为什么题目叫作“如何认识《民法总则》”？因为我想以这个题目，给大家灌输一些新的民法理念和民法知识。大家都学习过民法，对民法在整个法律体系中的定义、定位都是比较熟悉的。大家想到了吗，我们大家以前学习的民法知识体系，来源于苏联法学那种计划经济体制的法学，这种法学还适应我国的现实吗？在我看来，可能就面临需要重新认识的问题。我参加了整个《民法总则》的立法过程，从2013年开始写议案，在2014年又继续写，把民法典编纂这把火燃起来，以后又投身这个事业之中；我参加的立法研讨会、讨论会、论证会甚至是听证会有八九十次，但参加这些会议后我有一个切身的体会，就是我们整个法学界对民法的认识需要更新。我们大家接受的民法知识体系，或者说教科书中的定义，跟社会实际需要的民法差别较大。这就是我今天在这里的讲座开始要提出的问题：我们要重新认识民法。

一、民法是基本法还是部门法

我国《民法总则》在今年（2017年）全国人大的会议上通过以后，大家都在谈对这个立法的认识。在看了这些稿子之后我获得了很多启发，但是也看到了最突出的一个问题，那就是我国社会整体包括我国法学界对于民法的评价还不是那么到位。首先，从立法机关所做的工作来看，或者从全国人大常委会几次审议该法立法方案的报告来看，我国立法者把《民法总则》、民法典当作我们国家的基本法律，这个思想要点在我国社会尤其是法学界就没有注意到。因为我国法学界对于民法在法律体系中的地位定义是，民法只是一个发挥有限作用的部门法。但是，立法机关却多次使用了民法作为基本法这些个表述，曾经有一次明确提到，民法是地位仅次于宪法的基本法，这一点我想很多人还记得。立法报告中说：“民法作为中国特色社会主义法律体系的重要组成部分，是民事领域的基础性、综合性法律，被称为社会生活的百科全书，它规范人身关系和财产关系，涉及社会和经济生活的方方面面，同每个民事主体都密切相关。民法与国家其他领域的法律规范一起，支撑着国家治理体系。通过编纂民法典，完善民事法律规范，就是要构建民事领域的治理规则，提高国家治理能力。”“编纂民法典是健全社会主义市场经济制度，完善中国特色社会主义法律体系的必然要求。”所谓基本法，就是在整个法律体系中间、整个国计民生中间，发挥贯穿性、基础性、全局性作用的法律。民法不仅对我们法学定义下的民法生活、民事活动发挥规范作用，而且对整个法律体系也要发挥基础性和全局性作用。这个看法和我国法学界的认识就不一样了。基本法和部门法之间的差别是很大的。今天我要给各位介绍的第一个问题就从这一点入手，希望大家能有新的了解。

在《民法总则》的立法过程中我们可以看到，不管是张委员长的报告，还是立法机构先后四次发布的关于审议《民法总则》的报告，都是从以下四点来介绍民法典的编纂的重要意义的：

第一点，从立法和依法治国原则的关系来介绍和分析探讨民法和《民法总则》，可以清楚地看到民法的基础性作用。我们也可以看到，社会生活中基础的财产关系和人身关系要通过民法来规范，而且这些财产关系和人身关系涉及每一个人、每一个团体，涉及每一个人的生生死死，涉及这些民事主体参加社会生活的时时刻刻。甚至国家机关也要从事民事活动，也要受到民法的规范。所以从依法治国这个原则看，民法是基础性、全局性的法律。

第二点，民法提供法治社会的基本概念和知识，这些基本概念和知识不仅为民商法提供了基本的仪轨，而且也为其他法律提供了基本的仪轨。恕我直言，包括宪法、行政法中很多法律基本概念和知识，都必须依据民法来定义或者来解释。建平教授刚才谈到刑法的问题，其实刑法中许多基本的问题也要以民法来做基本仪轨，比如什么叫所有权，什么叫合同，这些概念刑法要经常使用，但是刑法本身并不对这些概念做出定义。像公司治理的问题，最近查处的很多公司犯罪的问题，都是依据民商法中法人制度相关的规则，显然刑法也不规定这些规则，也是要借助依赖于民商法的规定，这个道理是非常清晰的。公法中法人的活动以及国家机关的一些基本财产活动或民事活动也都要借助于民法，从这个角度来看，民法就是一个基础性、贯穿性的法律。

第三点，在我国已经进入契约社会的情况下，治理国家的方方面面都要依赖民法。按照著名经济学家薛暮桥的解释，计划经济体制的基本特点就是国计民生的六个方面——人、财、物与供、产、销都由国家计划来安排；可是现在，人、财、物与供、产、销各个方面都是契约来安排。现在各位毕业后找工作已经没人给你们包分配了，而是要靠你们自己去和用人单位订立合同。工作以后你们在单位里，而单位就是法人，任何一个成熟的法治国家都是借助法人来完成整个社会的治理，在民法上叫“法人治国论”，国家活动的方方面面都是依靠法人，而法人的立法基础就是民法。就所谓的民间社会而言，我们可以看到，现在整个国家社会生活形态发生了变化。无论是到深圳、上海还是到其他任何地区，我们面对的多数人都是陌生人，陌生人之间的关系就不像胡同中的那种关系，而是靠契约来约束的当事人之间的关系。因此，在这种社会情境下，治理国家怎么能不懂民法，怎么能不依靠民法，民法又如何能不发挥基础性的作用？

第四点，我们是市场经济体制国家，而市场经济社会的基本法律就是民商法。最后还要指出的是，民法是集中反映人民基本权利的法律，理应作为国家的基本法律来制定。在座的宪法老师可能会不同意这个看法。但是我们都知道，一个自然人、一个团体不从事政治活动是可以的，但是不从事民事活动是永远做不到的，人要吃饭、穿衣、走路、坐车，日常活动的法律是民法而不是宪法。民事权利体现了一个国家的治理者对被治理者的法律地位和基本权利的认识，民事权利规定得越多，就能体现国家的治理者越有民权思想，越有社会进步的人权观念。所以新颁布的《民法总则》规定民事权利如此详细，这实际上也体现了国家的进步，体现人民在法治生活中越来越多的自由。很多学者说现在已经进入“民法帝国主义”，到处都讲民法，有一些学者还说对此感到惶恐。其实这恰恰反映了人民的权利和人民的自由得到了极大提升，这是我们国家进步的标志。

法学界把民法定义为部门法这个观点，其实不是世界上的通说，而仅仅是苏联法学的观点。在那种计划经济体制下，社会的人、财、物、供、产、销，国计民生的六大方面都是由计划来支配的，民法只能涉及个人的财产关系；甚至在苏联法中，婚姻法也不在民法中，所以苏联法体系下民法只是涉及个人的一些财产关系，比如民间借贷、民间所有权等。苏联法把民法定义为部门法有它的理由。但是我们现在已经不是那种体制了，所以观念也要随之改变。

二、如何看待民事权利

怎样认识民事权利，这是一个法律思想的问题。我讲这个问题，也是因为参加了很多涉及立法的会议时自己产生的一个困惑，这个困惑就是我发现我国社会多数人的法律观念中，对民事权利其实是怀疑和不信任的。比如我多次遇到很多法学家也这样说，民法自古以来都是规定私有权利的法律，而过分规定私有权利必然会损害社会公共利益，妨碍社会进步。大家知道这种观念在我国是很普遍的，甚至在法学界也是普遍的。《民法总则》颁布后有一次在中央电视台开会时，有法学教授还提出这样的观念：民法的出发点是保护私权，而不是为了保护公共利益，所以在民法典公布后，还需要通过其他法律彰显社会利益同时限制民法保护私权的动向。我在听到这些发言之后深感惶恐和震惊，我还以为我们国家民法发展这么多年、整个法律体系发展这么多年、市场经济发展这么多年以后，我们国家法学界的主流对人民的权利应该有新的认识，但是我所看到和听到的，却告诉我们中国整个法学界的思想观念还没有改过来，仍然停留在苏联的影像中，我们仍然用怀疑的态度来看待人民所拥有的具体的民法权利，我觉得这是一个很大的问题。你们跟其他许多教授交流时可能也会听到类似的评论，所以我今天在这里要给大家分享这第二个问题——“如何看待民事权利”，我要明确地、斩钉截铁地告诉大家，这样的法律知识是错误的、是违背历史真实的。

在历史上曾经有过这样一个阶段——民法上的权利必须由个人绝对行使，甚至可以对抗国王、对抗政府，但是为什么要让民事权利可以对抗国王、对抗政府呢？原因是历史上存在一个叫作等级身份制的历史阶段，人与人一生下来就公开、合法地不平等，一些人是贵族，多数人是平民，那么这些极少数贵族对多数平民的统治形成一个法律上的重要概念——权利能力的重大差别。现在学法律都知道权利能力这一概念，就是因为历史上有些人权利能力是绝对的大，有些人的权利能力是绝对的小，人与人之间公开而合法的不平等，人因为出身、种族、民族甚至性别的不同而形成了法权社会中公开而合法地不平等。在人文主义革命时期人们提出一个基本的观念：人人生而平等。人们抛弃性别、血缘、种族、民族等概念而建立一个人人平等的社会，而在建立这个社会之后就必须得出一个基本结论就是普通人民群众的权利能力和国王、君主的权利能力是一样的，所以人们的权利应当是能够对抗国王、对抗君主的，这是一种历史的进步，而且可以说是最为重大的历史进步。可是因为苏联法割裂了这段历史，这段历史在苏联法制史中根本不被提起，苏联法制史只是提到个人权利绝对的主张来对抗政府，而认为政府是天然代表社会公共利益，可是他们忘记了历史上一些君主无所不作甚至无恶不为的时代，他们忘记了等级身份制笼罩的时代。据我了解，我们国家很多人对等级身份制这个词甚至连听都没听说过，这种历史知识的错误构成了我们法学上对民法认识最大的缺陷。

我们强调民法上的权利平等，其实就是因为权利平等观念是从等级身份制后必须建立起来的重要观念，体现着思想史上的重大进步。当然我们也要认识到这种思想进步形成之后也会造成一些社会弊病，有可能个人权利的绝对行使会给社会公益带来一定的冲击。例如《法国民法典》第552条第1款就明确规定“土地所有权并包含该地上空和地下的所有权”，用现在的话说，土地所有权就要绝对行使，没有经过土地权人同意，不管是飞机从别人土地上飞过去还是地铁从别人土地下修过去都属于侵权，法律都是不许可的。这种做法肯定就比较过分了，这种做法苏联过去批判得很多，但是据我了解，现在世界上已经没有这种观念了，因为第一次世界大战之后产生的《魏玛宪法》，第二次世界大战后世界各国的法律思想运动把这些极端的个人主义思想所建立的民法观念都修正了，现在世界上各个国家都建立了个人利益和社会利益协调的民事权利观念。比如德国《魏玛宪法》就规定，虽然个人所有权和继承权是被法律承认和保护的，但是个人所有权必须为公共利益服务，要受到代表社会公共利益的宪法限制，宪法上限制私权要服从公权。所以这个问题在历史上很早期就已经解决了，从那之后可以说世界上其他国家大多都把这个问题解决了，但我们国家在解决这个问题的时候可以说走上了另一个极端，我们历来只承认强大公共利益的正当性而忽视个人利益的正当性，我们甚至从一开始就不断强调把个人权利压低到极端，这是另一个很大的问题。因此在1995年起草《物权法》时我就提出过一个很重要的问题，即我们要承认民事权利的正当性，要让民事权利能够适当对抗公共权力，所以在征地和拆迁制度上我曾经提出三原则：目的正当、程序正当、足额补偿。公共利益不能拟制，只有真正的公共利益存在时才能够征地和拆迁，消灭民事权利；程序要正当，不能领导拍板决定，必须有正当程序；要给足够的补偿。《物权法》最后采用了这三个原则。现在《民法总则》第117条再次重树这三原则，讲的就是这个精神，是从保护民事权利的角度来限制公共权力，说明我们国家不存在个人利益绝对损害公共利益的情形，只存在为了公共利益的绝对行使而滥用公共权力去损害个人权利的情形，这在法律上必须纠正，所以我提出目的正当、程序正当、足额补偿三原则在法律上是有其现实意义的。

我国法学界有一些老师认为强调民事权利就会损害社会利益，这在我国法律中没有任何根据，中国没有一条法律规定人民的权利可以绝对、任意、自由地行使，它的公共利益有关条款是得到绝对的强化和保障的，无论是宪法还是民法，《民法总则》第117条的表述——“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序征收、征用不动产或者动产的”，也就是为了公共利益的需要可以这样做，然后才谈到“应当给予公平、合理的补偿”问题，这实际上意味着公共利益的优先地位，受到法律绝对的保障，而民法中没有任何一个条款提到鼓励百姓或赋予百姓强大的个人权利来对抗公共利益、对抗政府。

我说这些是想讲清这样一个道理，为什么我们法学界会存在这样一种观念，总是认为百姓的权利不可信，总是认为老百姓的权利应该受到限制，这个问题我们要很好地思考一下。我在这里也希望大家有兴趣或有时间看一下我写的有关民众所有权的正当性和有效性的文章和著作，我在这些著述中总结了民众所有权发展到现在不同立场的观念和立法思想，尤其揭示了在人类历史发展中把所有权交给民众，然后造成了物质财富的巨大发展，也促进了整个国家重大发展的根本原因。英国著名法学家布莱克斯通总结英国革命成功的原因时这样说：“从来没有一种法律制度能够像所有权这样焕发起人们创造的激情。”社会的物质财富是人们创造出来的，亚当·斯密说：“人们之所以会创造财富是因为法律让人们看到了劳动的所有权。”让普通创造者和劳动者看到所有权，他们就会积极劳动去创造财富，然后通过建立起有效的制度并进行充分保障，这个国家的国民经济就会有自生的、源源不断的动力，这种思想已经被我们党认识，党中央和国务院去年发布的平等保护产权的意见中一再强调了这个观念，今年李总理的政府工作报告中也在强调平等保护产权就是保护生产力。其实大家分析这个概念就知道，这里的平等保护产权就是说对人民的财产权利要给予足够的承认，在我们国家平等的意识还是很清楚的，在中国的语言环境下我们解读这句话就是要对普通百姓的权利给予足够的承认，保护的是国民经济发展的渊源，这是法治文明的体现。

所以讲过这段历史之后我也要总结一下我讲这第二个话题的意思，这就是我们法学界思想观念的更新是跟不上现实的，我们对人民的民事权利一直抱有怀疑态度，说明法学界的整体对思想更新有强烈的内在需要，这个问题必须明确地告诉各位年轻人，我们要对国家有信心，对民事权利，对人民的权利也要有信心，这是我今天讲的第二个方面。

三、如何认识《民法典》

今天要给各位讲的第三个问题是“如何认识《民法典》”。我们大家都知道，《民法总则》是《民法典》编纂工作的第一步，《民法总则》是《民法典》的总则部分，我们还需要认识《民法典》，《民法典》是靠什么规则形成的。据我的了解和观察，法学界对这个问题一直没有说清楚，《民法典》到底应该是什么样子？这也是我自己所做学术努力的一部分。2016年9月我在全国人大常委会所作有关《民法典》的报告中就讲到了这个问题，简单来说，《民法典》的编纂是要实现一种制度的理性或者形式的理性，借助于法律制度完善的形式来体现我们对人民权利普遍的保护和尊重，同时也要对立法和司法进行严格的规范，这种立法观念叫作形式理性观念，借助于理性的形式从而形成思想的、本质的理性和社会进步。

关于这个问题，法学界实际上并没有认识清楚。因为中国法学界多年来一再批评法律的形式主义，也不仅仅是在民法领域，包括刑法上的疑罪从无原则等，也是我们受到了惨痛的教训才确立起来的。我们民法领域也长期受到这个问题的困惑，长期有声音反对《民法典》的制定，不要民法的正当程序。有一次在教育部开会，有个教育部领导问我关于《民法典》立法的相关事项，我汇报了一下相关情况，话还没有说完，一个老教授就站出来批评：“你们搞民法的，动不动就要讲《民法典》，这都是脱离民众的，法律搞形式主义是社会主义法律思想所批判的，你看萨维尼就是马克思所多次批判的。”他说萨维尼是马克思的老师，但是马克思批判萨维尼，可是你们现在还是总提萨维尼，因此批判了我所讲的关于法律形式的观点。老教授虽然已经八十多岁了，但是从我个人的学习和研究来看，恐怕有一些知识是需要更新的，例如，为什么法律上要讲平等，为什么必须有一个庞大的形式来固定这种平等观念，就是因为历史上等级身份制时人与人不平等，我们要通过民法把人人平等这个理念在形式上固定下来，生活中人与人之间的不平等出现之时，我们可以通过法律措施使其归于平等，所以法律上的理性告诉我们必须首先确定在形式上的平等与正义，然后通过法律措施实现和弥补不平等之处使其归于平等，从而实现实质正义。也正是如此，法律上的形式正义和实质正义总是相关联的，而形式理性的思想观念告诉我们，法律首先必须确定形式正义才能实现实质正义，如果没有形式正义就没有实质正义，这就是法律科学的根基，这是我看了国外很多书，学习西方法律所得到的结论。

然而，这样的结论在我国的法理学中基本上不存在，我们的教科书中一再强调坚持实质正义、实质平等，可是我们看不到怎么实现实质平等，我们拟定了很多实质平等的标准，最后操作下来实质上还是不平等，这是对整个法律体系认识的重大缺陷。我告诉各位同学，这话可以说得更明白一些，你们学习法律很有前途，你们是在掌握科学，而且你们学习掌握的是国家治理最基本的科学。从这个角度看，为什么民法典要提到这些，这是因为民法典就是形式理性的产物。为了完成报告我研究了很长时间关于世界各国民法典起草的过程，历史上民法法典化在欧洲之所以兴起，其中最主要的原因就是要限制立法的任意与司法的任意，依据人民主权的思想建立系统化的民事权利保障措施，把所有民事权利、民事活动合法性的根据通过法典的形式制定出来，然后实现对民事权利的系统保护。

这几天有一位年轻学者在网上传一篇题为《德国民法典的过去与现在》的论文，其实在1995年我已经把这篇文章翻译过来了，这篇文章中体现着这样的观念：为什么民法要制定成这样一个适合装在口袋里的样子呢？因为如果民众遇到政府或者他人刁难他或者不保护他的情况，他可以从口袋中拿出民法典，告诉对方“根据民法典我享有什么样的权利”，这就是形式理性，所以民法典才形成这样大的一个体系，民法法典化的基本原因也就在这里。另外，民法法典化在制度支撑上有一个很重大的成果，即公元2世纪在古罗马形成了《法学阶梯》，里面包含人的法、物的法、权利取得、权利救济这四个方面。公元2世纪时，罗马法学家盖尤斯和他的学生就做出了这样的成果，他将现实中民事裁判、习惯进行科学的归纳和整理，最后将其高度抽象为三个必要因素，他认为所有民法问题就是围绕人、物、权利这三个重要因素而展开，按照这三种因素编纂成《法学阶梯》这种民法法典化的著作。后来到了公元五六世纪，罗马皇帝查士丁尼宣布《法学阶梯》是帝国有效的法律，所以《法学阶梯》就变成了最初的民法典。

后来这部民法典被超越了，因为在公元2世纪时，人与人之间的基本交易基本是农副产品的交易，所以买卖猪马牛羊时均是现实物品，一手交钱一手交货十分清楚，人们就忽视了猪身上存在所有权的问题，猪的交付和猪的所有权的交付之间存在何种关系，没有说这部分内容。更重要的在于一手交钱一手交货没有形成债权，在市场上交易猪时发现别人卖得更便宜就不想买了，反悔在法律上是没有后果的，没有人会认为要约和承诺已经生效进而要求发生法律上的后果，原因在于一方没有交钱另一方也没有交货，双方不存在损失。所以要约和承诺得不到遵守，法律上不存在这种债权也是顺理成章的。可是到了17世纪以后出现了工厂，如果在工厂里订货后不去履行是非常麻烦的，比如在工厂订货要求对方3个月后交付，工厂生产出了产品你却不要或者产品生产出来没有给你。所以工厂化时代如果要约和承诺没有被遵守，法律上就有损失了。所以德国法在罗马法的基础上兴起了另一个学派叫潘德克顿学派，也叫学说汇纂学派，他们提出了一个新的法学概念，Sondergericht，这个德文词的含义是对一个义务所享有的权利，要求对方履行一个义务而自己享有权利，后来日本学者将其翻译为债权，现在大家都知道债权跟传统民法的债是不一样的，原因就是我们汉语过去没有合同要约、承诺的问题，现在我们要明白要约和承诺的过程中债权是如何产生的，这是最核心的问题，就是因为标的物没有生产出来，没有标的物的时候我们仅仅根据要约和承诺就可以产生法律上的约束力，所以这种约束力被叫作债权时一开始并不是指向标的物，因为标的物还没有生产出来，没有现实的标的物也可以订立合同，可以使合同生效。这样一个观念中国法学界许多法学家到现在竟然还接受不了，《合同法》第132条规定：订立买卖合同出卖人必须有所有权，标的物必须特定化，也就是说东西要生产出来且出卖人取得所有权之后才能订立买卖合同，否则按照《合同法》第51条的规定，这样的合同是无权处分，是不受法律承认和保护的。所以我国《合同法》很多关键条文反映出我们民法中的很多思想观念还停留在公元2世纪罗马法的观念中，各位有没有意识到这个问题，我回国几十年一直想解决这个问题，到现在还解决不了。【备注，《民法典》已经没有“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。”这句话。《民法典》第597条规定了区分原则】

今天我们讲为什么要有《民法典》，《民法典》为什么要编纂成这个样子。刚刚讲过这一段历史，现在从法律技术的角度来看就可以明白了，原来只涉及一手交钱一手交货，只有人的法、物的法的体系已经不行了，因为物的法已经不能概括从合同订立到履行中间复杂的状态，在法律上必须想办法解决合同如何订立、如何生效、如何产生债权效果的问题，然后要解决所有权如何产生，标的物如何存在，标的物上所有权如何转移，履行过程如何进行的问题，所以《物权法》和《合同法》必须从物的法中衍生形成两大规范族群，即物权和债权，这两个法律族群产生以后，整个交易法治才实现了现代化。这是一个基本思想，当然具体的制度更为复杂，只是我在几十年的学术考古中不断思索，才基本上弄清楚了这一点并在今天告诉大家，至于民法中更为复杂的问题，不是我今天一两句话能够说清楚的，但我想把关键的东西告诉大家。在物权和债权之外，还有婚姻家庭的问题，还有继承的问题，法律上人们认为涉及普通大众的民法问题就是这四个基本问题，物权问题、债权问题、亲属问题与继承问题，这可能是我们每一个人都有的，我们就把它们叫作民法的基本范畴。有了基本规范之后，人们借助提取公因式的方法，在基本的法律族群中总结出法律关系的逻辑，即主体、客体、权利、义务、责任这样的逻辑，再把抽象出来的法律关系逻辑演化成《民法总则》。所以现在看到的《民法总则》就是这样的成果，其中规定了主体、客体等内容，《民法总则》就是这样写成的。这些知识是很重要的知识，也都是形式理性，在现在的教科书中很少能看到，这是我要给各位讲的第三个大问题。

四、如何认识民法的一般法则特点

如何认识民法的一般法则特点？在了解民法典之后就了解了民法典的基本规范包含了哪些内容，但是实际上大家还要了解，民法中的基本规范是不是全部的民法规范呢？答案是不。《民法通则》第2条规定了民法调整平等主体间的财产关系和人身关系，但是《民法总则》第2条变为民法调整平等主体间的人身关系和财产关系，人身关系和财产关系的顺序变了一下，但总体上还是同一个意思。看到这个条文以后我们提出一个问题，民法调整平等主体间的人身关系和财产关系，但是不是所有的人身关系和财产关系都要被写入民法典中呢？答案是不，写不进来。能写进来的就是民法的一般法，写不进来的就是民法的特别法，主要是商法，还有知识产权法等。

商法整体的产生比古典民法还要更早一些，因为早在公元11至12世纪时就开始存在商法规范了，甚至形成了商人惯例和商人习惯的汇集。商法是很古老的，但是刚才讲到民法的形式理性时，提到希望将民法制定成口袋中的立法，做成口袋立法时就面临是否将商法写进来的问题。商法也是平等主体的行为，体现平等主体之间的交易，跟民事主体之间的交易是一样的。但是在民法法典化的过程中，人们认识到商法不能写进来，因为商人交易的法律规则太复杂了，比如公司的结合，人们当时就考虑到组建公司，民法中只写法人制度，但是更多关于公司的组建的规范就比较复杂。另外我们强调商法上的平等、方便、快捷也跟民法判断有很多不一样，民法上的确定公不公平关键是要确定当事人内心是否同意，商法上不在乎内心的感受，不在乎人对所有权的感情，更偏向于在意所有权的价值，没有商人在交易时会非常自豪自己拥有一仓库的货物，他只是想要进行交易，所以与民事规则有一些不同，人们就不得不承认在民法之外容留商法这种大规模的具体规则的存在，但从本质上来讲商法还是民法的特别法。

历史在向前发展，与商法和民法不同的另一个重要的特别法群体也出现了，那就是知识产权法，这是民法第二个特别大的族群。就知识产权而言，其实一般老百姓都能够通过自己的知识创造所享有，所以从权利的取得和享有的角度来看，知识产权与民法上所有权这样的权利没有区别，但是知识产权的保护措施与民法不完全相同，常常会牵扯到行政关系。大家都知道去年我国曾经有过一个涉及商标权的案子，就是迈克尔·乔丹案，福建一家民营企业使用这个名字为自己注册，将他的中文名字、英文名字包括他两个儿子的中文名字和英文名字均注册为自己商品的商标，后来引发了侵权诉讼。但大家要注意的是，迈克尔·乔丹首先是向商标委员会要求撤销这些商标注册，国家商标委没有支持，之后才向法院起诉，官司一直打到了最高人民法院。当时我正好在最高人民法院挂职，也参与了这个案子的讨论。这个案件总共包含了 300 多个案子，仅在最高人民法院就合并审理了80 多个。在该案中最高院最后要求国家商标委重新作出决定，等于支持了迈克尔·乔丹的请求，但不是按照侵权法的规则，而是要求商标委先撤销商标注册，撤销后才涉及民法上权利救济的问题。在这个案件中，大家也能看出知识产权类似商标、专利的保护都会涉及行政法问题，所以知识产权是民法第二个大的特别法群体。

民法第三个大的特别法群体就是社会法，社会法指的是针对普通大众所倡议的养老、医疗和就业、保险合同等所形成的法律领域，由于其体现了保护劳动者的社会主义思想而叫作社会法。工人作为没有生产资料的劳动者在工厂工作，其养老、就业、健康保障的问题必须有国家的支持和扶助。按照这种思想，所有劳动者都应该获得劳动保障。德国早在1860年左右就已经建立了三大保障制度，其制度核心就是三大保险合同，比如养老保险合同，国家、企业各出一部分钱来给职工买劳动保险，现在我国这种保障制度也慢慢普及开来了。社会保障合同建立过程中存在国家的参与因素，但是合同订立后履行的过程就纯粹是民法问题了。发生事故时保险应该按照何种方法赔付等都属合同问题，完全是依靠契约；如果发生诉讼也是民事诉讼，国家社会保障基金给予支持，这就是第三个民法的特别法领域了。

如果按照这种体系来看，民法实际上建立在一种一般法和特别法的关系基础之上。特别法的范畴很宽广，涉及特别主体、特别行为、特别义务，核心就是特别民事活动。民事活动分为一般民事活动和特别民事活动，特别民事活动会涉及特别主体等问题。举个例子，大家以后当律师，律师所从事的民事代理活动就是特别民事活动，所以律师法是有关特别民事权利主体——律师的法律，还有医师法、护士法、药师法，特殊民事主体还有鉴定人、会计师、公证员等，专门规定特别民事活动的，比如消费者活动，劳动保护的合同，另外特别责任的法律比如食品安全涉及的合同、产品责任的法律等。类似这样的问题非常值得研究。

今天我为什么要讲到一般法和特别法呢？因为法律上存在问题。我今天讲的很多内容都是以问题为导向，法律如果没有问题我就不会在这里讲，你们学习的时候也要有问题意识。讲到这，请大家《民法总则》的第128条，法律对未成年人、老年人、残疾人、妇女、消费者等的民事权利保护有特别规定的，依照其规定。在立法过程中就有人大常委问我：你为什么写这个条文呢？既然都说依照其他法律规定为什么还要写上这条呢？这个条文非常关键，核心在于民事权利的基本资格，在妇女、未成年人、老年人等遇到法律上的问题时，他们首先有没有有利的民法上的民事权利的问题，而在民事权利的法定适用中，我刚刚跟大家讲了特别法和一般法，特别法优先适用，这个你们都知道，我就不再多说了，可是这句话后面还有一句话，就是特别法没有规定的应该适用一般法。这个规定在座的各位知不知道，可能是知道的，可是不知道该怎么用，包括我在最高人民法院、很多其他法院都遇到这个问题，很多资深法官也不知道怎么用。这个问题上我们民法跟刑法不一样，刑法强调罪刑法定原则，法无明文不能随便适用，而民法却必须强调特别法和一般法的关系。

曾经一位研究婚姻法的女老师跟我有过一个小小的讨论，她说你们研究民法怎么能把妇女的权利当作民事权利呢？男尊女卑是几千年中国封建传统的问题，是宪法问题，怎么能放在民法中呢？男人打老婆不是民法能处理的。我说男人打老婆恰恰是个民法问题，是个特别的民事侵权法律问题，侵权的行为是清楚的，侵权的结果也是清楚的，加害人受害人是清楚的，因果关系也是清楚的，那么现在从民法角度来处理这个具体的民法侵权案件就可以了，至于这个是否具有男尊女卑的传统问题与民法没有法律上的关系，民法就是这样处理具体的法律问题的，而处理这样一个一个的具体问题就等于把历史给纠正了，这就是民法的特别之处。民法处理这个问题丝毫不会想到这个男人跟孔夫子有什么关系，我们就认为这是个侵权法律问题就足够了。与此类似，你看消费者的法律，妇女、老年人等等的法律都在这个制度之下。

你们作为大学生可能都听说过我们国家发生过好几次冒用别人入学通知书去上大学的事情，这在过去是受教育权案件，受教育权案件是宪法问题，民法不能处理，曾经就因为这个事情引发了很大的争议。山东的齐玉苓案，在座的有些可能都不知道这个案件，这个案件已经过去七八年时间了，但是从民法上讲就是个民事权利的问题，齐玉苓如果上学，可以通过上学让自己获得深造，从而改善自己的生活，进城工作，她会获得很好的发展；但就是这个特别的主体，她的权利受到别人的损害，那丧尽天良的家长和同样不光彩的老师，把齐玉苓的入学通知书给了另一个孩子。这个案子不能用民事诉讼，为什么呢？其实民法上道理是很清晰的，就是齐玉苓本人的权利受到了他人的侵害。当时考虑这个问题的时候，我是表示支持的，因为按照德国法的理论，宪法有三个作用，第一个作用是维持和保障一个国家的体制运作，第二个作用是维护整个国家法律体系的运作，第三个作用是在民事权利或者其他法律规定不清晰的时候可依据宪法来做民法上的裁判，直接规范民事主体本身。我国的宪法还是规定不到民事主体本身的，但是在德国法上，宪法中的基本权利，就有这第三个作用或者第三效益，就是宪法能直接应用在这个具体的权利人身上，所以当时我就提出按照德国法的做法可以裁判齐玉苓案件，齐玉苓案就按照民事权利解决了，齐玉苓得到了保障。但是后来呢，这个案件被最高人民法院主持工作的副院长给撤销了，撤销的原因之一就是因为我们宪法学界很多老师提出来说宪法民法化、宪法私法化，说在中国搞宪法私法化贬低了伟大的宪法，把宪法等同于民法，结果就发生了强烈的政治批判。

所以你们现在学习法律，你看不到这个案件，这个案件不能引用，不能作为学术参考。其实这样的做法是不应该的。我们从案例分析就可以看出来，齐玉苓本身是个民事主体，她的权利受到侵害，这个权利在民法上没有规定，但在宪法上有规定，那宪法上规定的权利也是我们的权利啊，就是特别民事主体的权利呀，为什么不能用民法来救济呢？就是这么一个简单的道理。这个问题说起来很复杂，将来也会有很多的扩展，但因为今天晚上时间有限，我就把这个案子说到此为止。类似《民法总则》第128条这样的规定，将来是会很有用的，而且《民法总则》中其他类似的法条也都很有用处。

我现在把这第四个大的部分简单地总结一下，就是讲一般法和特别法的关系问题。在这个问题上，我们要认识民法这个体系是怎么建构起来的。民法体系虽大，可是民法内部具有内在的逻辑联系，民法典有总则和分则的区分，而在民法和其他法律之间有一般法和特别法体系的区分。因此，《民法总则》不仅仅是《民法典》的总则，它其实还是整个大私法的总则，也就是说它作为民事基本法的统帅性法律，它不仅仅对《民法典》发挥作用，而且还对商法发挥作用，还要对知识产权法发挥作用，还要对社会法发挥作用，甚至将来还要对一些行政法发挥作用。所以《民法总则》的“总”，意义非常大。

在了解这些知识之外，我们还要看到，法律制定出来之后不是供大家观赏的，而是要适用的，我们在用法时要从特别法优先适用这个角度出发，今天时间有限，我只给大家讲了后面的问题，也就是在特别法没有规定的情况下怎样适用一般法。说到这，我还想和各位交流两句，我发现现在法官越来越不会办案了，原因就是他们总是要找到一个案件的具体性法律规定，也就是说，他不断地想拓展特别法的规定，在特别法没有详细规定的情况下，就通过最高法院做司法解释，司法解释越做越大，越做越多，而在这种环境下，法官越来越不会办案，法官总是想找到特别应对的规定，在特别性规定没有的情况下就借助于最高法院司法解释来判案。后来，我遇到很多这种案件，法理上很清晰，但为什么法官不运用法理来解决问题呢？我们实践中整个有关法律的思考存在很大问题。

五、如何认识《民法总则》

第五个问题是我们怎样认识《民法总则》。中国的《民法总则》制定以后，社会反响不一。在这部法律通过前我还在行使全国人大代表的权利，提了十多条建议，从整体上来说我对这部法律还是比较了解的。这部法律整体是不错的，因为它的出发点是现在中国的立法者要解决现实的问题，不是写教科书，具有较强的现实意义。

在如何认识《民法总则》的问题上，我讲三个问题。

第一个问题，《民法总则》对当代国计民生重大问题的考虑。首先看一下《民法总则》第一章，我们可以看到总则部分的内容不仅是针对《民法典》本身，也对商法、知识产权法甚至行政法发挥作用。这部法律最开始就没有只定义为《民法典》的总则，而是整个大私法的总则，甚至是要作为整个国家大的基本法、民事活动基本法的总则。我们看基本原则的内容，平等原则、自愿原则、合法性原则等等其实都是针对整个大的民事活动。大家在看第二章时，可以发现这部法律在规定自然人这部分的内容体系时是极其庞大的，我在比较世界上其他国家的《民法典》时发现，我国法律在自然人部分规定的内容最多。为什么我国法律要规定如此庞大的内容呢？因为我们国家要解决养老的问题，其他国家民法总则所规定的监护基本上是考虑未成年人，然而我国立法一方面要考虑未成年人，另一方面要考虑老年人，因为我国已进入老龄化社会，养老问题已经非常突出。由于几十年来推行计划生育政策，劳动力人口下降，当下16岁至59岁的劳动力每年减少五六百万，人口总量在上升，劳动力人口在下降，养老压力非常大。所以第二章从传统民法主要关注未成年人的角度来看，内容貌似有点奇怪，但是考虑到我国国情就能很好地理解了。其中，有一些条文大家可能没注意到。我们来说一条很重要的条文——第32条。第32条规定：“没有依法具有监护资格的人的，监护人由民政部门担任，也可以由具备履行监护职责条件的被监护人住所地的居民委员会、村民委员会担任。”这个条文的意义在于，现在老年人在子女管不了的情况下应该由谁来管，过去长期的做法是由居民委员会或村民委员会来管，可是居民委员会、村民委员会能承担得起这个法律职责吗？它们本身财力、人力、编制并不够，所以这次立法花了很大力气在前面写了一句话，由民政部门担任，然而民政部门也并不情愿，因此这个法条的实际贯彻落实仍存在很大的问题。但是民政部门应该建立更多公立性的养老机构，因为光靠家庭养老是不够的。另外一个例子是法人制度。我们国家曾经鼓励全民经商，结果学校、医院全经商，整个社会的道德标准是商业化的标准，道德水准有所下降。所以现在立法将法人分为营利法人与非营利法人，营利法人向工商部门登记，非营利法人向民政部门登记，一开始就分得很清楚，两种主体由不同的法律来规定。

第二个问题是《民法总则》对其他法律的体系进行指导与涵盖。这在前面有关特别法与一般法关系的论述中已经提及，现在再加以补充。《民法典》的分则部分包括物权、合同、侵权责任法、婚姻家庭法、继承法等，并没有债权法的内容【备注：没有债编】，那么将来债权法的体系会不会有呢？其实是存在的，现在把债的基本规则写在了民事权利部分，这就是第118条规定的债的四个发生原因，合同之债、侵权之债、无因管理之债、不当得利之债。这个条文确立了债权法基本的逻辑原理，它们本身都可以发生债权。在这里，理论上的问题今天就不展开阐述了，我们只说说体系上的效益，第一个是民法本身制定的体系上的效益问题。另一个是婚姻法和收养法，将来民法分编的一个主要内容是亲属法，现在我国法律所承认和保护的亲属范围非常狭小，这是一个很大的问题，需要解决。例如婚姻法只有夫妻关系法和少量的家庭关系法，但是家庭之外的亲属关系法律并没有涵盖，这是以后要去解决的问题。这是从体系效益上来说，民法分则需要很好地解决的问题。另外一个体系上的问题，就是《民法总则》和其他法律之间的问题。民法不仅对私法发挥作用，对行政法将来也会发挥作用，比如民事权利一章内容为何如此庞大，因为现在涉及民事权利的法条有200多个，多在行政法规中，然而这些法规的制定起初并不是为了保护民事权利而写的，而是立足于规范，实质是为了限制。因此民事权利的内容如此庞大，是希望为所有涉及民事权利的立法建立一个上位的概念。

第三个问题就是要认识到民法上重要制度的更新。简单地说，《民法通则》有 156 个条文，我在 2013 年写议案的时候就已明确指出《民法通则》已经被抠空了，只有10 来个条文还能用，所以现在《民法总则》基本上都是重新写的。举个例子，《民法总则》第133条对应《民法通则》第54条，《民法通则》中法律行为是民事主体适用法律的行为，仅仅指称民事主体适用法律。对于法律行为我曾经写过议案，提到民事主体的意思自治是怎么体现的问题，法律行为本来是要承认民众自己意思自治，在内心真实意愿的基础上确立、变更发生法律上的效果。内心的意愿叫作效果意思，通过一个表达对对方发生效果，然后形成权利、义务和责任。这个就叫作意思自治。你这个意思自治要能发生作用，就说明你是平等的民事主体。早先是神和上帝不许可你这样，国王和君主也不许可你这样，因为本质上来说你是奴仆，你不能说“Yes，I will”，你就不能让你这个will发生法律上的作用。苏联法本质上来讲就和君主制立法是一样的，所以《民法通则》第 54条跟苏联法是一样的。但是我们现在《民法总则》第 133 条讲民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、废止民事法律关系的行为，它现在强调的是民众根据自己的意思表示来产生法律上的效果。我是民法上的主体，我是真正的权利、义务和责任的创造者、承担者，所以我应该为自己的行为承担责任，我的行为是可以被宣告无效或被撤销的。这中间最重要的问题是，实现了民法的人文价值，《民法总则》就通过这一个条文使中国进入市场经济社会，使人民真正成为民法上的主体。这就是《民法总则》创造性的体现。

互动环节

问题一：为什么《民法总则》将人身自由权规定为一般人格权？

孙：《民法总则》第109条的规定“自然人的人身自由、人格尊严受法律保护。”意义非凡。大家现在可能不明白，随着国家的发展，具有宪法含义的权利写在民法当中，将来会对整个民事权利的救济、对整个国家、对法律人文思想提供强大的制度支撑。现在看可能觉得有些奇怪，如果跳出原有知识思维，从整个大的法律体系发展看，是有很大价值的，可以说民事主体甚至说自然人长期解决不了的问题，可能因此得到解决。

德国法关于一般人格权存在争议，但是在操作上的规范没有太大问题，尤其《德国民法典》第823条所确定的法律保护的意义。我刚才提到法官越来越不会办案时就想说，法官不会办案的一个原因就是忘记了侵权法的一般原理，而总是想从法律意义和权利意义的对应上下功夫，侵权法基本原理讲的是法律上的正当利益，侵权法只是解决加害人的问题，加害行为与结果之间的关系。民事法官只要把确定的加害人搞清楚、加害结果以及因果关系搞清楚，具有一般的法律知识就可以知道这个利益是否被法律承认，这个侵权案子就会办了。而现在的法律操作是希望把法律利益明确化，规定清楚什么权利，造成了法官的注意力偏移，不在因果关系上下功夫，而是关注权利是否规定。

问题二：《未成年人保护法》中对未成年人监护是有规定的，它规定了对孤儿、无法查明父母、无其他监护人以及其他生活无着落的未成年人由民政部门的儿童福利机构代为抚养，这个已经是非常明确的规定，它把居委会给去掉了，因为在实际中居委会是发挥不了作用的，因为它没有条件为孩子们提供这些保障，我的疑问是《民法总则》第32条中被监护人包括未成年人吗？如果包括，《民法总则》怎么与《未成年人保护法》相协调？

孙：这个法条关键规定的是养老的问题。现在养老的问题非常严重，民政部门需要发挥更大的作用，关于老人，民政部门没有建立保障的机构，这是我们将来努力的方向，民法的很多方向也是往这方面引导的。

问题三：请教您民法中哪些条文是宪法具体化的表现呢？

孙：民法所有条文都体现了宪法的精神，平等、自由、公民自治等都体现了。

问题四：《民法总则》中将捐助法人列为非营利性法人，如果捐助法人是财团法人的一种，它本身逻辑体系上不应该是这个位置，这里的冲突您怎么看呢？

孙：现在的确没有细节性的规定，这个等待下一步的法律将其细节化，把一些基金会再明确化。目前的法律规定还是基础，对过去的法律规定起矫正的作用。

问题五：《民法总则》为什么没有把法理作为立法渊源？

孙：适用法理多数人是不接受的，民法学家还没有成熟的法理，刑法学科的框架和制度很成熟，但是今天所讲民法的很多东西在中国还很陌生。

问题六：南方出现了新型担保物权，如商铺抵押权，不在物权法定范围之内，如果第三人主张权利如何解决？

孙：需要法律关系的转化，设定物权的法律行为没有成功，但意思表示是真实的，应该发生法律效果，通过法律关系的转化，把物权法律关系转为债权法律关系。立法没有实现的内容但法院现在采用了。