摘要：制定知识产权基础性法律，应避免将政策法制化的指导性规范与普适性法律的强制性规范混杂在一起。知识产权基本法不直接涉及公众的民事权利义务，对此已有可参考的国外经验；对于知识产权法典化，则国内历程曲折而域外经验不足。为支持全面创新，宜尽快启动知识产权基础性法律的构建工作，即研究起草知识产权法典，重点提炼知识产权领域特有法律规范，剥离实操性规程，形成总则和若干分编。我国知识产权法律体系化的最终目标，是建构以基本法为索引、法典为核心内容、法典实施条例为注解和操作规程的多维图像，成为新时代科学立法的典范。

关键词：知识产权；基础性法律；法典化；体系化

一、问题的提出

知识产权是民事权利，但与其他民事领域立法均为《民法典》取代不同，将知识产权法律规范纳入《民法典》这一基础性法律存在诸多困难。相关问题的讨论，可以追溯到21世纪初上一轮民法典制定过程中。全国人大法工委在2002年初关于中国民法典编纂的会上确定要起草知识产权篇，但当时缺乏足够的域外经验和国内理论积累，牵头执行这项任务的郑成思教授感到“困难”，不过仍率相关专家起草了民法典知识产权篇，并亲自撰写了第一章的条文及说明［1］。不难理解，2002年底整个民法典起草小组提交全国人大常委会的草案，仅规定了知识产权的保护范围，并没有按原计划将知识产权篇纳入。在现行《民法典》编纂的过程中，知识产权法“入典”或“成典”的讨论再次展开，多数知识产权学者认为，知识产权法应当作为一编纳入①（参见吴汉东：《知识产权“入典”与民法典“财产权总则”》，《法制与社会发展》2015年第4期，第58-66页；刘春田主编：《＜中华人民共和国民法典 ＞“知识产权编”专家建议稿》，知识产权出版社2018年版，第191-318页。）。与此不同，多数民法学者自始不支持将知识产权法成编整体入典，因为民法典无论总则还是分则都“依逻辑不适合它”［2］；而且，承认知识产权是民法的重要组成部分，与将其编入民法典是两个不同的概念［3］。

法学是社会科学，其所阐明的事物本质、内在逻辑联系及发展规律，应具有普遍性和代表性。从科学立法角度，将知识产权法整体纳入民法典，相对于民法其他分支领域来说在立法技术上要复杂得多，除了“庞杂与变动”带来的“法典化的一般性难度”［4］外，主要障碍是公私法规范的大量交叉并存问题。比如，行政机关在专利商标的确权中扮演了重要角色，以及知识产权客体的抽象性使得各领域都需要大量实操性配套法规和程序规范，例如相关技术领域专业技术人员的加入。显然，将庞杂的公法规范全部纳入民法典超出了民法的既有理论共识，最终我国《民法典》未设知识产权法编。在国际上，德国等绝大部分欧洲大陆法系国家迄今为止也未将知识产权法编纂成编纳入民法典，作为法典化运动起源地的法国，选择了在民法典外另行颁布汇编式《知识产权法典》的模式；英美法系国家没有法典化传统，实践中判例法在知识产权法演进中起核心作用［5］，但美国仍将版权、专利、商标等联邦成文法纳入汇编式的《美国法典》，而知识产权合同争议、侵害商业秘密和形象权、信息财产盗用等纠纷则由各州法调整。同属大陆法系的日韩两国虽然颁布了知识产权基本法，但其属于行政法而非私法［6］。俄罗斯率先将知识产权法整体纳入民法典，开创了民法典编纂的“新范式”［7］，但其民法典通过后几次修改几乎都涉及知识产权规则更新，因此这种知识产权“入典”模式的“极端性发展”［8］，在科学合理性及实施效果方面均有待于进一步考察和评估。

通常认为，法典编纂是为了实现某一领域法律规范体系的完整性、协调性和内在逻辑性，而作为法典编纂过程的“法典化”，是“人类法治文明的最重要成果，也是现代国家走向法治之路的最佳选择之一”［9］。不过，随着时代的发展，法典编纂的古典范式正遭遇越来越多的挑战，当代更多的是“汇编式法典化”［10］。这一论断对于知识产权法的体系化思路来说尤为重要，因为知识产权法很容易陷入两难困境：既难以整体纳入民法典、又因主要附属于民法而难以获得“自足的完备价值”这一法典化根据［11］。即使最终采取汇编式法典化，但相关起草研究等活动，无疑是推动我国知识产权理论和立法体系化发展的有益尝试。对于“开发难、复制易”的信息财产保护而言，法典化进程中的每一次讨论和争鸣，都有利于凝聚共识，提升公众诚信守法、尊重知识和创造的普遍意识。

2008年《国家知识产权战略纲要》（以下简称“08纲要”）提出，要“研究制定知识产权基础性法律的必要性和可行性”，《知识产权强国建设纲要（2021—2035年）》（以下简称“21纲要”）也指出，要“开展知识产权基础性法律研究，做好专门法律法规之间的衔接，增强法律法规的适用性和统一性”。这两份在不同发展时期指导知识产权工作的纲领性政策文件，都为知识产权法律的体系化发展预留了弹性空间。应该说，开展知识产权基础性法律研究，是《民法典》现行框架确立后继续完成知识产权法体系化未竟事业的需求。鉴于学理上“基础性法律”“基本法”“法典”等用语不时出现混用，可能引起疑惑，本文将基于已有立法经验和学术讨论及政策留白，探讨我国知识产权基础性法律制度的建构问题。

二、知识产权“基础性法律”概念之内涵解析

关于“基础性法律”之概念，民法学界指出其所调整的应当是全局性、长远性、普遍性的基本社会关系，行政法学界强调其应具有法律性、全面性、综合性、基础性［12］。这些观点值得参考。自08纲要实施以来，知识产权领域的“基础性法律”概念已存在十多年，知识产权工作的主管部门曾启动相关立法研究工作［13］，学界也对知识产权体系化的路径及模式，例如基本法的构建形式有过讨论［6］。在国家确立民法典编纂任务后，我国知识产权界以“入典”为目的，集中开展了一轮体系化的研究和论证工作、形成了相关成果，例如提出了从“入典”到“成典”的“两步走”构想、起草了民间的“知识产权编”专家建议稿等②（例如，吴汉东：《民法法典化运动中的知识产权法》，《中国法学》2016年第4期，第24-39页；刘春田主编：《＜中华人民共和国民法典 ＞“知识产权编”专家建议稿》，知识产权出版社2018年版。）。遗憾的是，关于知识产权基础性法律的制定思路众说纷纭，未有共识。

21纲要的制定和实施，映射出知识和信息作为新质生产力要素的重要性日益凸显。尽管知识产权法未能在《民法典》中独立成编，但这并不能否认知识产权领域同样存在基础性、典范性的法律规则。“由于知识产权与一般民事权利、有形财产权利相比，具有许多不同点，知识产权法律的完善、不断修订，就显得比民事领域的其他法律更有必要”［14］。全面创新和全面依法治国事关中国式现代化建设大业，党的二十大报告对此着墨甚多，统筹“立改废释纂”进行科学立法，是更好发挥“固根本、稳预期、利长远”的知识产权法治功能，为全面创新和发展新质生产力提供基础制度保障的前提条件。

鉴于经过两次民法典编纂知识产权法均未能“入典”，两份纲要提出的“知识产权基础性法律”应采用何种方式制定需要加强研究、仔细斟酌。有观点提出，应以具有创造性的立法技术，突破固有观念与范式，制定一部统一的、具有混合法特征，既是组织法、又是管理法、还是促进法、更是保护法的知识产权基础性法律［15］；也有观点认为，基础性法律即“知识产权基本法”［16］；还有观点提出了“中国知识产权基本法”之立法设想，即区别于民事基本法、以公法为主旨、体现“治理法”“发展法”“保障法”规范功能的、作为各知识产权单行法之上位法的综合性立法［17］。可见，后《民法典》时代，我国知识产权学界在阐释“基础性法律”概念时，采取“大一统”综合性立法模式的观点有一定代表性。

本文认为，将知识产权政策上升为立法，需考虑如何提炼“法律性”规则并解决政策变动性和法律稳定性的矛盾问题，将包含政策法制化内容和公私法在内的所有规范放进“基础性法律”的“大一统”立法模式，需考虑合理性和可行性。在此，本文提出以法典化为主线的知识产权“基础性法律”建构方案以供探讨：知识产权基础性法律仅指法典、不包括基本法。具言之，基本法对于国家创新体系建设及完善仍有意义，但其制定并不会花费过多的学术精力和立法资源，因为其内容主要是原则性、指导性规范，采取日韩式的政策“法律化”③（指日本和韩国先后颁布的“知识产权基本法”，参见张鹏：《知识产权基本法基本问题研究》，知识产权出版社2019年版，第29-44页。）（本文采用“法制化”一词）思路，以立法形式明确知识产权基本原则和理念、国家知识产权治理架构、产学研全链条知识产权战略的内涵及其推进措施等内容即可；而法典化则是知识产权基础性法律之要义，其内容除了明确适用《民法典》相关原则和规范外，还包括知识产权领域通用的特殊规则，以及由知识产权各单行法律及配套法规提炼的强制性规范，以私法为主体并包含部分公法、既有实体法也有程序法规则。

三、国家创新体系治理政策法制化之知识产权基本法定位

日韩式的知识产权基本法，本质是国家知识产权领域治理政策和组织形式的法制化。其优点：一是通过立法勾勒国家知识产权制度及其运行实施的全貌，彰显知识产权制度对于国家全面创新发展的重要支持和保障作用；二是通过立法宣传和法律实施，具体以依法制定年度计划推进的方式，帮助相关部门明确工作分工及阶段性任务，有助于形成有相对稳定预期的国家创新体系建设及知识产权与竞争政策落实重点，也有助于产业界和民众更系统地了解和运用相关制度、提升全民创新意识和能力。基本法的主要内容，包括知识产权领域的基本概念和理念，展现从信息创造、权利范围界定到运用和保护的创新成果转化为社会生产力的全流程，描述管理、执法、司法等知识产权国家治理架构，以及产学研和社会服务等创新生态链各环节中知识产权“创造—运用—保护”相关机制及作用。

我国自改革开放以来，建立并不断完善知识产权法律制度，且执法力度不断增强。但是，我国知识产权领域还存在亟需解决的片面追求量化指标、高质量创新成果产出和有效转化不足等问题。如何依法将自己创造的无形知识财产以专有权确立、并通过恰当的权利行使方式获得竞争优势，主要是市场主体的自主行为，法律难以直接干预；而且，与知识产权创造和运用相关的法律，涉及一国在经济和科技领域的行政法、劳动法、合同法等具有地域性的规则和习惯，缺乏可借鉴的国际经验。不过，以相应的指导性规范做出引导，仍有助于形成有利于创新成果产出和运用的法治环境。我国目前关于知识产权保护、尤其是侵权和责任判定的相关规则相对发达，而关于创造和运用的法律规范体系则十分薄弱，虽然国家已颁布了一系列与知识产权“创造—运用—保护”各环节有关的法律法规和政策，也开始实施相关改革举措，但因由不同部门分管，难免有交叉重叠或疏漏。若能以立法形式体现知识产权在“创造—运用—保护”全链条中的重要性，对推进科技、文化、经济领域的创新活动和产学研一体化会更具指导性，有利于准确把握创新型国家建设中的重点抓手。

知识产权基本法属于广义上的科技法范畴。我国目前的《科学技术进步法》和《促进科技成果转化法》对科技创新领域相关事项做出了规定，但仅针对科研工作管理和政府职责，且内容比较简略、规范性不强，相较于科技发达国家同样性质的立法，如美国1980年“拜杜法案”④（参见《美国法典》第35编（《专利法》）第18章。）来说，条款偏于原则模糊、缺乏相应的配套实施机制。例如，同样是关于“公共科研”技术成果转移的规定，在国内实施与国外相比存在明显困境［18］，大学与企业合作形成的共有知识产权之归属、利益分配、风险防范等也缺乏可操作性细则［19］。虽然近些年立法做了大幅修改，细化了利用财政资金资助形成的科技成果之知识产权归属和使用制度（《科学技术进步法》第32条）、以进一步“松绑”，但目前高校及科研院所仍因担心被指国有资产流失而缩手缩脚，相关制度尚需深入研究探索［20］。另外，在何种条件下政府可以行使“介入权”、强制项目承担者向第三方授权或许可实施发明专利［21］，等等，诸多疑难问题都还在探索中。换言之，我国这类科技领域的“软法”⑤（软法概念，参见罗豪才、宋功德：《软法亦法——公共治理呼唤软法之治》，法律出版社2009年版。），绝大多数是指导、管理、倡议、激励、宣示等非强制性规范，仅少数条款涉及轻微行政责任，这与涉及实质性权利义务和法律责任的知识产权法不同，很难为创新者和竞争者提供救济。例如，违反关于科技管理和活动规定的，法律责任主要是通报批评和责令改正、罚款、取消相关资格等行政处分，在构成侵害他人合法权益或欺诈、滥用职权等情形下则需要依照其他相关法律承担民事和刑事责任⑥（参见《科学技术进步法》第七章，《促进科技成果转化法》第五章。）；对于职务发明创造激励，尽管《促进科技成果转化法》有具体规定（第43～45条），但却无违反规定的法律责任、实践中也看不到相应案例，因此对《专利法》的“约定优先”（第6条）、奖励及合理分享创新收益原则（第15条），在科创活动中如何理解执行令人疑惑［21］。文化领域拟制定的立法也同样主要是指导性规范［22］，今后在法律适用同样会存在诸多困境。

应该说，国家治理的“软法”缺乏法律应有的强制执行力和可诉性。因此，这些立法的作用是将国家科技等领域的政策措施和管理体制以法律形式颁布，以引导依法行政、规范治理，其实施有赖于大量其他立法和配套措施。当然，将国家科技、文化和经济等领域的政策法制化以体现全面依法治国精神仍有必要，而且这些立法中与知识产权相关的条款是创新成果转化为新质生产力的关键和桥梁，尤其应该受到重视。以知识产权基本法的立法形式，汇集和总结这些领域的立法和政策中与知识产权相关的内容，并提炼重要原则和理念加以补充完善，可以有效推进知识产权领域的政策法制化进程，引导知识产权“创造—运用—保护”全流程规范性发展。以基本法的形式颁布和宣示知识产权公共政策，符合我国的国家治理思维，也是科技相对发达、法律传统及思维与我国相似的日韩两国的已有实践。

显然，对于充分释放市场主体创新活力、鼓励人们积极创造高价值科技成果，以及在科技成果与产业化之间“搭桥”等法律措施如何制定和完善，我国的理论研究和制度建设均处于起步甚至空白阶段，符合国情的配套法律规则及可操作性措施之出台尚需时日。因此，知识产权基本法的内容不可能面面俱到，而只能是原则性、宣示性规定，仅对各层面各领域的知识产权工作起到指导作用。质言之，知识产权在创新型国家发展战略上的角色是全方位嵌入式的，基本法的功能是彰显国家知识产权治理理念和框架体系，在内容上只需体现国家对科技创新、文化建设和商业竞争等事务的治理理念，并预留足够的灵活度以适应政策调整即可，不宜采用涵盖庞杂民事、刑事、行政、诉讼程序等公私法规范的“大一统”模式。

知识产权基本法的定位是国家治理法、而非权利保护法。国家治理体系无所不包，知识产权已深度嵌入科技、文化和经济发展事业，如果所有激励保障机制以及庞大的管理服务体系都以立法形式体现，一无必要性、二无可行性、三则性价比不高。在国家立法资源有限的情形下，知识产权基本法尽量简化以尽快推出较为现实。在具体内容和框架方面，可提炼我国科技等领域已有的相对成熟的经验，以及产学研构架和知识产权行政、司法保护制度的发展趋势，参考日韩经验草拟。从实效上看，知识产权基本法出台后，除了有相关职能部门和人员，普通大众因其不直接涉及自己的权利义务并不会十分关注。

四、知识产权法典化的基本条件和必要性

研究制定知识产权领域的基础性法律，应以法典化为主线。我国改革开放以来，已经积累了大量的知识产权法律及配套法规和司法解释，但现有法律规范存在体系化不足问题。“法律是治国之重器，良法是善治之前提”［23］，在某种意义上，知识产权法典化是民法典编纂的“补课”，是对“补充型特别民法”［24］采取的“入典”替代方案。

法典是人类社会法律制度文明发展的产物，是法律发展的一种高级形式［25］；是法律发展的最高形式和衡量一国法治成就的重要标志［26］。在已有立法和实践的基础上对某一领域的规范进行法典化，是为了“实现立法的科学化、补充制度缺漏”［27］。由于知识产权法的特殊性，即使是大陆法系国家也缺乏法典化成功的普遍实践经验；因此，知识产权法典化首先需要放弃对德国式古典法典化范式的执念。从全球范围看，作为现代民法典的故乡，法国在世界上率先于1992年制定了有汇编式特征的《知识产权法典》，其“是否会成为21世纪知识产权法与民法普遍分立之典型，是值得我们研究的”［28］。此外，除了俄罗斯民法典的知识产权编外，荷兰等西欧国家曾有过知识产权“入典”尝试［29］，德国学界也以“示范法”形式推出“知识产权法典”的建议稿［30］，这些都是知识产权法典化研究的参考材料。

法典化的基本条件是，相关领域的社会关系已经稳定、法律制度已经成熟，在政治生态、民意基础、法治实践、法学理论方面具备了相应条件［31］。在政治基础方面，改革开放以来，党和国家对知识产权工作的重视程度不断深化，知识产权已全方位深层次融入国家和社会发展战略。习近平总书记指出，“知识产权保护工作关系国家治理体系和治理能力现代化，关系高质量发展，关系人民生活幸福，关系国家对外开放大局，关系国家安全。创新是引领发展的第一动力，保护知识产权就是保护创新”［32］。这些论断足以表明，知识产权制度在我国已具备充分的政治条件。在法治实践方面，经过短短40年，知识产权法治在我国“从无到有，从初建到基本健全，再到与国际规则体系对接，进而为中国经济发展和社会转型，为创新型国家建设构建了充分有效的制度保障”［33］。在法学理论研究方面，从改革开放到加入世界贸易组织、再到党的十八大以来的不同历史阶段，我国学界针对专利、商标、版权以及知识产权相关的反不正当竞争、反垄断和国际规则等各领域的突出问题进行探讨，取得了丰富的学术成果，对知识产权制度是创新型国家建设的法治保障的基本理念形成了共识［34］。应该说，目前我国知识产权法律具备了进一步体系化的基本条件。

以法典化为主线推进知识产权法律体系化，符合党的二十大提出的“统筹立改废释纂”要求。长期以来，为适应国内经济、科技、文化的发展和融入国际经贸体系的需要，我国知识产权领域的立法出台和修改频繁，很多法律法规的条款直接译自国际条约，亟需全面梳理研究、整合废存，提炼出知识产权领域的共通规则和各分支领域的核心法律规则。我国现有涉及知识产权的立法也相当复杂，在全面遵循《民法典》相关规定的同时，还有商标、专利、著作权三大基干单行法及其若干配套法规；同时还有保护植物新品种、集成电路布图设计、奥林匹克标志的单行条例，以及刑法、反不正当竞争、反垄断、公司证券、金融保险、电子商务、科技进步和成果转化、对外贸易、涉外管辖、新闻出版、广播影视、非遗和文物保护、文旅体产业、网络信息管理、人类及生物遗传资源、中医药等方面的立法。另外，知识产权保护还涉及程序法和审判机构组织法，例如除了民事、行政、刑事三大诉讼法外，还有全国人大常委会颁布的关于设立北上广和海南自贸港专门知识产权法院的决定、关于专利等技术类知识产权案件诉讼程序若干问题的决定等。

上述知识产权领域的现有庞杂法律规范，还没有把与知识产权保护有关的地方性法规、司法解释和司法政策、行政主管部门规章办法等文件中有实质执法效力的规定囊括进去。尽管民事、经济、诉讼和仲裁等领域的基本制度均需通过法律或授权立法的方式做出⑦（参见《立法法》（2023年3月13日修改）第8、9条。），但我国长期以来存在“部门利益法制化”［35］弊端和不时引起质疑的“司法造法”现象［36］，不可能马上扭转，这在知识产权领域尤为明显，例如，地理标志保护法律规则模糊、相关工作长期处于多头管理状态［37］。我国的知识产权管理工作的定位一直与立法、执法、司法等职能分割不清，直至目前，知识产权领域的立法起草和修订工作仍由分管部门负责，但知识产权法律的实施是全链条、全方位地融入国家发展和社会生活中的，很难由某个部门真正统一地“管”起来，因此在立法上需要超越部门本位的全局性视野。例如，反不正当竞争法涉及平等主体间商誉、商业秘密和商业数据等无形信息财产的保护问题，但公平竞争问题由市场监督管理部门主管，立法过程中应充分吸收创新主体和知识产权学界的意见。

总的来说，在知识产权领域，由于注册、登记、管理职能和确权前端程序均由负责起草或修订相应立法的行政部门主管，且相关的行政执法职能还未全面剥离，分头立法难以摆脱可能存在的重复、交叉、矛盾等问题。依照立法程序，基本法律目前在主管部门草案形成后提交司法部、并通过多轮征求意见完善后，再提交全国人大或其常委会再征求几轮意见。在社会主义现代化建设的进程中，因全面依法治国任务艰巨，国家立法部门一般区分轻重缓急来推进，对于由部门分头主导、争议过多的知识产权相关立法草案，通常会推后列入计划或退回主管部门重新研究起草完善，这对于那些已有共识的重要规则条款来说可能造成延迟，不利于推进国家创新大业、优化市场竞争环境。

五、知识产权法典化路径及内容建构

对于知识产权法律的体系化问题，包括纳入《民法典》和制定单独的知识产权法典，在“入典”的过程中已有一些讨论。当前只需将从“入典”到“成典”两步走［38］的理想方案进行简化，采取“一步走”方式直接推进知识产权法典化的路径。

（一）统一我国知识产权法典化的思路

首先，知识产权法典化是系统工程，在执行过程中需要就法典化的指导思想达成一致。保持法典化过程中的体系化思维，须明确不宜将所有知识产权单行法和散见于诸多法律规范中的条款全盘纳入，尤其是政策性、非普适性内容。换言之，应根据学界对“法典化”的共识，对所有涉及知识产权的法律及相关条款做出分类和取舍，仅将通用性的一般原则和普适性的强制性、任意性规范进行“同类项”吸收合并，消除可能存在的冲突矛盾协调整合后纳入；对于现有知识产权单行法中的指导性规范，以及科技、经济、文化、国防等领域法律法规中的知识产权相关规定，则不必纳入法典，需要强调的可在法典中做出原则性规定或链接至“知识产权基本法”（若在法典前制定通过）即可。

其次，宜区分立法层级和轻重缓急，结合法典化规律和知识产权特点推进。国际上已有的知识产权法律体系化经验中，区分普适性法律与实操性行政法规的做法值得关注。例如，法国《知识产权法典》分为“法律部分”（条款以Ｌ开头）和“法规部分”（条款以Ｒ开头），后者对前者的相关条款做了配套规定⑧（例如，对法典第L．111－4条第3款提到的向“行政法规指定的公益机构”支付著作权使用费，第R111－1条对几家相应机构和银行留存制度做出了规定。参见法国《知识产权法典》最新版本：Code de la propriété intellectuelle（version consolidée au 30 juin 2022），Article  R111-1。）；美国也在以《美国法典》收录联邦知识产权主要立法的同时，在《联邦法规汇编》中收录知识产权领域的实施规定⑨(参见《美国法典》（U.S.C.）第7编关于植物品种的保护（第2321-2583条）、第15编商标法、第17编版权法（含外观设计和集成电路布图设计）、第18编关于商业秘密保护（第1831条之后）、第35编专利法。参见《美国联邦法规汇编》（CFR）第37卷（专利审查等）、第7卷（植物品种）。)。我国的知识产权法典化可考虑采取法律和法规相分离的方式，筛选出现行法律法规、司法解释中有实质性法律后果的立法规范进行提炼汇总，形成“知识产权法典”由全国人大立法机关审议通过；对于行政部门及相关机构的实操性流程规范，可另行做出整合、汇总，形成“知识产权法典实施条例”或类似名目的配套法规合集由国务院颁布。

此外，知识产权法典应基于学理逻辑，采取“总则＋若干分编”的架构进行编纂。例如，俄罗斯民法典知识产权编，分为总则、著作权、邻接权、专利权、育种成果权、集成电路布图设计权、商业秘密权、个性化标识权、统一技术中的智力成果使用权九个部分⑩(参见俄罗斯民法典（英文版），第四编，第69－77章，网址：http://civil－code．narod．ru，2024年7月28日访问。)。德国的知识产权法典学者建议稿，分为总则、组织和程序法、著作权法、专利法、商标法、实用新型法、外观设计法、植物新品种保护法、半导体产权法、员工发明创作共十编⑪(参见德国学者建议稿（全文目录），网址: Modellgesetz für Geistiges  Eigentum（degruyter.com），2024年7月28日访问。)。我国学界早期的民法典知识产权篇建议稿包含了一般规定、作者权及传播者权、专利权、商标权、商业秘密、反不正当竞争保护共六章［39］。在分编的制定思路上，也同样需要做出一定的整合、而不是将现行法简单合并。例如，越南知识产权法典第三部分“工业产权”首先以专章（第七章）规定了“工业产权受保护条件”，并分发明、外观设计、集成电路布图设计、商标、商号、地理标志、商业秘密几个小节对相应客体规定了保护要件和规则⑫(参见越南知识产权法（2005年），网址：https：//www．wipo．int／wipolex／en／text／274445，2024年7月28日访问。)。至于汇编式的法国1992年《知识产权法典》，虽然没有以总则的方式统领整个知识产权法律体系，但仍作了某种程度的提炼，例如，将法典分为文学艺术产权、工业产权、海外适用三个部分，在文学艺术产权部分规定了同时适用于著作权、邻接权和数据库制作者权的通则，在工业产权部分规定了适用于整个工业产权的行政管理机构和职业资格等组织法规范⑬(参见法国知识产权法典（2022年），网址：https：//www．wipo．int／wipolex／en／text／585611，2024年7月28日访问。)。

（二）关于总则（通则、一般规定）制定的基本思路

我国《民法典》第123条明确了知识产权是民事主体依法享有的专有权利、列举了受保护的客体，但并未对“知识产权”给出具体定义。本文认为，知识产权是民事主体就其知识活动创造的智力成果或特定信息依法享有的财产权。知识产权与传统物权最根本的区别性特征在于其保护的财产是创造性知识活动产出的、有市场价值的无形信息。对于不受有形物占有限制可无限无损地复制、传播、利用的信息，为其创造者和投入者提供法律保护显然比物权更困难。在“数字化生存”⑭(该概念来源于尼葛洛庞帝：《数字化生存》，胡泳、范海燕译，海南出版社1997版。)成为现实日常生产生活方式的时代，尤其是在技术飞速发展、经贸全球化的背景下，知识信息的创造、运用和保护牵涉利益广泛，法律规则的制定和适用问题更复杂。因此，知识产权法典化过程中，需要设立总则或一般规定，提纲挈领总结出适用于整个领域的、相对于其他民事权利保护更需突出和强调的原则。

例如，有必要在总则中强调知识产权的民事权利基本属性。尽管有《民法典》在先，但仍需点明受保护客体的信息本质共性和受保护的条件；当然，若在法典化之前已由“知识产权基本法”定义了“知识产权”的概念，成典时加以完善直接纳入亦可。知识产权制度的法理基础虽然吸纳了促进产业发展的功利主义因素，但遵循公平诚信、责权对等、依过追责、意思自治、公序良俗等民事领域通用原则仍有必要；应指明只有付出智力创造劳动才产生财产权、禁止不劳而获，对有价值信息的原创者提供保护是最基本的立法政策考量。从某种意义上看，我国知识产权领域曾走过的一些弯路或出现的非正常现象，如驰名商标认定异化、盲目追高授权量、知识产权公权化等，都“与民法精神滋养不足以致干扰了民法理念的贯彻有关”［40］。当然，知识产权保护不应排除他人对受保护客体中的知识、信息、观念、表达符号的合理使用，兼顾各方利益平衡、禁止权利滥用和垄断、保障公共利益的原则也同样重要。因此，在知识产权成典时，应突出民事权利属性和强调民事基本原则的适用，明确知识产权保护是为了促进知识信息的创新创造，严禁利用程序空间跑马圈地垄断公有领域信息资源、甚至抢占他人合法信息财产的行为。另外，禁止不正当竞争是对商业形象符号、商业秘密、数据财产等信息生产者的必要保护，在知识产权法典化过程中，宜参考《建立世界知识产权组织公约》，明确将“制止不正当竞争的权利”纳入“知识产权”的定义，有助于消除各界不时产生的我国《反不正当竞争法》属于公法规范、主要依赖行政执法的误解。

又如，有必要明确知识产权创造、运用和保护中行政部门的职能及其与司法的关系。对于可以受工业产权保护的信息来说，产业化的复制和利用事关重大，涉及权利人、竞争者、被许可人和社会公众的切身利益，因此有必要由主管部门组织专业技术人员进行界权审查并公示、尽量确保权利的稳定性和有效性。在此过程中，授权确权只能是依据现有技术资料或证据推定的结果，不排除他人提出反证、从而导致相关信息不再具备获得保护的法定要件。因此，作为知识产权领域的特有原则，有必要强调主管部门的授权确权活动是一种准司法行为，与一般行政执法的司法审查性质不同，这有利于纠纷化解程序的繁简分流和衔接，为知识产权确权程序的简化优化提供依据。条件成熟时，可纳入适用于知识产权案件的特别程序规则。

其他可以在总则中强调的特有规范可梳理出不少，例如不得侵害在先权利、客体与载体分离、行为保全适用条件、职务活动成果归属、许可合同中的知识产权与物权关系处理、夫妻关系中的知识产权收益分配、知识产权合同和侵权的共同规则，等等。对于这些宗旨和原则如何明确，具体条款及其措辞，宜尽快开展讨论以集思广益尽早形成共识。另也可补充一些规定，如基于地域性原则，要求受保护的主体应在中国大陆实质性开展相应创新和经营活动。这有助于更好解决SEP许可费、NPE索赔、平行进口、贴牌加工、驰名商标范围判定等实践中的疑难问题。

（三）关于分则篇章体系及基本范式的考虑

分编的制定首先要考虑架构问题，包括：其一，是否设置著作权及邻接权（在法典化过程中可考虑以“版权”用语涵盖）和工业产权两大类，以及总体上分为几个部分？是否在《民法典》勾画的专利、商标、版权、地理标志、商业秘密、植物新品种、集成电路布图设计之外，增加传统资源、涉外及国防知识产权以及禁止不正当竞争等知识产权相关的特殊规定？其二，如何从现有单行法和其他分散立法中提炼出为较为稳定且相互协调的核心法律规则（包括公私法规范）？例如将配套法规和司法解释中重要且已成熟的规则上升为法律，同时将行政部门及下设机构的实操性规程剥离出来。其三，每个分支领域是否统一范式？例如分为通则、受保护客体和主体、权利产生或创造（确权）、权利内容、许可转让融资等权利运用、权利限制、侵权救济等实质性条款；若无必要统一，则只需按现行法原提炼编纂即可，只需不重复总则中的共性原则和规则，如禁止滥用、侵权责任和损害赔偿额计算方式等。另外，《民法典》中的技术合同内容如何处理，也是需要考虑的重要问题。

至于各主要分编的编纂，可能存在不同的难度，需要不同程度的立法和研究资源投入。例如，在著作权领域，我国目前的立法体系全貌是以《著作权法》为基干，以《著作权法实施条例》《计算机软件保护条例》《著作权集体管理条例》《信息网络传播权保护条例》《民间文学艺术作品的保护条例》（拟制定）《实施国际著作权条约的规定》作为配套法规的“１+Ｘ”架构，以及《使用文字作品支付报酬办法》《以无障碍方式向阅读障碍者提供作品暂行规定》等若干部门规章，司法解释中也有可提炼的内容，这些规范要按上文所述的思路分离、整合、提炼、精简，无疑是十分繁重的任务。著作权及相关权保护的是最典型的无形信息财产，数字和网络技术的快速发展使得复制和传播更难以控制，也使得智力创作活动产生的独创性作品、表演活动和其他事实或行为的记录等信息之间的界限日渐消弭，大众的文体娱乐资讯获取、知识学习方式也远不同于传统社会。因此，著作权法律规范涉及面极广，这一领域的法律规则如何科学提炼才能减少实践中理解的明显差异，是亟需各界协力解决的难题。

在工业产权领域，也同样存在不同程度的法律规则进一步明确和整合的难题。例如近期《反不正当竞争法》修改提速，关于商业数据保护的条款值得关注，《植物新品种保护条例》也拟修改，私权保护中的公权干预界限需要明确划定；另外，《商标法》新一轮修改启动，一些关于加强驰名商标保护、遏制恶意抢注的新设条款和制度需要尽快统一认识；《专利法》实施则在人工智能、生物制药等领域需要加强与相关部门的协同治理，在外观设计单独立法方面也需推进，这些问题均可在法典化进程中继续探讨。

（四）我国知识产权法典化路径的初步设想

为彰显知识产权在数字时代的重要性，完善国家对这一基本民事权利的法律保护制度，打造后《民法典》时代信息财产保护基本制度体系化的中国经验，知识产权法典化工作宜尽早启动，以全面提升立法研究水平；即使目前尚未达到法典化的全部成熟条件，及时研究如何对庞杂的现行法律体系进行清理整合，也是迈出知识产权法典化的第一步。从《民法典》编纂的经验看，法典化过程可以一举三得，即在探究讨论法律规则以凝聚和达成共识、促进法律制度成熟的同时，实现更佳的普法效果。

在具体路径方面，建议首先由中共中央、国务院发文下达《知识产权法典》编纂任务，再由全国人大法工委将法典编纂列入国家基本法律的立法研究规划即刻启动。可通过全国哲学社会科学工作办公室、中国科协、国家知识产权局、中国法学会、司法部门等机构，设立国家级研究计划，单独或联合委托相关科研单位和高校智库专家开展工作，具体可参照《民法典》编纂模式委托独立的起草小组分头起草、最终汇聚众智成典。与《民法典》不同的是，配套的《知识产权法典实施条例》或类似名目的配套法规合集如何制定，需要同步开展研究。这一任务虽然由国家知识产权局和国家版权局牵头，但因涉及大量法规体系的整合优化，仍需要遵循上文所述逻辑，广泛吸收各界人士参加，开门立法、集思广益。

余论：中国特色知识产权法律体系多维图像构建

作为《民法典》的必要补充，推进法典化是我国知识产权法律体系化的主线，但“成典”并非唯一目标和最终结果。应该说，基于知识产权在全面建设社会主义现代化国家大计中的作用，中国特色的知识产权法律体系应是复合型的，即呈现出“基本法（政策法制化）＋法典（总则与分编）＋法典实施条例（分支领域的实操性行政法规和办法）”的多维图像。

需说明的是，本文以法典化为主线讨论如何建构我国的知识产权基础性法律制度，仅是澄清相关概念和强调法典编纂的重要性及初步设想，尚未就具体条款和说明展开探讨。希望借助《民法典》后兴起的“法典化”问题⑮(关于法典化运动的简介，参见何勤华、廖晓颖：《中华法系之法典化范式研究——以古代中国和越南为中心》，载《世界社会科学》2023年第1期，第161－184页。)之研讨，推动学界对我国知识产权制度如何完善进行思考。应当认识到，知识产权的复杂性使得其法典化尤为困难；而且，“再完善的法典也不能取代法律方法的运用，法典只是为阐释提供思维依据或文本资料”［41］。但是，要坚定“四个自信”，须克服畏难情绪。本文提出对我国知识产权基础性法律制度构建的初步思考，期望引起理论和实务界更多关注与讨论，共同推进知识产权领域的良法善治。

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作者：管育鹰，法学博士，中国社会科学院知识产权中心主任，中国社会科学院法学研究所研究员、博士生导师。

来源：《贵州师范大学学报（社会科学版）》2024年第5期。