者义务，其内容是要求这两个当事人承受一种法律上的约束，让他们在未来一个确定的时间里履行交付义务。正因为此，法学上把债权意义上的合同称为“负担行为”。这个词是日本法学翻译德国的概念，在德国法上原意是“义务行为”，或者“债权行为”。从这里大家可以明白法律上一系列这样的概念，如原因行为、债权行为——不涉及第三人的法律行为都是指这样一个合同。

上面说道，债权合同的成立生效是不能把物权的变动作为必要条件的。对这一论述，需要准确理解。我在这里的含义是，在订立合同时物权变动未来是能够发生的。但是对于从一开始就不具备履行的条件，或者说根本不能履行的合同，这样的合同就无效了。对这种自始不能的合同，不但要发生缔约过错方面的法律责任，而且可能会有合同欺诈的情形发生。比如在北京有人成立了一个月球土地开发公司，向中国人出卖月亮上的土地。这种合同就是诈骗合同，因为月球土地即使人类可以到达，它也是国际公法的财产，不可以演化为私人财产。就像南极洲一样，那是国际法上规定的公有财产。如果将来人类能够到月球上生活，也不能够演化为私人财产。所以出卖月球土地肯定是诈骗。但是北京市工商行政管理局没有这种认识，没有查封这个公司。现在这个公司经营不下去，它又开始卖北冰洋的空气，这也是不诚信的。类似这样的奸商就应该狠狠打击。

（三）所有权取得的法律条件分析

1.所有权取得的法律条件

订立买卖合同的交易目的是取得所有权。买受人所有权取得的法律条件是怎么样的？理解这一问题是掌握物权变动理论的关键。在所有权转移的阶段，也就是结果行为这个阶段，我们应该从所有权作为对物权、具有排他性的权利这些特性出发，来分析所有权取得的法律条件或者法律根据问题。

第一个问题：取得所有权的标的物，此时应该存在并且特定化。

如果要把一个标的物以及标的物的所有权转移给买受人，这时的法律条件就肯定发生本质性变化。因为要移转标的物，标的物就必须存在，而且要特定化，确定化。只有这样才能发生实际交付，这与债权意义上的合同生效的条件当然不一样。

第二个问题是，要发生所有权交付时，出卖人必须已经取得所有权。

因为买卖合同对于买受人而言就是买得所有权，所以所有权的交付是买卖交易的根本目的。既然要发生所有权的交付，即出卖人把所有权转移给买受人，这时出卖人必须已经取得所有权。

第三个条件，怎样才能把所有权交付给买受人？

标的物特定化了，出卖人也享有所有权或者相应处分权了，那么所有权怎样才能转移或者移转到买受人的手里呢？这就是物权法上要研究的核心问题。所有权是一个抽象的概念，是看不见、摸不着的，但它必须是获得法律承认的排他性的权利，所以所有权的转移首先考虑的问题是要获得法律的承认和保护；所有权作为典型物权，充分体现物权绝对性和排他性的特征，因此出卖人和买受人之间必须发生新的行为，以完成所有权的转移；而且此时法律承认买受人取得的权利具有绝对性效果而不是相对性效果。这就是我们分析问题的要点，买受人取得绝对权性质的所有权时，才发生了真正的所有权取得。这就是物权和债权的重大制度差别。那么法律依据哪些条件承认买受人的所有权取得呢？

在我国物权法中，所有权依据法律行为取得的条件，一般而言就是不动产登记和动产的交付（物权法第6条，第9条和第23条）。不动产登记和动产交付在法律上作为物权变动的根据，这是完全不同于债权变动的法律条件或者根据。

从这些分析和法律规定可以看出，从裁判规则方面来看物权变动的法律根据，就应该关注三个要点：一是要交付的物必须特定化，二是处分人（出卖人、抵押人、质押人等）必须取得相应处分权或所有权等，三是物权变动的有效性一般依据不动产登记和动产交付。特殊情况下，还会有其他的例外，我后面还要细讲。

2.物权变动中的区分原则和公示原则

我们中国人在很多年以前就发现了合同债权发生变动和物权变动的法律条件应该区分的问题，而且寻找到了解决这个问题的方法，这就是我们老祖先建立的地契制度和房契制度。地契和房契是所有权的文书，就是现在我们所说的所有权凭证或者物权凭证。作为不动产的物权凭证，它是怎么做出的？据考证，在古时为了确定当事人的不动产物权，他们首先将土地或房子进行官府的勘验，勘验后官府将它做成一个官契，上面写道，张三这个土地或者房子位于某县某乡何处，四邻界址是哪里。制作好之后，官契就作为“正契”保留在县官的主簿那里，然后制作一个同样的文书，叫作“副契”，颁发给业主本人。业主获得这份地契或者房契，和现在我们所说的经过不动产登记后所发的权证一样，具有物权证书的性质。我曾经在一本书上看到宋朝的地契样子，但是从文字记载来看，唐代以前甚至是汉书里也记载过这样的地契或者房契。地契和房契的产生法律意义巨大，当事人在交易时先订合同，合同生效后才交付货币、交付房契、地契。这样，就把交易上的合同法律效果和物权变动的法律效果区分开了，这个认识很伟大。由此可见，我们的古人在数千年前就认识到债权变动和物权变动的区别，而且依据登记和交付证书的方式，发生物权变动。这些伟大的制度设想，现在想起来我们应该感到自豪。现在国际上一些国家，比如日本法在这个问题上规定得不明确，而该国绝大多数法学家理论上也搞不清楚。可是我们把这个问题搞清楚并且建立了很好的制度已有好几千年的历史了。

通过国家登记的形式，不动产物权对取得人而言有切实的保障。为什么国家在这里要提供这个特别的保障？因为不动产物权对于权利人意义重大，关乎国计民生的根本，因此近现代以来，世界各国都建立不动产登记制度，以保护涉及民生问题的基本交易。

当前，世界各国基本上都建立了不动产登记制度，其中最完善的是德国的不动产登记制度。它是将不动产登记借助登记的统一性来建立法律的制度，在法律上统一规范起来，从而建立一个司法裁判上的统一的法律基础。不动产的登记就这样成为民法上的制度了。无论如何，通过这个制度的建立，物权变动的法律根据和债权变动的法律根据实现了区分。

《物权法》第9条采用的就是这个规则。在第9条之后，大家可以清楚地看到，物权法第15条又明确规定目的在于发生不动产物权变动的债权合同，其法律根据和物权变动必须区分的规则。这就是我以前多次讲过的“区分原则”。经过多年的努力，这一原则终于被纳入了法律，成为物权法的一项重要的裁判规则。

物权变动必须进行不动产登记，对于第三人也是十分重要的。这也是不动产登记法理的重要部分。如上所述，物权变动会发生排斥第三人的结果，所以物权变动既涉及不动产物权取得人的公正问题，也涉及对于第三人的公正问题。在法律上，不动产登记和动产交付正是为了解决这些问题、为了实现完全的绝对性、排他性效果而建立的法律制度。不动产的登记或占有交付是如何实现对第三人的保护呢？对此我们仍然借助前面我给大家画出的图表来分析。大家可以联系这个图表来看。因为不动产的登记是一个公开的法律行为，登记的内容必须对权利人以及相关人公开（我国《物权法》第18条也是这样规定的）；借助不动产登记的公开性，被抵押权排斥的其他债权人就知悉了这个抵押权的存在，这样，他们在法律上就获得了一个风险告诫，提示他们的权利可能会有法律风险。获得风险告诫对他们而言就是发挥保护作用，这些债权人依据意思自治的原则，可以自主决定是否和抵押人建立或保持法律关系，这样他们的权利就会获得保护。这种保护的思路是这样展开的：抵押权登记以后就公开了，其他的债权人就知道了抵押权设定的事实，在这种情况下，其他的债权人还要不要和债务人发生法律关系呢？还要不要和债务人保持法律关系呢？债务人在心里就会自己做出判断。如果债务人信誉良好那么债权人就愿意和他建立法律关系，如果债务人信誉不好就不和他建立法律关系。这就是“风险告诫”。

无论如何，通过不动产登记，物权排他性获得了法律承认和保护；也就是因为这样，不动产登记就是这样把一个相对性的权利变成绝对性的权利，物权变动终于完成了。

由此可见，物权变动的法律制度设计，其核心方面，是要使得权利人取得的物权达到排他性的效力。也就是说，必须在合同之外，另外建立一个法律根据，将当事人原来享有的相对权转化成绝对权，比如所有权这样的支配权。这个支配权必须获得法律的承认和保护。在不动产法上这个承认和保护也就是权利转化的过程是借助于不动产登记来实现的；在动产法上是借助于动产占有交付来实现的。在这里，因为不动产登记和动产交付都具有“公开性展示”的特征，他们介入物权变动成为物权变动的必然条件和根据，因此，我们把物权变动必须这样公开展示作为一项物权法的基本原则，叫作“公示原则”。我国物权法第6条就是这样规定的。

3.交易中物权确定的规则

大家可以比较一下，在我所提出的关于物权变动、债权变动三个问题的分析中，我们展示了这两种民法上基本权利发生变动时根本条件的本质性差别。债权变动的法律根据是不要物，不要处分权，不要公示；而物权变动的三个根据是必须有物而且物必须特定，出卖人必须有处分的权利，还有权利转移必须进行公示，就是不动产登记和动产占有的交付。这三个条件，是我们理解物权变动的核心问题，和核心的规则。我在以前写的论文和著述中，曾经提出交易中的物权确定的问题，这对于物权裁判十分重要，它这个题目涉及的问题，就应用了这里的物权确定规则。物权确定的问题，在以前大家都理解为历史上的疆界或者权属不清这样的争议，很少有人想到交易的过程中也会发生物权确定问题。其实，大家接触的更多的物权确定，就是我们要在法律上确认在交易中什么时候物权变动生效了这样的问题。交易中的物权确定对法律执业者意义显著，大家分析案子，需要搞清楚什么时候债权发生，什么时候物权发生，将来裁判案件的关键，就是解决这样的问题。要明确支配秩序，首先要从物权的裁判入手，然后才能确认物权之外的其他权利变更登记的基础，物权裁判的基本原则就是上面的三个原则。法律执业者如果掌握了这三个原则，那么就掌握了物权裁判最一般的方法。

不动产的登记和动产的占有交付是物权变动一般的条件，但不是绝对只有这两种方法。我国物权法上也承认了其他的符合公示原则的方法。只要物权变动符合当事人发生物权变动的内心真实意愿，而且转移物权的行为能够达到公开展示这个原则就可以了。比如我国物权法第142条这个条文中规定的“但书”，就是这个意思。对此我将在下面细讲。

4.处分行为的含义

从上面的分析可以看出，物权变动其实就是当事人在债权关系成立生效之后所为的另一个法律行为。这种目的在于发生物权变动的行为就叫作处分行为。处分行为的成立和生效，就是上面所说的关于物权变动裁判的三个要件。

处分行为是我国民法学界相当一部分人不愿意承认的法律概念。其实这个概念既是科学的，在解释物权变动的法律根据的时候又是十分必要的。为什么说这个概念是科学的呢？因为，物权发生变动就是当事人的物权作用，而不是债权的意思发挥的作用。我国一些学者坚持说，物权独立意思是不存在的，物权变动是契约生效的必然结果。但是，合同生效，只产生契约应该履行的效果，而契约应该履行不等于契约肯定履行。这就是近些年来我和我国法学界的一些人的最大争议。他们认为契约应当履行，契约就能导致物权变动的生效，不能生效就导致合同的无效。我的观念是契约应该履行不等于契约肯定会履行，更不等于契约已经履行；履行合同发生物权变动，就是当事人的另一个意思表示，这就是物权变动的意思表示的法律行为。

交易中物权变动实际上是当事人自己的意思表示，订立合同后向对方交付动产是意思表示的结果，交付不动产也是这样。不动产的登记也是当事人意思推动的结果，有些人认识不到这一点。不动产登记实际上和婚姻登记情形一样，是对物权变动提供法律承认保护的方法，我们叫作公示。所以登记很早以前就进入了民法视野，中国老祖宗很早就建立了完善的地契、房契制度。过去部分人为什么不承认物权变动的过程中当事人意思指示的作用呢？其中关键的原因，就是这些人把不动产登记理解为行政管理或者行政授权的结果。比如有一些学者提出的物权变动来源于公共权力机构提供的“公信力”的观点，就是这样一种似是而非的观点，我在这里要简要分析一下。

对我们大家而言，理解物权变动的关键，是应该理解当事人意思自治的决定性作用，而官方为了当事人利益进行的登记，是对当事人交易结果的承认和保护，而不是行政管理或者行政授权。从法律学习和研究的角度看，对于不动产登记这样的为物权变动提供保障的行为，我们必须坚持的原则是，一切民事权利的取得、享有、行使和消灭，都是当事人意思自治的结果，这是民法的基本精神，也是现代法治社会的基本精神。物权变动归根结底，是由当事人自己的内心意愿推动进行的。没有当事人的意思推动，所有权怎么能从出卖人手里移转到买受人手中？这简直不可想象了。不承认当事人在这里的意思自治，那就只能得出行政授权的结论。这太荒唐了。公共权力必须尊重民事权利主体的意思自治，公共权力机构所为的行为，包括不动产登记，只是对意思自治的承认和保护的手段，而不是有些学者所说的登记是一种基于“公信力”的行政确权、行政授权，甚至行政许可。在这些糊涂的表达中，我认为微微能够接受的就是行政确权，即行政机关对交易中的权利予以确认；比较糊涂的观念就是行政授权，这种概念荒唐地认为，交易中买卖房屋所有权取得是行政机关给老百姓授予的权利，好像人家买房子的人、卖房子的人本身就没有权，也没有交钱，权利是行政机关给授予的。最不能接受的观念就是所谓的行政许可，好像我们买了一个房子，我们给了很多钱，结果最后这个权利是行政许可给我们的。有些学者认为交易必须获得行政上的许可，行政就是给我们授权或是一种许可。这个观念从哪儿来的？就是过去被叫作革命导师的一个人说的，所有的法律权利都是公法赋予的权利，法律是统治阶级的意志，法律授予你权利的你就有权利，不授予你权利你就没有权利；所以有些学者以此为由，把老百姓买房子的权利变成行政机关授予的权利。按照这种观点，我们老百姓付出如此大的代价在法律上反而是毫无意义的，这是违背人心和民意的。而且最关键的因素，就是把老百姓的意思自治这个含义给忽略了。

有一次在中国政法大学开会，有一个教授居然这样说，所有的权利都是行政授权的，年轻人结婚为什么登记婚姻是合法的，为什么不登记的婚姻就是非法同居，就要惩治他们呢？不动产登记也是这样，登记就是行政授权，没有登记就是行政没有授权。后来我和他开玩笑，我说，你想一想，过去有皇上的时候，年轻人结婚，皇上赐匾说是“天赐之合”，皇帝也不敢宣布说年轻人结婚是自己授权的，现在你就敢说，中国人结婚是行政授权！婚姻的基础是当事人的感情，感情决定婚姻的正当性，所以婚姻缔结最确定的是意思自治，婚姻行为就是法律行为。婚姻登记在世界上并不是婚姻成立的唯一方式，非登记式婚姻不见得比我们这种登记式欠缺保障。在国外不登记婚姻也都是普遍存在的，关键是在真正意思自治的情况下，法律照样建立了良好的保障措施。不动产登记，和婚姻登记一样，是获得法律承认和保护的手段，而不是什么行政管理和行政授权。比如我们买房子，北京等地区的房价这么高，一般的房子现在是1万多元，老百姓买个房付出了这么贵的房价，按照这些教授的解释反而成了行政授权、行政许可，这也太违背民意了。

所以，把不动产登记理解为当事人不动产物权发生变动的意思表示的生效要件，而不是这个不动产物权变动的唯一根据，这才是得当的。为什么说理解物权变动的独立意识在我国很必要呢？因为对于那些符合当事人内心意愿、也符合公示条件的物权变动，我们也就能够给予正当的保护，否则对老百姓不利。比如，我们可以根据物权法第142条的“但书”，对于那些已经获得房屋的占有而尚未进行登记的购买房屋者，提供足够的法律保护。这就是承认物权变动中当事人关于物权变动的意思表示所发挥的作用（对这个条文，我下面仔细讲）。那么，这里所说的当事人关于不动产物权变动的意思表示，作为一种法律行为就是处分行为，它是和债权变动的负担行为相对应的法律行为；这个处分行为，一般情况下，以不动产登记作为生效根据。但是不动产登记不能替代或者取消当事人的意思表示，它只是这个意思表示的生效要件之一，或者说是主要的条件之一。

为什么这样强调呢？做这样的强调在我国对于保护老百姓的权利实在是太必要、太重要了。我们现在来看物权法第142条的但书，它阐明的就是这个道理。这个“但书”条款的内容是，一般条件下房屋的所有权和土地权利都依据不动产登记簿来确认和保护，但是如果房屋的占有人另有相反证据的除外。这里的“相反证据的除外”，指的就是房屋购买人已经占有住房、而没有办理房屋所有权登记的情形。这个但书要解决的现实问题是，在我们国家买房子，都是先发生房屋的占有交付，之后过一段时间才发生所有权取得登记；但是所有权取得登记不知道为什么会涉及一些比较复杂的事情，行政机关或者一些开发商不能按时为购买人办理所有权取得登记，导致购买人居住多年未办理登记的现象非常普遍。我们曾经做过一个调查，在2004年年底在武汉居住三年以上没有办理登记的住户，有20万户，三年以下没有办理登记的没有统计，数字肯定更多。在我们中国，类似武汉这样的大城市还有好几十个，中小型城市多不胜数，这样在全国，已经居住多年而没有办理登记的老百姓的住房加起来就有很多，至少有好几百万户，涉及的利益主体至少有好几千万人。对这么大一个物权变动的现实问题，如果只是以登记作为物权确认的手段，那么我们在法律上就只能得出一个遗憾的结论：因为这些房屋还没有登记到购买人的名义下，这些房屋的所有权就只能认定还保留在开发商的手里。在这种情况下，开发商所做的那些一物多卖、一物多抵、又卖又抵，在法律上都成为正当的情形，因为所有权不在业主手上，还在开发商手里。问题在于：购买人取得房屋占有的时候、也就是开发商或者房主交付占有的时候，他们之间就真的没有什么转让占有以及移转所有权的意思表示吗？这个意思表示怎么能不承认和加以保护呢？

从这个现实就可以看出，那种只承认不动产登记的“公信力”，而不承认物权变动中的意思表示的观点，在现实中消极的作用是很大的。就这样一个理论就导致了对老百姓利益重大的损害。但是如果要坚持意思自治的话，就得看到物权变动转移的过程就是通过一定的公示方式来发生物权转移的意思表示，就是学术上所说的处分行为或者物权行为，要移转所有权的行为。依据意思表示而且加上公示的条件——这个公示的条件本来已具备，就是交付房屋，这样就能够达到交易中物权确定的目标。这既符合法理，也符合民意，而且效果是保障了交易公正。但是在中国法学界有一些学者一提到“物权行为”这四个字就头疼、心情烦躁、坚决反对，所以他们只认可不动产登记，此外其他按照当事人意思表示发生的物权变动都不承认。这样的话，上面所说的那些已经获得占有而且居住多年的老百姓实际取得的所有权该如何确认呢？但如果你承认处分行为，承认物权行为理论，这个问题就一下子解决了。上面我说到交易中物权确定的三个条件或根据，应用在这里就行了：交付房屋这个方法证明了物权转移的意思表示，交付也有公开的效果，所以应该获得法律的认可。诉讼上也没有太大的问题，证据的收集也没有太大的问题，正因为如此，物权法142条才写上了这样一个但书。这个但书的应用，是物权行为理论最好的一个例子。如果没有这个条文，对于购买房屋的千千万万个购买人就会有很大的损害。

（四）物权行为理论不可替代的积极作用

上面多次提到物权行为理论，大家在最近这些年的物权法理论学习中应该已经不陌生了。这个理论的起源、含义、应用价值，以及相关争议等，我已经写过不少东西了，在这里就不多说了。但是希望大家掌握的，就是这个理论的基本要点就是强调物权变动中当事人的意思自治和物权公示原则。

作为一种法律行为，物权行为当然也存在单方行为和双方行为的区别。比如，所有权抛弃，就是一种单方的物权行为；而购买发生的所有权转移，就是双方的物权行为。

物权行为主要是指目的在于发生物权变动的法律行为。我在上面说道，物权其实只是支配权的典型形式，而不是支配权的全部形式。目的在于支配权发生变动的法律行为，被称为“处分行为”。物权行为是处分行为的典型形式，有时候人们也用物权行为这个概念替代处分行为这个概念。

除物权行为理论应用在物权法之中是其常见功能外，它在其他支配权发生变动的领域也能发挥作用。比如债权转让、债权放弃在法理上也是支配权的问题，它们都是类似于物权变动的行为。如果要正确地处理债权变动中类似于物权变动的问题，就必须坚持我在上面所说的三个法律根据或条件。如果立法者不按照这些规则来设计法律制度，那么法律制度在法理上、在司法操作上就又出问题了。对此我举一个例子。2007年春节前最高人民法院某机构让我出具一份法律意见书，这是一个关于债权转让的案例，该案例能很好地说明债权转让的法律制度方面的问题。案情是：债权人将其债权转让给第三人，根据我国《合同法》第80条，债权转让需由债权人通知债务人，通知后转让即生效。该债权人已依法通知债务人，所以这个转让按照中国合同法已经生效了。但《合同法》制度设计者未充分考虑将“通知”引入中国法律体系后的法律效果和含义。法律仅要求通知债务人债权转让即生效，故债权人履行了通知义务；但立法者未充分理解的是，作为支配权性质的权利，在处分时应具备哪些基本要件。刚才我讲的三个条件都没有写在合同法中。显然，该债权人在把债权已经转让出去的文书还保留在自己手里，债权凭证还在自己手里，因法律未要求将文书交付受让人。这时候问题就出现了：该债权人后续又为另一第三人设立债权质押，设立过程中，这个质权人的律师较明智，他理解物权法原理，要求质押人提供具有公示效力的债权文书，申请查封登记债权人在银行的债权账户，并要求转移债权文书，以满足物权公示原则的要求。这样，债权文书就转移到质权人的手里。

因为质权的特征，债权质押的本质也是一种债权转让，因为债权本身是请求权。所以这个案子的麻烦在于发生了两次债权转让，而这两次债权转让按照中国的法律都是生效的，两个受转让的债权人在法律上都有权利要求债务人给付。这对债务人来讲就造成了一种困境，本来欠别人一万元，现在有两个人要这一万元，他都得给。这是合同法第80条规定所产生的不良后果。这个案子从一审法院、二审法院，后来到了最高人民法院，最高人民法院有关部门让我给他们解释一下，出个意见。我跟他们说，这个案子的问题在合同法第80条规定上，债权转让属于处分行为性质，因此必须满足公示原则的要求，也就是我在上面说到的，既要有意思表示，还要有转让的客观形式，至少要在形式条件上达到保护第三人的目的，在形式上发生处分权转让的结果。因此债权转让也必须在形式上符合我在前面所讲的类似于物权转让这三个条件，但是起草合同法的学者中似乎有不少人为了坚决反对物权行为的理论而不理会或者不理解处分行为的法律规则，所以就在第80条规定债权转让的时候建立了“通知”制度。这是没有法理支持的，最终导致了不公平的结果，造成了交易不安全。我们从司法裁判的角度来讲，只能认为后来的质押设定有效，前面债权转让无效；虽然合同法说它有效，但是只能不予采纳。这个按照最后怎么判决的，我因为忙就没有再过问了。

通过这些道理，我们可以看出，物权行为理论或者处分行为理论，在理论上是更加科学的，在实践效果上也是很积极的。这个理论在我国法学界一度遭到不理智的否定，实在是民法学家法理不精深的缘故。从实践效果来看，这个理论是无法被替代的。法律上物权变动的道理我就讲这么多。

（五）物权变动与第三人保护规则分析

我们探讨物权变动的法律规则，除了必须探讨涉及物权取得人的法律效果外，还应该探讨的是它所涉及的第三人的利益保护的规则。前面我已经提到第三人保护制度在物权法中的地位，我以前的著述对于什么是交易中的第三人，第三人保护的基本原则，也有不少探讨。我的一个基本思想，就是把第三人保护当作交易安全的一个重要方面来考虑。因为物权变动必然排斥第三人，所以必须建立保护的制度。在市场经济条件下，不建立保护第三人的制度是不公正的。

但是从民法发展历史看，第三人要不要保护，如何保护，世界各国的立法例并不存在一致看法。可以说在这一方面，法律的认识在渐进。我总结了一下，历史上的立法例大概有四种，有四种不同的学说支持。

1.早期罗马法没有建立第三人保护的规则

早期罗马法严格采用传统取得理论，立法上尚无关于第三人的讨论，也没有建立保护第三人的制度。举例来说吧。张三把一个东西转让给李四，李四又把它转让给王五，王五是张三和李四的法律关系的第三人。王五因为张三与李四的法律关系而取得所有权，因此张三和李四之间的合同是王五所有权取得的前手交易。但是，张三和李四之间的合同在法律上有可能被撤销或被宣告无效，那么张三与李四之间的合同被宣告无效后，已经转移到王五手中的所有权该怎么办？是否要求他返还？这就是第三人保护的问题。罗马法坚持传来取得理论，它的基本考虑是：所有权是从张三经过李四之间的合同移转给王五的，但是如果张三和李四之间的合同被撤销了，这说明这个合同有法律上的瑕疵；合同是所有权移转的原因，所以李四取得的所有权也是有瑕疵的；而王五的所有权是从李四手里获得的，所以王五获得的权利照样有瑕疵；在这个交易中只有张三原来的所有权没有瑕疵，而且所有权作为效力最充分的物权，所以法律承认张三永远享有所有权返还的请求权，这个请求权甚至可以跨过李四向王五提出。这就是过去民法著作里所说的所有权的追及效力。大家从此应该知道，原所有权人返还请求权的概念就是这样产生的。这个概念现在也一直在用，原所有权人返还请求权，或者所有权追及权，在我国《合同法》第58条中也有反映。

传来取得理论基本的特点就是不保护第三人，王五取得的所有权在法律上不受保护。

2.善意取得理论

后来到了罗马法后期，法学家发现不保护第三人是不对的，因为第三人在交易上没有过错，不保护第三人妨碍交易安全。所以法学上提出过错这个概念时，就提出了第三人保护的基本规则，大约在九世纪的时候，罗马法建立了善意保护制度，大概是在九世纪时护民官法中确立的。善意保护的规则，它看第三人是不是应该得到保护，关键看他对前手交易的瑕疵是否知情，如果不知情就是善意的就应予以保护，如果知情就是恶意的就不予保护。在上面张三李四和王五的例子中，就是看王五对其前手交易的瑕疵是否知情，这一点成为王五是否能够获得保护的基准。善意保护制度在国际上得到广泛采纳，原因是它建立得比较早，而且善意这个词符合人们的道德评价，一般人一听到善意就觉得应该保护。但是，法律上说的善意与一般意义上的善意有所差别，这一点一般人可能就不知道了。

善意取得这一理论也有缺陷。因为它将王五这个第三人的主观心态，也就是是否知情，作为其权利保护的基础；这里没有考虑到物权公示原则的应用带来的变化。善意主张只是一种抗辩权主张，善意主张是否能够成立需要举证，这个举证责任需要第三人自己负担，这对第三人实际上还是一个很大的限制，对第三人有不公平之处。当前我国法学界一些人将善意取得视为法律上十全十美的理论，这种认识是有缺陷的。

3.德国历史上的“以手护手”规则

德国北部的一些享有主权的城邦国家建立了“汉萨同盟”，约14世纪时在保护第三人问题上确立了绝对保护第三人的“以手护手”规则。其含义是：当所有权在交易中已经移转到第三人手中时，前手交易的瑕疵自然消除，前手不得向第三人主张交易上的法律瑕疵。以上述张三、李四和王五之间的交易为例：所有权从张三转到李四，为前手交易，从李四转到王五为后手交易；依据“以手护手”的规则，前手交易即使存在法律瑕疵（如张三出让所有权时意思表示不真实的情形的，当所有权被第三人王五取得后，张三不得再向王五主张所有权返还。）为什么要建立这样的制度呢？这个制度有什么法律上的道理呢？我在这里稍稍阐述一下。

那时候，汉莎同盟之间的一些主权邦国和英国以及其他欧洲国家做很多海上贸易，船在海上要走几个星期或几个月是很经常的，但是船货没有到达目的港之前提货单已经到达目的港，因此人们开始依据提货单来发生买卖，所有权可以依据提货单转移。因为贸易的特点，作为货物所有权凭证的提货单经常在船货到达之前被转移很多次。这样，要是采用罗马法的关于第三人的制度麻烦就很大了，可以说贸易根本就无法进行了。我们还是以上面所说的张三、李四和王五之间的交易来分析。如果原所有权人张三永远保留原所有权返还请求权，那么不但李四没有交易安全，而且王五以及以后的全部第三人也没有交易安全，这样交易就陷入了困境。按照传来取得的理论，即使是按照善意取得理论，交易都无法进行。这时候，这些城邦国家之间的法学家们发现了这样一个道理：原所有权人提出所谓交易瑕疵来主张权利，比如向最初的合同伙伴李四提出交易的瑕疵，其主张其实只是债权上的瑕疵，即李四给付张三金钱不足的问题；原所有权人张三根本就不会主张物权上的瑕疵，因为商人从事贸易，买货取得所有权，根本目的从来都不是希望永久取得这些货物的所有权，他们向别人转让所有权的意思表示总是真实的，没有瑕疵的。比如张三作为商人，他卖货的目的是否就是要使用这个物，永久地享有所有权呢？不过，商人取得所有权的目的就是再次转让所有权，所以他把货物的所有权转让给李四的行为，其意思表示是真实的。但他认为不真实的地方就是对方给的货款不足，债权的意思表示方面存在缺陷。那时德国北部的商人就已经认识到这一问题，于是他们便建立了这样一种制度，以保障交易秩序的稳定。但是从交易的法理上看，这种做法同样是符合贸易公正原则的，按今天的话说，就是同样符合当事人意思自治原则。

“以手护手”原则在贸易方面意义重大，对后来的国际贸易规则也发挥了极大的促进作用。这个规则的核心法理，在于将债权的意思表示和物权的意思表示加以区分。从我上面的讲授内容，大家应该能理解这个道理。但是前些年我看到，我们中国个别学者依据日本学者的转述，便对这里的法理大加批判。这说明，现在中国学者有很多人不理解，还认为把债权与物权区分开是人为的拟制，违背国民对交易的感情。这些人基本的法律观念大概都属于那种只知道两毛钱买一根黄瓜的水平吧！

4.从无权利人处取得制度。德国民法典制定时代，人们已经普遍接受了物权行为理论，因此，德国民法典物权编在物权变动方面，已经完全按照物权公示原则来确定当事人的物权取得问题以及第三人保护问题。同样按照如上所述的张三、李四和王五之间的交易来说明这里的道理：德国民法典保护第三人的基本思路，就是强调公示原则对于物权确定的基础作用，这样，如果王五取得的物权经过了不动产登记，那么王五的权利取得就是正当的，不受追夺的。这样，即使李四的权利取得基础丧失了，王五照样可以取得物权。这就是“从无权利人处取得”的制度。这一制度就把善意取得不再理解为王五主观方面的心理因素，而是理解为基于李四的物权是否登记的客观标准。这种善意取得，就和罗马法上的善意取得不一样了，已经有本质区别了。德国民法典以不动产登记作为切断前手瑕疵的手段，依据不动产的登记（动产则依据占有的交付）来确认新的物权，这就建立了完善的交易基础。

由于物权变动理论的完善，德国民法典在大陆法系民事权利的体系化、制度化和科学化，达到了世界的顶峰。

 

四、我国物权法中物权变动规则概要

（一）立法的大体逻辑

 

中国物权法关于物权变动的规定，主要的条文是该法第一编总则“部分”的第二章“物权的设立、变更、转让和消灭”。该章共三节，第一节“不动产登记”，第二节“动产交付”，第三节“其他规定”，这一部分有23个条文。此外，该法第二编“所有权”部分的第九章“所有权取得的特别规定”也是关于物权变动的重要规定，这一部分有11个条文。此外，物权法总则部分的第一章规定了物权变动的公示原则；在农村土地承包经营权部分、地役权部分，抵押权部分，物权法规定了涉及这些权利变动的一些特殊的法律规则。其中，物权法第二章的规定属于物权变动基本制度的规定，其他部分的规定属于特别规定。

中国物权法第二章部分编制的基本逻辑是，按照物权变动的法律根据，将其区分为依据法律行为的物权变动和非依据法律行为的物权变动两个大部分；然后，将依据法律行为发生的物权变动，按照物权变动所依据的公示原则，区分为“不动产登记”和“动产交付”两节。

物权法起草之初，我国法学界对于物权变动的法律理论研究尚未展开，法学界比较了解的理论是传来取得（继受取得）和原始取得的理论。本人受命编制起草物权法总则部分之时，即确立改变这种传统理论的目标，将物权变动依据法律根据和物权公示原则两个方面的逻辑重新塑造。这里的原因，当然是因为传来取得和原始取得理论，基本上还是依据债权意义上的合同作为物权变动的根据，缺乏物权法自身的法理，尤其是缺乏对于第三人保护方面的制度建设。这些当然是明显的缺陷。本人关于物权变动的逻辑重塑，基本的想法是：在物权法的总则部分，写入物权变动的基本规则，将是否依据法律行为的物权变动区分为两个部分、将依据法律行为发生的不动产物权变动和动产物权变动再进一步区分为两个细部，尤其在不动产物权变动部分纳入详细的不动产登记制度。这种思考的结果是，物权法总则已经不再是像日本或者中国台湾地区民法典中的物权法那样只有十余个条文，而是要有一个很大的体系构造，其条文数量相比其他传统民法有相当大的增加。在当时中国法学界虽然不能取得完全的共识，但是在中国社会科学院法学研究所编制的物权法学者建议稿出版之后（梁慧星教授作为课题组负责人，社科文献出版社2001年出版），其他课题组所编制的物权法方案，大体上是萧规曹随，附从了本人的这一设想；而后中国最高立法机关编制的物权法草案以及最后颁布的法律，在这一部分的体系构造方面采纳了本人的设想。

因此，从理解中国物权法关于物权变动的角度看，应该首先掌握的，是物权法关于物权变动部分的基本逻辑：物权法第二章第一节和第二节规定的，是依据法律行为发生的物权变动，他们的差异在于不动产和动产的区分；第三节规定的，是非依据法律行为发生的物权变动。此外，对于物权法第九章规定的所有权取得（尤其应该注意到该部分规定的第三人保护的规则，对其他物权变动同样适用）以及一些具体权利类型特别的变动规则也应该予以关注——好在这一部分内容并不多。

（二）公示原则

1.依据法律行为的物权变动

《物权法》第6条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。”这一规定就是中国《物权法》关于物权公示原则的基本规定。

关于物权公示的法律效力，《物权法》依据物权变动的根据作出了清晰区分。依据法律行为发生的物权变动，物权的公示发挥着决定其是否生效的作用。物权法第9条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。关于动产物权，《物权法》第23条规定：“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”

这些规定清楚地表明，中国《物权法》采取的是公示要件主义或者说公示实质主义立法。这一点与《日本民法》所采取的公示形式主义立法存在重大差别。

2.上一原则的例外情形

中国物权法在规定物权公示原则的一般效力的同时，多次指出“法律另有规定的除外”，表明在中国物权法中尚有法定的例外规则。以下依据不动产与动产的区别分别叙述。

在不动产物权体系中，这些例外规则具体表现为两种依据合同生效的物权变动。其含义是：订立合同后，合同中指定的物权变动就直接生效了，不必纳入不动产登记。这种情形主要涉及两种物权的变动，具体规定在两个条文中。

一种物权变动就是物权法第127条规定的农村土地承包经营权的设立。这样做的原则是，中国农村是个熟人社会，农民、村民之间都很熟悉；尤其重要的是，确定农民的承包方案并订立承包合同的时候，法律规定要开村民大会（物权法第59条）。召开村民大会本身就是物权公示原则的一种应用。因此，农村土地承包经营权在合同订立时即已完成公示，该权利可依据合同直接生效。

另一种物权变动，是物权法第158条所规定的地役权的设立。地役权的设立不是因为它已经有公示，故在其设立制度中无需过多考虑物权排他性及第三人保护规则。中国地役权的设立在多数情形下不涉及第三人，例如西气东输，管道埋设于地下时，地表仍可修筑道路、排水渠或进行农耕，仅限制工业性建筑。所以这种地役权对第三人并无排他效力，故其设立通常可不经登记即生效。但若当事人要求登记，亦应准许。

动产物权变动中物权公示原则的例外情形，主要体现于以下法律条文：

物权法第24条所说的准不动产的物权变动，车辆、船舶的物权变动，实行登记对抗主义。鉴于车辆、船舶数量庞大，我国实践层面统一采用登记要件主义客观上不可行。特别是在长江、闽江、珠江流域存在大量小型船舶，产权转移频繁，要求物权变动统一登记生效不具备可行性。因此立法不得已采取了登记对抗主义。

物权法第188条规定的建设中的准不动产抵押，和第189条规定的企业抵押，也采取了登记对抗主义原则。在企业抵押中财产众多，一下子也很难做到登记要件主义。尤其是企业占有物中有一些成品、半成品的情形，登记也不可能发生实际的效果。所以立法在这一方面采取登记对抗主义也是迫不得已。

3.非依据法律行为的物权变动

对于非依据法律行为发生的物权变动，物权法第三节规定，依据公共权力、继承、实施行为等发生物权取得或者消灭的，物权的变动自这些法律根据成就的时候发生效果。如果权利人依据这些情形取得了物权而他自己并不希望进一步处分其物权的时候，就不动产物权而言，权利人可以不将其权利纳入登记；但是如果权利人希望处分其物权的时候，则必须先将其权利纳入不动产登记（第31条规定）。

（二）区分原则

本人参与中国物权法立法之初，即确立纠正中国民法一度采纳债权形式主义缺陷的想法，在物权变动和债权变动之间建立区分原则。我前面提到，从民法学的基本原理看，物权和债权不仅从法律性质上有根本不同，而且更重要的是它们在进入交易机制后其法律根据也有根本不同。目前的中国物权法基本上表现了本人的这些设想。

请参看中国物权法第9条和第15条的条文，就可以清楚地看出这里的立法思想。对于第9条的含义，前面已经叙述。物权法第15条从其内容看，是当事人之间订立的以物权变动为目的、但是其本身事实上属于债权意义上的合同法的条文。或者说是前文提到的作为物权变动的原因行为的条文。曾有外国学者和中国台湾学者向本人提出这样一个问题，为什么物权法要把原因行为或债权行为的相关条文写入物权法中？外国学者和台湾学者可能不太理解，但中国学者很容易理解。这是因为我国从起草《担保法》开始到《合同法》推向高潮时，受日本法学理论混淆影响，将物权变动视为债权变动的原因，这种一手交钱一手交货的方式导致了法学思维的混乱。前面物权法的条文，物权法总则的条文，都是我起草的。我开始一定要坚持把条文写下来，就是要否定包括合同法和担保法以及以前的城市房地产法中不符合法理的规则，就是强调物权的变动和债权的变动，从法律根据上分开，第19条和第15条的区别。当然从学术上有缺陷，但从中国独特法学发展历史条件上看，必须这样写。第9条是一般的原则，原则以外的情形是第9条以外的但书，但书包括两种情形，就是例外的情形，从法律适用上讲，原则是普遍适用的，另外的情形是在法律规定的情形下适用。法律如果没有规定例外，就不能适用；法律没有排除的，要适用一般原则。

4.第16条解读

核心在第16条，这是未来裁判的核心，第16条所说的根据，大家必须理解为推定的根据。从司法推定角度看，这是一种根据。在没有其他根据的情况下，我们认为登记是正确的，我们把它作为裁判的基础。如果当事人另有法律根据，那么在法律上应该是许可它进行变更，许可它进行更正。大家看第19条所说的更正就知道了。第16条是一个推定规则，第19条是一个更正。因为第19条的存在，就知道第16条不是绝对肯定的。推定这个条文——原来我在写法律草案时，写了4个以上的条文，后来统统删除了——所以将来做裁判的时候是一个很大的问题，必须理解这个含义。推定至少包括四个方面的推定：正确权利人的推定，正确权利的推定，正确拥有权利的善意推定、受留置权的推定。在一般情况下，我们认为不动产登记簿记载的权利人是正确的权利人，他的权利是正确的权利，他拥有这个权利是善意的。如果是非善意的也可以更正。如果人家的房子已经居住好几年了，开发商把它转移抵押，别人还有恶意损害权利的情形，登记本身就可以推翻恶意的情况下，善意也是推定的。第四，如果对房屋、土地进行损害赔偿，法院在受理损害赔偿案件时，应当由登记簿上记载的权利人。登记上的权利人与实际上的权利人有可能是两个人，登记的权利和登记的事实权利有可能不是一个真实的权利，但是从司法裁判的角度讲，必须坚持法律上的证据规则和一般法治文明的基本原则，就是形式主义的原则。我们从德国的一个法学家说法律上所说的公正构成被文字所表明的公正，没有文字所表明的公正在法官看来都不是公正，就是说我们必须讲证据，讲规则，有时候证据是有问题，不确切的，但是作为法官任何情况下你都不能抛开证据去做裁判，所以形式主义是法治文明的表现，要是抛开形式主义法官都可以凭自己的良心裁判那就天下大乱了。从法律上说，不动产登记制度中的登记簿就是一个最佳的形式主义依据。在现实生活中我们遇到好几次这样的事情：一个女儿把房地产登记在她妈妈的名下，女儿的公司规模很大，母亲也有一个不小的公司，拥有一个不动产开发项目的权利。结果她母亲用自己的名义在那里经营，最后她们两人因权属发生争议，法官就只能依据登记认定。如果其他人有证据证明登记存在缺陷，可按第19条申请变更；如果变更不了，就只能按照登记簿记载的内容认定。在北京有一个公司经营者，很多人欠他的账，没钱还就用房产抵债。他有很多房子，但是为了避免树大招风，就把房子登记在家人名下。作为法官就只能按照登记簿上的处理。在登记之外，当事人也可能遇到意思表示与物权变动的规则适用问题。比如说交付占有——动产通过交付占有加上多年登记，其公示效力已获承认，那么不动产的交付占有为何不能获得法律的承认呢？德国民法典第837条就承认了，中国人只认登记，行政法比私法要优越，或者说公权大于私权从这个角度来理解，这不全面。交易本质的意思是意思自治，从这个角度看第142条的但书是很重要的，这证明物权行为理论所起的作用。我们中国法学界有些学者有点作茧自缚，只是为了达到不承认某种理论的目的，结果就把自己束缚到牢牢的框架里面，反而妨碍了改革实践的发展。

（二）动产交付的基本规则

动产物权的变动，基本规则和动产是一样，但是比动产要简单，因为动产很容易获得，而且动产的权利也比较简单，所有权和质押权也比较简单，物权法第2章有规定。

在动产物权变动这个问题上，我想讲一下，物权法修改过程中我们把担保法做了本质改进，中间有一些条文本身有问题，后来改进了，比如224条，以前都是说不交付是合同不生效，现在都改成质押权的设立，224条指的是有价证券的质押，质权的设立有凭证的时候要交付凭证，没有凭证要纳入登记，这个规则跟担保法的规则不一样。226条所说的基金和股权处置也要登记，228条所说的知识产权注入质押也要登记，228条应收账款也要登记，都采取了登记生效原则，或者有权利凭证的时候要采取交付凭证，都是把物权的变动和债权的变动在这个问题上更加清晰化。

简单说一下应收账款质押，参加立法的学者都不太同意用这个概念，因为应收账款是会计学的概念，而不是法律概念，法律概念就是取得权或者债权，当时是因为银行的要求才把这个概念写下来，因为银行这些年对公路收费权甚至连学校收费权、水电费的收费权，他们早就开始抵押，就是质押，后来我说应收账款用债权替代，银行觉得不够，因为他们多年做了这些工作，如果取消的话，银行以前的做法就找不到法律根据了，针对的就是收费权质押问题，这个概念不科学，但是我们也没有办法。

（三）第三人保护规则

物权变动涉及第三人的问题。在合同法这个条文里面，它基本上忽略第三人的存在，对第三人的权利基本上是不太承认，也没有采取积极有效的保护措施，但是这次物权法经过我们努力，有很多很好的制度，大家最核心的制度就是106条，有一些老师或者学者他们也会看到善意取得原则的规定，条文前半句话是强调原所有权的追回权，这个道理采用了罗马法的制度。大家注意法律术语，它没有用但书的方法，而是采用了分号，这个意义是很大的。以合理的价格转让，尤其是第三项，转让不动产，动产应该交付给受让人，就是德国法上所说的制度，即以不动产的登记和动产的交付作为法律依据切断前手交易的瑕疵，从而保护物权取得人。这是物权行为理论最好的应用，强调的是物权变动的效果不受前手交易债权瑕疵的约束。物权法在本质方面有很大的改进，第106条三个项目适用的价值，第二项和第三项这两个条目是交易中最多见的情形。在交易中张三李四都是给了充分的对价，一旦发生动产占有交付这种常规的交易都是按这种规划进行，善意取得又在何处发挥作用？就发生在不动产没有登记或动产没有占有的情况下。善意取得理论在我们中国已经被极大地压缩了。在物权变动的问题上还有其他的问题，如后来的关于遗失物的问题。

 

结语

 

我们在贯彻物权法的时候，首先要解决平等保护的问题。一体承认和平等保护规则，这是物权法的重要突破，它冲破了中国传统的意识形态牢笼。中国社会封建历史漫长，封建社会被打倒后我们又采用了苏联法的共同概念，民事权利必须服从于公共利益，但未考虑公共利益真实性的问题——公共权利究竟由公权掌握者解释还是客观存在？这次物权法终于确立了平等原则。这对我们法院系统意义很大。

我们在实践中发现这样的情况，有些法官还有苏联的印象，当一般老百姓的民事权利和公共财产权利发生对抗时，他们莫名其妙地作出偏袒的解释，也有可能是政府施加压力的结果。第二点就是物权变动中区分原则的应用，希望大家坚持这个原则，把物权变动和债权变动区分开来，意义非常大。第三点，要坚持物权标的特定化的原则。物权变动的三个法律要件是：物必须特定化、要有处分权，要进行公示。物权特定化问题对物权法具有基础性意义，物权肯定是对特定物的权利，物必须在现实中特定化。在司法实践中我们发现了一些判例不考虑物的特定化问题，先确定权利再作出裁判，最典型的是前述债权转让问题。这源于合同法第80条，但法官适用该条也难以实现物权转让，仅以通知为要件。这是法律意义上的行为吗？很难理解。希望大家能够尽量用科学的原则来解决这个问题。

关于交易中的物权确定，第三人保护等，已经讲了很多，包括征地拆迁也讲了很多问题。希望大家能够很好地适用。

 

作者：孙宪忠，第十四届全国人大常委会委员，第十三届、十四届全国人大宪法和法律委员会委员；中国社会科学院学部委员，中国社会科学院法学研究所一级研究员。

来源：本文系根据作者本人讲座整理而成，写作于民法典颁布之前。授权中国法学网独家发表。